Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 08АП-15674/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 июня 2017 г. N Ф04-1285/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

07 марта 2017 г.

Дело N А70-12880/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон", (ОГРН 1105261000790, ИНН 5261071118) к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) о взыскании 8 925 631 рубля 97 копеек, встречному иску о взыскании 4 400 336 рублей 56 копеек неустойки, третье лицо - ФБУ "Санкт-Петербургский научно- исследовательский институт лесного хозяйства",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" - представитель Середа А.Н. (паспорт, по доверенности от 01.08.2016 сроком действия 1 год);

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" - представитель Бакирова Е.В. (паспорт, по доверенности N 3 от 09.01.2017 сроком действия по 31.12.2017);

от ФБУ "Санкт-Петербургский научно - исследовательский институт лесного хозяйства" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" (далее - ООО "ДиСиКон", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (далее - ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов", Учреждение, ответчик) о взыскании 8 925 631 руб. 97 коп. задолженности по оплате за работы, выполненные по контракту N 71/14 от 26.12.2014.

ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" заявило встречный иск к ООО "ДиСиКон" о взыскании 4 400 336 руб. 56 коп. неустойки, из которых:

- 3 954 054 руб. 96 коп. пени за просрочку выполнения работ за период с 02.06.2015 по 27.11.2015,

- 446 281 рубль 60 коп. штрафа за неустранение недостатков (пункт 7.3 контракта).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило об увеличении размере встречного иска в части требования о взыскании пени на сумму 312 397 руб. 12 коп. за период с 28.11.2015 по 11.12.2015 (том 5 л.д. 1-10), всего сумма пени с учетом увеличения составила 4 266 452 руб. 08 коп. за период с 02.06.2015 по 11.12.2015.

Также ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" уточняя заявленные требования, истец по встречному иску просил взыскать 446 281 руб. 60 коп. штрафа за привлечение к выполнению работ субподрядчиков, в части требования о взыскании 446 281 руб. 16 коп. штрафа за неустранение некачественности выполненных работ оставил без изменения..

Судом первой инстанции не принято указанное, поскольку истцом заявлено новое требование, однако действующим АПК РФ не допускается заявление дополнительных требований после предъявления иска.

К участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено ФБУ "Санкт-Петербургский научно-исследовательский институт лесного хозяйства" - поставщик оборудования.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.11.2016 по делу N А70-12880/2015 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в пользу ООО "ДиСиКон" взыскано 1 139 200 руб. задолженности, 8 632 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "ДиСиКон" в пользу ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" взыскано 464 590 руб. 44 коп. пени, 446 281 руб. 60 коп. штрафа, 9 315 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине, 872 300 руб. судебных расходов за проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет первоначального и встречного иска, в результате которого с ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в пользу ООО "ДиСиКон" взыскано 228 327 руб. 96 коп. денежных средств. С ООО "ДиСиКон" в пользу ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" взыскано 683 руб. судебных расходов по уплаченной государственной пошлине, 872 300 руб. судебных расходов за проведение экспертизы. Учреждению из федерального бюджета возвращено 18 174 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "ДиСиКон" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.11.2016 по делу N А70-12880/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, отказав в удовлетворении встречного иска.

Учреждение, не соглашаясь с принятым судебным актом, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит изменить решение суда в части взыскания неустойки и указывает, что судом не рассмотрены уточненные требования в части увеличения периода начисления неустойки; также ссылается на необоснованное применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В обоснование апелляционной жалобы Учреждение указало на неправомерность расчета неустойки исходя из 179 календарных дней просрочки, в то время как в уточненном расчете, в порядке 49 АПК РФ, указано на увеличение периода просрочки в количестве 193 календарных дня (с 02.06.2015 по 11.12.2015).

ООО "ДиСиКон" представило отзыв на апелляционную жалобу Учреждения, в котором поддержало ранее изложенную процессуальную позицию.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции установил основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ввиду следующего.

