Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2017 г. N 16АП-5578/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2017 г. N Ф08-3183/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

10 марта 2017 г.

Дело N А20-3191/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.12.2016 по делу N А20-3191/2016 (судья Э.Х. Браева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промстрой", г.Ставрополь

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР, г. Нальчик

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики - Каляков С.Д. по доверенности N 345 от 18.10.2016., Макаев Р.У. по доверенности от 24.01.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" - Зуева А.Л. по доверенности N 0901/1 от 01.09.2016.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее - управление, административный орган) о назначении административного наказания от 02.09.2016 по делу N 05а-172/16.

В обоснование заявленных требований Представитель общества, признавая факт правонарушения, просила изменить постановление УФАС по КБР по делу N 05а-172 в части назначения наказания и назначить наказание в виде штрафа в размере ста тысяч рублей, ссылаясь на совершение правонарушения впервые, деятельное раскаяние, тяжелое финансовое положение, на добровольное исполнение предписания до вынесения постановления и оказание содействия управлению в установлении обстоятельств по административному делу.

Решением суда от 06.12.2016 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Промстрой", отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР от 02.09.2016 N 05а-172/16 в части назначения наказания, уменьшен административный штраф до 100 000 рублей.

Судебный акт мотивирован тем, что учитывая отсутствие причиненного правонарушением ущерба, а также тяжелое финансовое положение общества, суд считает справедливым, отвечающим принципам соразмерности, наказание в размере ста тысяч рублей штрафа, минимального размер штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Не согласившись с таким решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.12.2016 и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Промстрой".

Апелляционная жалоба мотивирована тем что, в решении суда не обоснован вывод о необходимости изменить обжалуемое постановление в части применения размера санкции и установить административное наказание в пределах ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб., поскольку штраф назначенный постановлением УФАС по КБР с учетом обстоятельств смягчающих административную ответственность является минимально возможным по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представители административного органа поддержали апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Промстрой" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела и оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба административного органа подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества послужило решение управления от 10.12.2015 по делу N 06-27/15.

Указанным решением установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства РФ, что выразилось в заключении и участии ООО "Промстрой" в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона N 0104300014414000292 "Ремонтные работы в МКОУ СОШ N 20".

Из материалов дела следует, что 20.06.2016 в отсутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении N 05а-172/16; постановлением по делу N 05а-172/16 от 02.09.2016 управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП) в виде административного штрафа в размере 1 841 250 рублей.

Не оспаривая законность вынесенного постановления, общество просит применить минимальную санкцию, предусмотренную частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Как видно из материалов дела, обществу в вину вменялось нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Управлением установлено, что общество с одной стороны и ООО "Россы", ООО "ТЭК", ООО "Росстрой" с другой стороны при участии в торгах N 0104300014414000292 "Ремонтные работы в МКОУ СОШ N 20" участвовали в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Материалами дела подтверждается, и заявителем не оспаривается, что обществом допущено административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Составление протокола об административном правонарушении и вынесение в отношении заявителя постановления по делу об административном правонарушении осуществлено уполномоченными органами с соблюдением предоставляемых привлекаемому к ответственности лицу административным законодательством прав и гарантий, в пределах установленного срока давности.

Таким образом суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о наличии в действиях учреждения состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса и об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что управление установило отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 4.2 КоАП РФ смягчающими вину обстоятельствами являются предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (пункт 5), добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда (пункт 6).

Судом первой инстанции указал, что наличие смягчающих вину обстоятельств подтверждается материалам дела об административном правонарушении N 05а-172/16, а также представленными обществом в материалы дела документами, а именно:

- общество находится в тяжелом финансовом положении, объем выручки за 6 месяцев 2016 года составил - 375 271 рубль, среднесписочная численность работников общества на начало 2015 года составляло 3 человека, в настоящее время - 2 работника, основных средств на балансе не имеется;

- в заседании установлено и из оспариваемого постановления следует, что обществом добровольно до вынесения постановления исполнено предписание, установлено также добровольное прекращение обществом противоправного поведения, оказание обществом содействия управлению в установлении обстоятельств по делу, что выразилось в предоставлении обществом своевременно всех истребованных документов.

Материалами дела также установлено, что общество не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения.

При таких обстоятельствах, учитывая цели назначения наказания, которые не предусматривают доведение лица до банкротства, учитывая отсутствие причиненного правонарушением ущерба, а также тяжелое финансовое положение общества, суд первой инстанции применил наказание в размере ста тысяч рублей штрафа, минимального размер штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Однако, суд первой инстанции, не учел в полной мере, что в соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа.

Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Несмотря на то, что нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусматривает наличие материальных последствий, состав правонарушения, описанный в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, является формальным, и опасность подобного рода правонарушения заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в факте совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закон о защите конкуренции не содержит ссылки на обязанность антимонопольного органа доказывать факт получения хозяйствующими субъектами-конкурентами материальной выгоды от совершения запрещенных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона действий.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения подтверждено решением УФАС, которое не обжалуется сторонами.

Суд первой инстанции признав доказанным факт наличия в действиях ООО "Промстрой" события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, снизил размер штрафа подлежащего взысканию с Общества до 100 000 руб.

В качестве обоснования вынесенного решения суд первой инстанции указал:

"учитывая цели назначения наказания, которые не предусматривают доведение лица до банкротства, учитывая отсутствие причиненного правонарушением ущерба, а также тяжелое финансовое положение общества, суд считает справедливым, отвечающим принципам соразмерности, наказание в размере ста тысяч рублей штрафа, минимального размер штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП"

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции взаимоисключающими, поскольку все необходимые исходные данные имеются в материалах дела, расчет штрафа четко установлен законом.

Вместе с тем, оспариваемое постановление УФАС содержит подробный расчет штрафа по установленной формуле.

В силу положений п. 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Санкция ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, на момент привлечения заявителя к административной ответственности, предусматривала назначение наказания для юридических лиц в виде административного штрафа:

от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение;

либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение;

либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей;

а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае УФАС рассчитал сумму административного штрафа исходя из начальной стоимости предмета торгов.

Начальная максимальная цена контракта по двум аукционам составляет 18 412 500 руб.

Таким образом, базой для расчета штрафа является (10%) - 1 841 250 руб. 00 коп.

С учетом положений п. 4 примечания к ст. 14.31, ст. 14.32 КоАП РФ минимальным штрафом является 1/10 от общей стоимости торгов, максимальным штрафом - 1/2 от стоимости торгов.

Таким образом, с учетом положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов антимонопольного органа, произведенных в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении ООО "Промстрой" подлежал применению штраф в размере 1 841 250 рублей.

Далее УФАС, при определении размера административного штрафа, применил положения части 4 статьи 3.5 КоАП РФ согласно которому размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение т.е. за 2015 год.

Согласно представленным сведениям УФНС по Ставропольскому краю от 24.05.2016 г. объем выручки ООО "ПРОМСТРОЙ" за 2015 г. равен - 204 013 000 рублей, в связи с чем одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО " Промстрой " от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, составляет 8 160 520 руб. 00 коп.. Начальная цена торгов -18 412 500.00 руб.

Одна десятая начальной стоимости предмета торгов (10 %) - 1 841 250. Одна вторая начальной стоимости предмета торгов (50%) - 9 206 250. Максимальный штраф - 9 206 250, минимальный штраф - 1 841 250. Формула: Базовый штраф - БШ а (МаксШ - МинШ) / 2 + МинШ. 9 206 250 -1 841 250 / 2 - Базовый штраф - 5 523 750.

Каждое из обстоятельств, смягчающих административную ответственность, учитывается при исчислении размера административного штрафа в размере одной восьмой разности максимального (МаксШ) и минимального (МинШ) размера административного штрафа и определяется по формуле: ОС = (МаксШ - МинШ) / 8.

(9 206 250 - 1 841 250) / 8 = 920 625.

ПШ=БШ + ОС*п.

5 523 750 - (920 625 5 = 4 603 125) - 4 603 125

п - количество обстоятельств, смягчающих административную ответственность (5 обстоятельств смягчающих административную ответственность).

В связи с тем, что сумма штрафа с учетом пяти обстоятельств, смягчающих административную ответственность (4 603 125) больше минимального штрафа (1 841 250) заинтересованное лицо посчитало необходимым снизить размер административного штрафа до минимального значения - одна десятая начальной стоимости предмета торгов (10 %) - 1 841 250.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом позиции Постановления Верховного суда Российской Федерации N 305АД15-12805 от 16.11.2015, приходит к выводу, что судом первой инстанции снижен штраф до 100 000 руб. при неполно выясненных обстоятельствах, что влечет изменение решения в части на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. 18 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) как следует из санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя ("оборотный" штраф). При этом минимально установленная санкцией сумма штрафа в размере 100 000 рублей может быть назначена только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера. Однако суд первой инстанции, вопреки установленным в деле обстоятельствам, счел возможным назначить обществу минимальный размер штрафа, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, без проведения соответствующих расчетов, чем нарушил положения закона.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики подлежит отмене в обжалуемой части с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.12.2016 по делу N А20-3191/2016 в части признания незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР от 02.09.2016 N 05а-172/16 в части назначения наказания, уменьшив административный штраф до 100 000 рублей - отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по КБР о назначении административного наказания от 02.09.2016 по делу N 05а-172/16 отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова