Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 г. N 09АП-2874/17

город Москва

16 марта 2017 г.

дело N А40-163394/16

Резолютивная часть постановления оглашена 09.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Румянцев П.В., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016

по делу N А40-163394/16, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ПАО "МОЭК" (119048, Москва, улица Ефремова, дом 10, ОГРН 1047796974092)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, проезд Мясницкий, дом 47, строение 1, ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ЖСК "Лазурный-2" (115582, Москва, Каширское шоссе, дом 132, корп. 1, квартира 145, ОГРН 1037739328879)

о признании незаконным решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Светогор И.В. по доверенности от 13.01.2016;

от заинтересованного лица - Гандилян М.М. по доверенности от 28.12.2016;

от третьего лица - Ткач А.Н. по доверенности от 31.07.2015;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016 в удовлетворении заявления ПАО "МОЭК" о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве от 11.07.2016 по делу N 1-10-409/77-15, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ЖСК "Лазурный-2".

ПАО "МОЭК" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу некоторых законодательных актов в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых ненормативных актов послужила, поступившая в управление 27.10.2014 за вх. N 40794 жалоба ЖСК "Лазурный-2" на действия ПАО "МОЭК", выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги теплоснабжения.

Оспариваемым решением в действиях заявителя установлено нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения в географических границах г. Москвы путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности (отсутствия) в многоквартирных жилых домах, находящихся в управлении кооператива.

Оспариваемым предписанием заявителю указано на необходимость обеспечения перерасчета платы за услуги теплоснабжения в соответствии с постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 N 41 до момента вступления в силу изменений, установленных постановлением Правительства г. Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП.

Из материалов дела следует, что правоотношения между обществом и кооперативом урегулированы договором энергоснабжения от 01.07.2003 N 5.30207, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией (ОАО "МОЭК") абоненту (ЖСК "Лазурный-2"), присоединенному к тепловой сети ПАО "МОЭК" и покупка (потребление) абонентом тепловой энергии и теплоносителя для собственных нужд и/или оказания коммунальных услуг гражданам (для нужд граждан, проживающих в многоквартирном доме, по их поручению и за их счет) на условиях, предусмотренных договором. При этом Центральный тепловой пункт N 06-01-1101/028 на праве собственности принадлежит обществу.

Кооператив не согласился с применяемым обществом порядком расчетов и обратился в антимонопольный орган, указав на то, что с 09.2012 по 12.2013 включительно выставляемые обществом объемы потребленной тепловой энергии по многоквартирному дому, расположенному по адресу: Москва, Каширское шоссе, дом 132, корп. 1, превышали установленные нормативы потребления.

Согласно п/п "в" п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, предоставление потребителю коммунальной услуги по отоплению осуществляется круглосуточно в течение отопительного периода.

Обществом указано на то, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе, в связи с тем, что ОДНУ в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: Москва, Каширское шоссе, дом 132, корп. 1, не допущены к коммерческому учету в установленном порядке, показания таких приборов учета не могли быть приняты к коммерческому учету, и ПАО "МОЭК" осуществлен расчет поставленной тепловой энергии в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124.

В качестве правового обоснования применяемого тарифа общество ссылалось на Правила N 124, которые применяются к отношениям, вытекающим из договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах), заключенных до вступления в силу названных Правил управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищными кооперативами и иными специализированными потребительскими кооперативами с ресурсоснабжающими организациями, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу данных Правил.

Исходя из содержания названных Правил, они не могут быть истолкованы в качестве правового обоснования самостоятельной корректировки применяемого тарифа. Напротив, согласно п/п "в" п. 21 Правил N 124 при подсчетах объемов коммунальных ресурсов, поставляемых за расчетный период (в случаях, если многоквартирный жилой дом не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета), учитывается объем (количество) коммунального ресурса, определяемый за расчетный период из норматива потребления коммунальной услуги (с учетом требований Правил N 354).

Таким образом, основным принципом расчетов с потребителями является применение норматива. Данное требование действует императивно и ограничивает свободу усмотрения ресурсоснабжающей организации, в том числе ее право на произведение каких-либо корректировок вразрез с установленным порядком, а тем более корректировки тарифов, которые бы ухудшали положение экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Согласно ч. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 42 (1) Правил N 354 при отсутствии коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения N 2 к указанным Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

Формулой 2 приложения N 2 к Правилам N 354, установлено, что размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме, а также размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии определяется как произведение общей площади жилого или нежилого помещения на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Правилами N 857 установлено, что Правила N 354, в части определения размера платы за предоставленную коммунальную услугу по отоплению применяются в 2012-2014 с учетом одной из следующих особенностей: в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме или в не оборудованном индивидуальным либо общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом помещении (квартире) или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, органы государственной власти субъектов Российской Федерации до 12.09.2012 могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года. В случае принятия указанного решения определение размера платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в соответствии с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в 2012-2014, утвержденными названным постановлением; органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 15.09.2012 разрешено принять решение о применении при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30.06.2012.

Правительством г. Москвы своевременно не принято решение об осуществлении оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного п/п "а" п. 1 постановления N 857.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства г. Москвы N 468-ПП на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила N307, при этом подлежит применению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением N 41.

Таким образом, с даты вступления в силу постановления Правительства г. Москвы N 468-ПП при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы применяется порядок, предусмотренный Правилами N 307, п. 19 которых установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для отопления - в соответствии с п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307.