Как указывалось выше, изначально ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в рамках встречного иска заявили требование о взыскании 4 400 336 руб. 56 коп. неустойки, из которых:

- 3 954 054 руб. 96 коп. пени за просрочку выполнения работ за период с 02.06.2015 по 27.11.2015,

- 446 281 рубль 60 коп. штрафа за неустранение недостатков (пункт 7.3 контракта).

В порядке статьи 49 АПК РФ ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" увеличило встречный иск в части требования о взыскании пени на сумму 312 397 руб. 12 коп. за период с 28.11.2015 по 11.12.2015 (том 5 л.д. 1-10), всего сумма пени с учетом увеличения составила 4 266 452 руб. 08 коп. за период с 02.06.2015 по 11.12.2015.

Кроме того, данное ходатайство содержало требование о взыскании суммы штрафа за привлечение субподрядчиков в размере 446 281 руб. 60 коп., в части требования о взыскании штрафа в размере 446 281 руб. 60 коп. за некачественное выполнение работ осталось неизменным.

Судом отказано в удовлетворении данного ходатайства в части суммы 446 281 руб. 60 коп., указав, что данное требование не было заявлено при подаче встречного иска.

Между тем, требование в части увеличения суммы неустойки за просрочку выполненных работ не рассмотрено.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции определением от 26.01.2017 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначив предварительное судебное заседание на 01.03.2017 на 15 час. 00 мин. при этом в определении указано на возможность перехода к рассмотрению дела непосредственно в судебном заседании 01.03.2017 в 165 час. 15 мин. в случае, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, не явится в предварительное судебное заседание и не заявят возражений против рассмотрения дела в их отсутствие.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения предварительного судебного заседания в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителя не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным провести предварительное судебное заседание в отсутствие представителя ФБУ "Санкт-Петербургский научно-исследовательский институт лесного хозяйства".

До начала предварительного судебного заседания от ООО "ДиСиКон" поступили письменные пояснения, ходатайство о снижения размера заявленной ко взысканию в рамках встречного иска неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, а также заявление о рассмотрении дела без проведения судебной экспертизы на основании имеющихся в материалах дела документов, мотивированное отсутствием возможности произвести ее оплату из-за значительной стоимости экспертных услуг и длительностью ее проведения.

От ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" поступили письменные пояснения по делу (с учетом дополнения).

В предварительном судебном заседании представители ООО "ДиСиКон" и ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" поддержали соответственно первоначальные и уточненные встречные исковые требования, заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися в материалах дела доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию неправильного постановления, суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленные ходатайства и приобщает указанные документы к материалам дела.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно перехода к рассмотрению дела из предварительного непосредственно в судебное заседание, суд апелляционной инстанции, посчитав дело подготовленным, перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

Явившиеся представители сторон поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.

Повторно рассматривая заявленные требования, суд апелляционной инстанции в части первоначального иска о взыскании 8 925 631 руб. 97 коп. задолженности установил следующее.

По результатам аукциона в электронной форме N Аэ-4981/14 (0167200003414006463) от 08.12.2014 между ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (заказчик) и ООО "ДиСиКон" (исполнитель) заключен договор N 71/14 от 26.12.2014 на оказание услуг по внедрению системы видеомониторинга лесных пожаров на территории лесного фонда юга Тюменской области, по условиям которого исполнитель обязался в обусловленных договором порядке и сроках собственными силами и средствами оказать услуги по внедрению системы видеомониторинга лесных пожаров на территории лесного фонда юга Тюменской области для нужд ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в соответствии с Описанием объекта закупки (техническое задание, приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью настоящего договора).

