Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2017 г. N 05АП-1050/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 июля 2017 г. N Ф03-2221/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

13 марта 2017 г.

Дело N А59-2289/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 06 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.С. Шевченко,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Э.В. Гуляевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Солид Банк",

апелляционное производство N 05АП-1050/2017

на решение от 19.12.2016

судьи М.С. Слепенковой

по делу N А59-2289/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску областного казённого учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (ОГРН 1156501010038, ИНН 6501279940)

к акционерному обществу "Солид Банк" (ОГРН 1024100000121, ИНН 4101011782)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью ФСК "Строй-групп"

об обязании выплатить денежные средства по банковской гарантии,

при участии:

от ответчика: Т.Н. Фротер - представитель по доверенности от 09.01.2017, сроком действия по 31.01.2018, паспорт; А.В. Закирова - представитель по доверенности от 15.01.2017, сроком действия по 31.01.2018, паспорт;

от истца и третьего лица представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (далее - дирекция, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к акционерному обществу "Солид Банк" (далее - АО "Солид Банк", банк) об обязании выплатить денежные средства по банковской гарантии от 13.02.2015 N Г-2015-0407-2001 в сумме 6 478 442 рубля 05 копеек, в том числе 2 989 587 рублей 42 копейки неустойки за просрочку исполнения обязательства, 670 923 рубля 55 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства и 3 660 510 рублей 97 копеек - часть суммы неисполненных обязательств (с учётом уточнений, принятых на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Определением суда от 02.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ФСК "Строй-Групп" (далее - ООО ФСК "Строй-Групп", общество).

Решением суда от 19.12.2016 исковые требования удовлетворены, с банка в пользу дирекции взыскана задолженность в сумме 6 478 442 рубля 05 копеек.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование жалобы указывает на несоответствие требования бенефициара положениям Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; со ссылкой на пункт 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) отмечает, что уведомление о нарушении принципалом условий контракта бенефициаром гаранту также не направлялось. При этом полагает, что в предъявляемом бенефициаром требовании должно быть указание на конкретное нарушение принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия, а также должен содержаться расчёт суммы требования, поскольку сам по себе контракт не является подтверждением нарушений обязательств со стороны принципала, а также не подтверждает не возврат перечисленного аванса. В этой связи находит необоснованным вывод арбитражного суда о том, что требование бенефициара об уплате банковской гарантии по форме и содержанию соответствовало условиям гарантии. Со ссылкой на пункт 9 банковской гарантии обращает внимание, что гарант не был предварительно извещён о смене заказчика/бенефициара и не выражал своего согласия при возникших новых обстоятельствах. Оспаривает также вывод арбитражного суда о том, что полномочия лица, подписавшего требование, были подтверждены надлежащим образом.

В канцелярию суда от общества поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщён к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве третье лицо доводы жалобы поддержало, просило её удовлетворить.

Дирекция, общество, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь положениями статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей истца и третьего лица.

В судебном заседании представители банка поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, обжалуемое решение суда первой инстанции просили отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 17.02.2015 по итогам открытого аукциона, проведенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, между областным бюджетным учреждением "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" (заказчик) и ООО ФСК "Строй-Групп" (подрядчик) заключён государственный контракт N 0361200006414000186_244286 (далее - контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Общежитие на 150 мест для ГБОУ СПО "Сахалинский техникум отраслевых технологий и сервиса" в г. Холмске" (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта согласована сторонами в размере 134 184 710 рублей 55 копеек, в том числе налоги и сборы (пункт 3.1).

Пунктом 3.7 контракта предусмотрена оплата заказчиком аванса стоимости работ в сумме 10% от цены контракта. Последующее перечисление заказчиком средств на оплату выполненных видов работ производится за вычетом стоимости произведённого аванса в размере 10% от стоимости работ, подлежащих оплате.

В пункте 4.1 подрядчик обязался выполнить работы по контракту в течение 360 календарных дней (дата начала работ - по истечении 20 календарных дней со дня заключения контракта) в соответствии с Графиком производства работ (приложение N 3).

Согласно пункту 12.3 контракта в случае просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по установленной в контракте формуле (пункт 12.3.1).

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, пунктом 12.3.2 контракта установлена ответственность в виде штрафа в размере 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В соответствии с пунктом 17.2 контракта подрядчиком должны быть обеспечены гарантия возврата аванса и надлежащее исполнение контракта.

Так, обязательства ООО ФСК "Строй-Групп" (принципал) по контракту обеспечены банковской гарантией от 13.02.2015 N Г-2015-0407-2001, по условиям которой АО "Солид Банк" (гарант) обязалось уплатить областному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" (бенефициар/заказчик) денежные средства в пределах 14 992 706 рублей в обеспечение возврата аванса и надлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром на следующих условиях.

Согласно пункту 2 банковской гарантии требование бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии с указанием не выполненных или ненадлежащим образом выполненных принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, соответствующее утвержденной: Правительством Российской Федерации форме и условиям банковской гарантии, направляется гаранту на бумажном носителе с одновременным приложением:

- платёжного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документа, подтверждающего полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность);

- уведомления о нарушении принципалом условий контракта или расторжении контракта (если направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Прилагаемые к письменному требованию документы (их копии) оформляются в письменном виде на бумажном носителе, должны быть заверены надлежащим образом уполномоченным лицом со стороны бенефициара (пункт 3 банковской гарантии).

В пункте 5 банковской гарантии гарант обязался удовлетворить требования бенефициара в течение пяти рабочих дней после получения вышеуказанных документов.

Пунктом 9 банковской гарантии предусмотрена возможность передачи принадлежащего бенефициару права требования к гаранту при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта.

Выданная банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу с 13 февраля 2015 года и действует по 15 апреля 2016 года. Требования по ней могут быть предъявлены бенефициаром в течение срока действия контракта, увеличенного на тридцать календарных дней (пункты 14 и 15).

Дополнительным соглашением от 12.02.2016 N 5 к контракту оформлена перемена лица в обязательстве на стороне заказчика, в связи с чем в период с 12.02.2016 все права и обязанности, предусмотренные контрактом, перешли от областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" к дирекции.

22.03.2016 дирекция направила в адрес общества претензию N 07-566 о том, что в нарушение пункта 4.1 контракта работы в полном объёме к согласованному сторонами сроку не выполнены, объект не сдан, и по состоянию на 04.03.2016 сумма неотработанного аванса составляет 9 540 227 55 копеек, в связи с чем заказчик потребовал вернуть указанную сумму в качестве неотработанного аванса в срок до 30.03.2016, а также уплатить предусмотренную пунктом 12.3 контракта неустойку в сумме 1 748 417 рублей 93 копейки, рассчитанную по состоянию на 18.03.2016.

Поскольку в ответном письме от 24.03.2016 N 51 подрядчик выразил несогласие с предъявленными требованиями, 07.04.2016 дирекция обратилась к банку с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, составленным по форме, утверждённой Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005).

Размер заявленного к банку требования составил 14 992 706 рублей, в том числе 8 514 263 рубля 95 копеек в счёт невозвращённого аванса и 6 478 442 рубля 05 копеек в счёт невыполнения работ по контракту.

Письмом от 15.04.2016 N 01-03/566 гарант отказал учреждению в выплате денежных средств, указав на не выполнение последним условия пункта 2 банковской гарантии в части необходимости представления уведомления о нарушении принципалом условий контракта или расторжении контракта и пункта 3 банковской гарантии в части заверения приложенных документов лицом, полномочия которого не подтверждены документально.

Считая отказ банка в выплате гарантийного обеспечения по банковской гарантии незаконным и необоснованным, дирекция 30.05.2016 обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объёме, суд первой инстанции, установив соответствие требования об уплате денежной суммы по форме и содержанию условиям выданной ответчиком банковской гарантии, требования закона к содержанию которой формальны, пришёл к выводу о наличии у банка обязанности осуществить выплату по спорной банковской гарантии.

Апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции закона, действовавшей на дату выдачи банковской гарантии, далее - ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате.

На основании пункта 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Пунктом 1 статьи 374 ГК РФ предусмотрено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (пункт 2 статьи 374 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Постановлением N 1005 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые устанавливают обязательное закрепление в банковской гарантии перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, также утверждённого данным Постановлением.

Кроме того указанными Дополнительными требованиями установлена недопустимость включения в банковскую гарантию положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Между тем на основании пункта 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Аналогичное условие о необходимости направления заказчиком подрядчику претензии о выплате предусмотренных контрактом неустоек в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ или в случае иного ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств соответственно в форме пени или штрафа согласовано сторонами в пункте 12.3 контракта.

Тем самым условие пункта 2 выданной банком принципалу банковской гарантии и принятой заказчиком в качестве надлежащего обеспечения обязательств подрядчика о необходимости приложения к требованию о выплате денежной суммы по банковской гарантии претензии, согласованной в пунктом 12.3 контракта, не противоречит положениям Дополнительных требований, утверждённых Постановлением N 1005.

Судом установлено, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, направленное 07.04.2016 учреждением в адрес банка, в общей сумме 14 992 706 рублей составляло 8 514 263 рубля 95 копеек неотработанного аванса по контракту и 6 478 442 рубля 05 копеек в счёт невыполнения работ по контракту.

Как следует из принятых судом уточнений к исковому заявлению, предъявленное ко взысканию требование от 07.04.2016 в части 6 478 442 рублей 05 копеек включало в себя начисленную в порядке пункта 12.3.1 контракта пеню, начисленный в порядке пункта 12.3.2 контракта штраф, а также неполученную заказчиком часть согласованного в контракте результата работ; при этом, поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела заказчиком заявлен односторонний отказ от исполнения контракта, а сумма неотработанного аванса была удержана заказчиком при его расторжении, дирекция от требований по взысканию 8 514 263 рубля 95 копеек по банковской гарантии к банку отказалась.