Размер платы за отопление (руб.) в жилом доме или в жилом или нежилом помещении при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета согласно п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307 определяется как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб. /Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв.м.) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв.м.) Приложением N 4 к постановлению N 41 установлен норматив расхода тепловой энергии в месяц на отопление жилых помещений, равный 0,016 Гкал/кв.м. общей площади жилья.

В 2015 Правительством г. Москвы принято постановление N 435-ПП в целях совершенствования системы расчетов между управляющими и ресурсоснабжающими организациями за поставленную в многоквартирный дом тепловую энергию для нужд отопления, п. 1 которого предусмотрено, что объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление населением производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года. Согласно п. 2 названного постановления если оплата за отопление населением производилась ежемесячно (равными долями) в течение календарного года с учетом норматива (0,016 Гкал на 1 кв.м.), то объем тепловой энергии, поставленной в отопительный период для нужд отопления до дня вступления в силу настоящего постановления, определенный с учетом иного отношения, чем отношение продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), подлежит пересмотру с учетом отношения 12/7.

Вступившим в законную силу решением Московского городского суда от 17.12.2015 N За-745/2015, пункт 2 постановления Правительства г. Москвы N 435-ПП признан недействующим.

В части 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, так же как и в п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, в качестве общего правила предусматривается, что плата за коммунальную услугу (энергию) рассчитывается исходя из объема ее потребления, определяемого по показаниям приборов учета. Однако порядок определения объема энергии в случае отсутствия приборов учета в жилищном законодательстве существенно отличается от порядка, предусмотренного общегражданским законодательством. Статьей 4 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" установлен безусловный приоритет норм жилищного законодательства перед нормами других законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения. В отличие от п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего возможность установления расчетного способа объема потребленной энергии в законе, иных правовых актах или соглашении сторон, жилищное законодательство не допускает возможности определения по соглашению сторон способа определения объема энергии (коммунальной услуги), подлежащего оплате абонентами-гражданами, использующими ее для бытового потребления.

Следовательно, подлежащее оплате количество энергии при отсутствии приборов учета должно определяться не диспозитивной нормой п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, а императивным правилом ч. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Исполнитель коммунальных услуг не должен оплачивать ресурсоснабжающей организации энергию в объеме, определенном иначе, чем определяют этот объем граждане-потребители, оплачивающие энергию (коммунальные услуги) исполнителю коммунальных услуг.

В соответствии с ч. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Установление порядка оплаты за тепловую энергию равными платежами в течение года при отсутствии приборов учета тепловой энергии обусловлено тем, что тепловые системы должны находиться в постоянной готовности к обслуживанию потребителей, за исключением межотопительного периода, в котором проводится, подготовка к новому отопительному сезону, поэтому за время проведения технологических перерывов и ремонтов системы отопления потребителями тепла также должна производиться оплата, т.к. составляющими себестоимости услуг по теплоснабжению являются не только расходы на производство и транспортировку тепловой энергии и теплоносителя, но и расходы на ремонт и техническое обслуживание инженерного оборудования и коммуникаций, ремонтный фонд, оплату обслуживающего персонала. По условиям договора теплоснабжения расчетным периодом является отчетный месяц.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (вместе с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению) предусмотрено, что в случае принятия органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется с применением коэффициента периодичности внесения потребителями платы за коммунальную услугу по отоплению, определяемого путем деления количества месяцев отопительного периода в году на количество календарных месяцев в году. В этом случае начисление платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в каждом расчетном периоде календарного года, то есть путем деления 7 месяцев отопительного периода на 12 количество месяцев в году, а не наоборот.

В соответствии с указанным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 N 857 Правительство г. Москвы в постановлении от 10.09.2012 N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы" установило, что на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяется порядок расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, используя при этом норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 N 41 "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам жилищных субсидий".

Указанные постановления в спорном периоде следует применять с учетом введения с 01.09.2012 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

При отсутствии средств измерения объем отпущенной тепловой энергии для ежемесячных расчетов должен определяться ресурсоснабжающей организацией на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов.

Норматив на отопление кв.м. общей площади жилья в месяц рассчитан и утвержден исходя из равномерного распределения количества услуги в течение календарного года, ввиду чего плата за услуги по отоплению должна рассчитываться и вноситься в течение календарного года равными долями.

Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 определен порядок установления, изменения нормативов потребления коммунальных услуг, в том числе за отопление.

Пунктом 9 Правил N 306 предусмотрено право ресурсоснабжающих организаций обратиться в уполномоченный орган за установлением норматива потребления коммунальных услуг, в том числе и на отопление. Этим правом общество не воспользовалось.

Обществом, самостоятельно корректируя норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, на коэффициент 12/7, необоснованно увеличен месячный норматив расхода тепловой энергии в 12/7 раз до 0,027 Гкал/кв. м.

Расчеты предприятия с потребителями на основании цен (тарифов), не установленных регулирующим органом, является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче тепловой энергии.

Не установив совокупности оснований, которые в силу ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" являются основанием для признания оспариваемых решения и предписания недействительными, суд первой инстанции обоснованно признал их соответствующим закону.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, нарушений норм материального права, которые бы привели или могли привести к неправильному рассмотрению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016 по делу N А40-163394/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев М.В. Кочешкова