При этом, договором N 71/14 от 26.12.2014 с учетом календарного плана к нему предусмотрено выполнение работ в три этапа:

- 1 этап включает:

А) монтаж и пуско-наладку оборудования, которые должны быть завершены в течение 3 месяцев с момента заключения договора;

Б) установку рабочих мест пользователей и обучение пользователей, которые должны быть завершены в течение 1 месяца с момента заключения договора;

- 2 этап включает:

А) опытную эксплуатацию, которая должна быть выполнена в течение 1 месяца после завершения первого этапа работ;

Б) донастройку системы по результатам проведенной опытной эксплуатации, реализация которой предусмотрена в течение 1 месяца после проведения опытной эксплуатации;

- 3 этап предполагает осуществление приемочных испытаний в течение одной недели после завершения второго этапа работ.

Все предусмотренные к выполнению работы в соответствии с договором N 71/14 от 26.12.2014 должны быть завершены 01.06.2015.

В соответствии с пунктом 2.1 цена договора составляет 8 925 631 руб. 97 коп. Цена договора включает в себя все расходы и затраты исполнителя, в связанные с оказанием услуг, налоги, пошлины, сборы и другие обязательные платежи, установленные действующим законодательством Российской Федерации, расходы на обеспечение гарантийных обязательств.

При этом, смета, определяющая стоимость каждого из этапов работ, отсутствует.

Частью 3 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Проанализировав условия договора N 71/14 от 26.12.2014, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что он является смешанным, содержит элементы договоров подряда в части обязательств по монтажу и пуско-наладке оборудования, установке рабочих мест пользователей; и элементы договора возмездного оказания услуг в части обучения пользователей.

Согласно части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Таким образом, изложенные положения действующего законодательства свидетельствуют о том, что договор подряда и договор возмездного оказания услуг является двустороннеобязывающей сделкой: каждая из сторон одновременно является в части определенных обязанностей и должником, и кредитором. То есть, подрядчик / исполнитель обязан выполнить работы / оказать услуги и вправе требовать их оплаты. В свою очередь, заказчик вправе требовать выполнения работ / оказания услуг и обязан их оплатить.

Соответственно, требование об оплате работ / услуг может быть заявлено заказчику лишь при доказанности факта их выполнения / оказания.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с пунктом 4.1.2. договора, приемка услуг заказчиком должна осуществляться поэтапно в соответствии с Техническим заданием. Приемка услуг по этапам должна оформляться актом оказанных услуг.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что в течение 3 рабочих дней по окончании оказанных услуг исполнитель направляет заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг. Направленный акт подписывается заказчиком и возвращается им не позднее 10 календарных дней с момента получения. В случае наличия претензий к исполнителю, заказчик вправе в указанный в настоящем пункте срок, направить мотивированный отказ от подписания, исполнителю. При этом стороны согласовывают порядок устранения обоснованных недостатков в течение не более 3 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 4.7 договора приемка результатов отдельного этапа исполнения договора, а также оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены договором и оформляется актом о приемке услуг, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо исполнителю в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения договора либо оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

В подтверждение факта выполнения работ / оказания услуг по договору N 71/14 от 26.12.2014 ООО "ДиСиКон" ссылается на выполнение обязательств на сумму 8 925 631 руб. 97 коп., что соответствует цене договора.

Между тем, как следует из материалов дела и не оспорено посредством представления доказательств обратного, ООО "ДиСиКон" к выполнению третьего этапа работ не приступил, от приемки работ по второму этапу работ заказчик отказался.

В подтверждение факта выполнения работ по первому и второму этапам в материалы дела истцом представлены:

- акт от 14.07.2015 оказанных услуг по первому этапу, подписанный сторонами и скрепленный печатями в отсутствие каких-либо замечаний (т. 1 л.д. 74-76);

- акт от 23.06.2015 о завершении опытной эксплуатации в рамках выполнения первой ступени второго этапа работ, составленный истцом в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 103).