К требованию о выплате денежной суммы по банковской гарантии бенефициаром были приложены следующие документы: платёжное поручение N 819 от 08.06.2015 о перечислении подрядчику аванса в размере 13 418 471 рубля 06 копеек; распоряжение Правительства Сахалинской области от 08.12.2015 N 58-к "О назначении руководителя областного казённого учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области"; копия контракта и дополнительное соглашение от 12.02.2016 к нему.

При этом направленная 22.03.2016 дирекцией в адрес общества претензия N 07-566, содержащая, помимо требования о возврате неотработанного аванса, только требование об оплате неустойки в сумме 1 748 417 рублей 93 копейки, вопреки пункту 2 банковской гарантии, не была приложена бенефициаром к требованию, направленному в адрес гаранта.

Исходя из пункта 2 банковской гарантии на бенефициаре лежала обязанность указать в требовании, в чём именно заключалось неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств по государственному контракту, что по тексту направленного гаранту требования дирекцией сделано не было (содержание требования "в счёт невыполнения работ по контракту" не конкретизировано; документ, позволяющий определить расчёт сумм, подлежащих выплате по гарантии, также не приложен).

Указанные обстоятельства в силу пункта 1 статьи 376 ГК РФ и пункта 13 выданной банковской гарантии является достаточным основанием для отказа гарантом в удовлетворении требований бенефициара.

Кроме того учреждением нормативно не обосновано включение в требование о выплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 3 660 510 рублей 97 копеек не исполненного подрядчиком и не принятого заказчиком результата работ при том, что по смыслу пункта 2 статьи 746 ГК РФ оплата работ осуществляется заказчиком после приёмки объекта строительства (отдельного его этапа).

За нарушение подрядчиком выполнения согласованного объёма работ контрактом предусмотрена специальная ответственность в виде штрафа в фиксированной сумме (пункт 12.3.2), взыскание дополнительных сумм за указанное нарушение по существу будет являться повторным привлечением подрядчика к гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение обязательства, что противоречит принципам гражданского законодательства (главе 25 ГК РФ).

Более того истцом не оспаривалось обстоятельство отсутствия предварительного извещения гаранта о предстоящей замене стороны заказчика по контракту в нарушение пункта 9 выданной банковской гарантии.

В этой связи получение гарантом требования от нового заказчика (бенефициара) с приложением копий документов, заверенных главным специалистом правового отдела дирекции (что не оспаривалось истцом в иске), полномочия которого надлежащим образом подтверждены не были (соответствующая доверенность в перечне прилагаемых к требованию документов отсутствует), обоснованно расценено банком в качестве ненадлежащего исполнения бенефициаром условий пункта 3 банковской гарантии.

Указанное нарушение также является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии, и, вопреки мнению учреждения, не порождает обязанности гаранта запрашивать у бенефициара документы, подтверждающие полномочия его представителей.

Ссылка истца на правовую позицию, изложенную в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12, отклоняется апелляционной инстанцией, так как обстоятельства рассмотренного вышестоящей судебной инстанцией дела N А40-63658/11-25-407 были отличными от настоящего дела.

Так, закреплённый статьёй 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, не освобождает бенефициара от исполнения закреплённых в банковской гарантии условий, в частности по предоставлению соответствующих документов, связанных с неисполнением (ненадлежащим исполнением) такого обязательства.

Банк, выдав гарантию в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком его обязательства по контракту, уточнил при этом перечень оснований, влекущих возникновение этой обязанности, в формулировке, не противоречащей императивным положениям Постановления N 1005, в связи с чем соответствующее условие банковской гарантии стало обязательным для исполнения бенефициаром.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств соблюдения заказчиком указанных условий банковской гарантии по представлению документов, подтверждающих нарушение подрядчиком своих обязательств по контракту и наличие полномочий представителя бенефициара на заверение приложенных к требованию документов, что не позволило банку сделать вывод о действительном нарушении принципалом сроков и объёма выполнения работ по контракту, судебная коллегия приходит к выводу о правомерности отказа АО "Солид Банк" на основании пункта 1 статьи 376 ГК РФ в удовлетворении требования бенефициара, а учитывая предъявление рассматриваемого иска 30.05.2016, то есть после истечения определённого в гарантии срока, на который она выдана - 15.04.2016 (пункт 2 статьи 374, подпункт 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ), также об отсутствии оснований для удовлетворения судом иска дирекции.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются судебной коллегией обоснованными, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения в полном объёме, а обжалуемое решение арбитражного суда подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку в удовлетворении заявленных исковых требований отказано, расходы по оплате государственной пошлины по иску относятся на истца и не подлежат взысканию с ответчика. Расходы банка по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в силу положений статьи 110 АПК РФ также относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.12.2016 по делу N А59-2289/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с областного казённого учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" в пользу акционерного общества "Солид Банк" 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.С. Шевченко

Судьи

Д.А. Глебов С.М. Синицына