В части акта от 14.07.2015 оказанных услуг по первому этапу суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что он был подписан сторонами по результатам проведенной переписки, направленной на устранение выявленных недоработок, являвшихся причинами многочисленных мотивированных отказов со стороны Учреждения от приемки данного этапа работ (т. 1 л.д. 63-73). В указанном акте от 14.07.2015 поименован перечень мероприятий, необходимых для выполнения ООО "ДиСиКон" в целях обеспечения корректной работы системы видеомониторинга лесных пожаров на территории лесного фонда юга Тюменской области, а именно: "Осуществлен демонтаж оборудования видеонаблюдения в количестве 5 штук в связи с обнаруженной неисправностью; будет осуществлен бесплатный повторный монтаж оборудования после гарантийного ремонта в течение 3 недель с момента подписания акта".

При этом, Учреждение ссылается на неисполнение ООО "ДиСиКон" обязательств по повторному монтажу неисправного оборудования видеонаблюдения. Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств обратного не представлено.

В свою очередь, в части акта от 23.06.2015 о завершении опытной эксплуатации в рамках выполнения первой ступени второго этапа работ ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" отказалось от его подписания по мотивам, изложенным в письме от 06.07.2015 N 1952, а именно: "в письме N 01127/15 от 03.07.2015 ПАО "Мегафон" информирует о нарушениях установки системы, а именно, не исполнение технических условий по всем объектам, не представлены следующие документы - рабочий проект на размещение оборудования, акт исполнения технических условий. Работы по второму этапу не могут быть приняты ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" пока не будут предоставлены отчеты о монтаже оборудования, осуществлена комиссионная приемка монтажных и пуско-наладочных услуг, устранены все замечания по результатам приемки, предоставлена отчетная документация об оказанных услугах." (т. 1 л.д. 101-102).

04.09.2015 заказчик повторно предоставил мотивированный отказ от подписания акта оказанных услуг по второму этапу. В качестве причины отказа указана неработоспособность видеокамер, смонтированных на антенно-мачтовых сооружениях (АМС) ПАО "Мегафон" и ПАО "Ростелеком" (письмо 04.09.2015 N 1301).

Исполнитель, повторно осуществив проверку работоспособности оборудования, обнаружив некорректную работу видеокамер, сообщил об этом заказчику письмом от 02.10.2015 N 215.

В результате проверки исполнителем выявлены следующие недостатки в работе видеокамер:

- недоступность Web-интерфейса видеокамер;

- зависание видеокамер (сбой в работе программы (прошивки) видеокамеры);

- произвольное отключение видеокамер.

09.10.2015 Учреждение обратилось к Обществу с письмом N 1480 о необходимости исправления замечаний совместно с операторами связи для перехода к следующему этапу (т.2, л.д. 64-65).

ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" подготовило заключение N 71/15 от 19.10.2015, в котором указало, что не выполнена установка и настройка специализированного программного обеспечения, переданного заказчиком исполнителю, и не обеспечена организация каналов связи в филиалах ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов".

20.10.2015 письмом N 1540 Учреждение сообщило Обществу, что в ходе проведения опытной эксплуатации в течение месяца была выявлена некорректная работа камер (т. 2 л.д. 69-70).

Таким образом, отказ от подписания акта по второму этапу работ по договору N 71/14 от 26.12.2014 со стороны заказчика был мотивирован неисполнением ООО "ДиСиКон" обязанности по установке системы видеомониторинга лесных пожаров на территории лесного фонда юга Тюменской области на антенно-мачтовых сооружениях в соответствии с техническими условиями с учётом необходимости получения каналов связи от соответствующих операторов сетей - владельцев антенно-мачтовых сооружений.

Учреждение в подтверждение некачественного выполнения работ подрядчиком ссылается на заключение ООО "Арсенал Партнер" от 20.10.2015. Данное исследование было поручено заказчиком в соответствии с положениями статьи 41 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) ООО "Арсенал Партнер" в целях определения результата выполненных подрядчиком работ условиям договора, а также определения природы недостатков.

В заключении от 20.10.2015 указано на несоответствие выполненных Обществом работ по договору техническому заданию. Также в результате проведенного исследования эксперты пришли к выводу, что выполненные Обществом услуги по договору не соответствуют условиям договора, проектной документации, требованиям технических условий (ТУ). При установке оборудования центрального узла допущены отступления от проектных решений и требований проектной документации. При монтаже оборудовании видеонаблюдения допущены нарушения требований строительных норм и правил, технических условий, вследствие чего оборудование не может быть официально введено в эксплуатацию. В соответствии со всем вышеперечисленным, экспертами сделан вывод, что предлагаемая исполнителем система имеет существенные недостатки, не позволяющие ей функционировать в полном объеме (т.1, л.д. 134).

Оспаривая обоснованность данных выводов, изложенных в заключении от 20.10.2015 со ссылкой на аффилированность ООО "Арсенал Партнер" по отношению к ООО "Арсенал+", с которым Учреждение заключало сделки на поставку оборудования, ООО "ДиСиКон" заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2016 ходатайство Общества удовлетворено, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Славину Б.Б., Насобину В,М., Аншиной М.И.

Согласно выводам, изложенным в заключении экспертов от 14.06.2016 (т. 11, л.д. 49-83), объем выполненных истцом по договору работ не соответствует условиям договора, часть работ не выполнена (т, 11, л.д. 52), практически все работы не могут быть признаны выполненными в связи с нарушением требований регулирующих органов, качество работ является ненадлежащим выявлены грубые нарушения ПУЭ, использование результата работ в существующем виде является невозможным, достижение результата работ без всего количества камер является невозможным, исполнителем не выполнено требование технического задания по организации каналов связи с филиалами (лесничествами), технические средства для организации этих каналов находятся на складе заказчика и не были востребованы исполнителем для выполнения работ.

С ходатайством о назначении повторной экспертизы к суду апелляционной инстанции стороны не обращались, в связи с чем несут риск наступления неблагоприятных последствий, выражающийся в установлении значимых для дела обстоятельств исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание переписку сторон, представленные в материалы дела заключения специалистов и экспертное заключение, содержащие в совокупности одинаковые выводы, образующие единую непротиворечивую систему, по предъявленным Обществом к приемке результатам исполнения обязательств по договору N 71/14 от 26.12.2014, исходит из доказанности факта ненадлежащего выполнения ООО "ДиСиКон" работ по договору в рамках первого и второго этапов ввиду не выполнения организации каналов связи.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ООО "ДиСиКон" о том, что указанное по условиям договора N 71/14 от 26.12.2014 не входило в его обязанности.

Напротив, согласно пункту 5.2. 4 договора N 71/14 от 26.12.2014 исполнитель обязуется предоставить каналы связи для передачи данных с камер наблюдения в систему, согласно требованиям технического задания.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 2.6.4 технического задания функционирование системы предполагается на базе, в том числе, каналов связи, арендуемых исполнителем у операторов связи для проведения тестирования работоспособности системы.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ООО "ДиСиКон", будучи профессиональным участником гражданского оборота в сфере оказания подобного рода услуг и выполнения соответствующих работ, принимая участие в аукционе на заключение договора N 71/14 от 26.12.2014, знакомясь с аукционной документациями и условиями предлагаемой к заключению сделки, должно было выявить необходимость заключения соответствующих договоров аренды для размещения оборудования видеонаблюдения на антенно-мачтовых сооружениях с их собственниками, а также получения технических условий для пользования каналами связи в целях обеспечения передачи информации от элементов монтируемой системы.

При этом, в случае возникновения у ООО "ДиСиКон" сомнений относительно того, кем именно должны быть исполнены данные обязанности и за чей счет, Общество не лишено было права обратиться к ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" за получением соответствующих разъяснений.

ООО "ДиСиКон" данное право не реализовало, следовательно, у Общества не возникло неясностей относительно порядка и способа исполнения обязательств по договору N 71/14 от 26.12.2014, направленных на обеспечение достижения заявленного в сделке результата в виде установки адекватно функционирующей системы видеонаблюдения.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт ненадлежащего выполнения ООО "ДиСиКон" работ по первому и второму этапу договора N 71/14 от 26.12.2014, а также факт невыполнения работ по третьему этапу договора, что исключает возможность удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости выполненных работ на сумму 8 925 631 руб. 97 коп.

При этом, ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" признало, что работы на сумму 1 139 200 руб. имеют для него потребительскую ценность (т. 12, л.д. 61).

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения ими процессуальных действий.

В случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом (пункт 3 статьи 170 АПК РФ).

Доказательств того, что признание иска противоречило закону либо нарушало права или законные интересы других лиц, в материалах дела не имеется.

Признание иска, таким образом, освобождает от дальнейшего доказывания обоснованности иска, поскольку положенные в его основание обстоятельства презюмируются достоверными, так как признаны стороной.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (часть 3 статьи 70 АПК РФ).

С учетом произведенного ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" признания первоначального иска ООО "ДиСиКон" в части требования о взыскании задолженности в размере 1 139 200 руб., а также принимая во внимание, что истцом не обоснована иная стоимость выполненных им работ, суд апелляционной инстанции считает требование ООО "ДиСиКон" о взыскании с ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" основного долга подлежащим удовлетворению в сумме 1 139 200 руб. В удовлетворении остальной суммы первоначального иска следует отказать.

В части требования встречного иска ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" о взыскании с ООО "ДиСиКон" 446 281 рубль 60 коп. штрафа за некачественно выполненные работы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом и другими способами, предусмотренными договором или законом. Под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 7.3 договора N 71/14 от 26.12.2014 за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, устанавливается штраф в размере 5 % от цены договора, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации и составляет 446 281 рубль 60 коп.

Учитывая, что ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" доказан факт некачественного выполнения ООО "ДиСиКон" обязательств по договору N 71/14 от 26.12.2014, суд апелляционной инстанции, проверив произведенный Учреждением расчет штрафа, считает данное требование подлежащим удовлетворению.

Обществом расчет штрафа не оспорен, контррасчёт не представлен.

ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в рамках встречного иска также заявлено требование о взыскании с ООО "ДиСиКон" 4 266 452 руб. 08 коп. пени за просрочку выполнения работ за период с 02.06.2015 по 11.12.2015.

В силу пункта 7.4 договора N 71/14 от 26.12.2014 в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренных договором, начисляется пеня за каждый день просрочки и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на даты уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Исполнителем, и определяется по формуле, согласно постановлению Правительства Российской Федерации.

ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" произвело расчёт пени в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", в соответствии с пунктом 6 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Соответственно по расчету Учреждения размер неустойки за период с 02.06.2015 по 27.11.2015, исчисленный от суммы 8 925 631 руб. 97 коп., составил 4 266 452 руб. 08 коп.

ООО "ДиСиКон" заявлено о наличии оснований для снижения заявленной ко взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство, в том числе положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривают неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а не в качестве средства обогащения за счет должника.

Снижение неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

На возможность применения положений статьи 333 ГК РФ при начислении неустойки указано в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, так как начисленная в соответствии с Постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063 неустойка в значительной степени превышает неустойку, рассчитанную за тот же период, исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Тем более, что произведенный таким образом расчет неустойки (исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ без учета повышающих коэффициентов, применяемых в формуле, установленной Постановлением правительства Российской Федерации N 1063) соответствует размеру ответственности заказчика, установленной в пункте 7.5 договора N 71/14 от 26.12.2014, что обеспечивает баланс интересов сторон по сделке.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 17.12.2013 N 12945/13, подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 ГК РФ о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Федерального закона N 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

В Постановлении от 28.01.2014 N 11535/13 сформулирована правовая позиция, высказанная впоследствии Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой заказчик нарушает закон, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в контракт явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Федеральным законом N 44-ФЗ, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Таким образом, учитывая, что начисленная истцом в соответствии с Постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063 неустойка в значительной степени превышает неустойку, рассчитанную за тот же период исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает правомерным снизить ее размер до 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, применив статью 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что исчисление размера неустойки от цены договора N 71/14 от 26.12.2014, а не от стоимости невыполненных работ, само по себе свидетельствует о несоразмерности подлежащей оплате неустойки.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой начисление неустойки на общую сумму договора без учета исполнения работ в части противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены.

Согласно расчету суда, исходя из действовавшей на момент принятия решения ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в размере 10%, размер неустойки составляет 500 927 руб. 12 коп. (7 786 431 руб. 97 коп. х 10%: 300 х 193). В удовлетворении остальной суммы пени по встречному иску следует отказать.

С учетом вышеизложенного, встречный иск подлежит частичному удовлетворению путем взыскания с ООО "ДиСиКон" в пользу ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" 446 281 рубль 60 коп. штрафа, 500 927 руб. 12 коп. пени. В удовлетворении остальной суммы встречного иска следует отказать.

Путем проведения зачета по удовлетворенным требования как по первоначальному иску (посредством взыскания задолженности 1 139 200 руб.), так и по встречному иску (посредством взыскания 446 281 рубль 60 коп. штрафа, 500 927 руб. 12 коп.) с ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" в пользу ООО "ДиСиКон" подлежит взысканию 191 991 руб. 28 коп. денежных средств без учета расходов по уплаченной государственной пошлине.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что в резолютивной части постановления, объявленной 01.03.2017 допущены опечатки, выразившиеся в неверном указании взысканных сумм по первоначальному иску и в результате произведенного зачета, которые подлежит исправлению в порядке статьи 179 АПК РФ, а именно:

- вместо "1 132 200 руб." следует читать "1 139 200 руб.",

- вместо "184 991 руб. 28 коп." следует читать "191 991 руб. 28 коп.".

Кроме того, как следует из материалов дела, ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" перечислено на депозитный счет суда первой инстанции за проведение экспертизы 1 000 000 руб., что соответствует стоимости произведенной экспертизы.

По правилам абзаца 2 пункта 1 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате экспертизы подлежат распределению пропорционально сумме удовлетворенных требований, а именно с ООО "ДиСиКон" в пользу ГБУ ТО "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" подлежит взысканию 872 300 руб. расходов за проведение экспертизы (1 000 000 руб. - (1 139 200 руб. * 1 000 000 руб. : 8 925 631 руб. 97 коп.)).

Исходя из изложенного, решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.11.2016 по делу N А70-12880/2015 подлежит отмене ввиду нарушения норм процессуального права.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований, по апелляционным жалобам - относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 ноября 2016 года по делу N А70-12880/2015 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

По первоначальному иску: взыскать с Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" (ОГРН 1105261000790, ИНН 5261071118) 1 139 200 руб. задолженности, 8 631 руб. 55 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по первоначальному иску.

В удовлетворении остальной суммы первоначального иска отказать.

По встречному иску: взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" (ОГРН 1105261000790, ИНН 5261071118) в пользу Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) 947 208 руб. 72 коп., из которых: 500 927 руб. 12 коп. неустойки, 446 281 руб. 60 коп. штрафа, 46 563 руб. 66 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по встречному иску.

В удовлетворении остальной суммы встречного иска отказать.

Путем проведения зачета по удовлетворенным требования как по первоначальному, так и по встречному искам взыскать с Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" (ОГРН 1105261000790, ИНН 5261071118) 191 991 руб. 28 коп. денежных средств без учета расходов по уплаченной государственной пошлине.

Возвратить Государственному бюджетному учреждению Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) из федерального бюджета 16 612 руб. 34 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 571782 от 17.12.2015.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДиСиКон" (ОГРН 1105261000790, ИНН 5261071118) в пользу Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Тюменская база авиационной и наземной охраны лесов" (ОГРН 1077203006704, ИНН 7204106960) 872 300 руб. расходов за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Е.Н. Кудрина