Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 г. N 09АП-5891/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2017 г. N Ф05-9418/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 марта 2017 г.

Дело N А40-242149/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2016 г. по делу N А40-242149/16 вынесенное судьей Дранко Л.А. по заявлению ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" о принятии обеспечительных мер по заявлению ОАО "Кубанская энергосбытовая компания"

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации,

третье лицо - Региональная энергетическая комиссия - Департамент цен и тарифов Краснодарского края

о признании недействительным приказа N 1680/16 от 29.11.2016 г.,

при участии:

от заявителя:	Попова Л.М. по дов. от 19.05.2016;
от заинтересованного лица:	Трубинова Е.И. по дов. от 09.08.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кубанская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Кубанская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России) о признании недействительным приказа N 1680/16 от 29.11.2016 г.

От ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия Приказа Федеральной антимонопольной службы от 29.11.2016 г. N 1680/16 до вступления в силу решения суда по заявлению ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы N 1680/16 от 29.11.2016 г. и запрета Федеральной антимонопольной службе и Региональной энергетической комиссии - департаменту цен и тарифов Краснодарского края совершать действия, направленные на реализацию Приказа Федеральной антимонопольной службы от 29.11.2016 N1680/16 до вступления в силу решения суда по заявлению ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы от 29.11.2016 г. N1680/16.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия - департамент цен и тарифов Краснодарского края.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2016 г. приостановлено действие приказа Федеральной антимонопольной службы России от 29.11.2016 г. N 1680/16 до вступления решения суда по настоящему делу в законную силу, в остальной части в удовлетворении заявления ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" о принятии обеспечительных мер отказано.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить. По мнению апеллянта, при вынесении обжалуемого определения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит определение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, от сторон по делу не поступило, в связи с чем, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 29.11.2016 г. N 1680/16, ФАС России отменяет с 01 декабря 2016 года приказ Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 29.12.2015 г. N 90/2015-э, предписывает Региональной энергетической комиссии - Департаменту цен и тарифов Краснодарского края принять и ввести в действие с 01 декабря 2016 г. решение об установлении сбытовых надбавок для ОАО "Кубанская энергосбытовая компания", с учетом исключения из расчета экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов ОАО "Кубанская энергосбытовая компания".

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 3 статьи 199 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству заявителя может приостановить действие оспариваемого ненормативного правового акта.

При этом в соответствии с пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.04 г. N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при рассмотрении заявленного в соответствии с названной процессуальной нормой ходатайства о приостановлении действия ненормативного правового акта необходимо учитывать соответствующие положения главы 8 АПК РФ, в том числе об основаниях обеспечительных мер и о порядке рассмотрения заявления об обеспечении иска. При этом под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения в части 3 статьи 199 АПК РФ понимается не признание акта, решения недействующим в результате обеспечительной меры суда, а запрет исполнения тех мероприятий, которые предусматриваются данным актом, решением.

Согласно части 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами РФ, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В Определении от 06.11.03г. N 390-О Конституционный Суд РФ указал, что целью обеспечительных мер в арбитражном процессе и являющихся срочными, временными мерами, направленными на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя является недопущение затруднения или несвоевременности исполнения судебного акта, а также предотвращение причинения значительного ущерба заявителю (части 1 и 2 статьи 90 АПК РФ). В соответствии с части 2 статьи 91 АПК РФ обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

Из смысла указанных норм следует, что при разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд, исходя из предмета заявленного искового требования и возможного судебного решения по данному иску, должен удостовериться в том, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.02г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требований конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Как указано в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 г. N 83, возможность наступления негативных последствий в связи с непринятием обеспечительных мер может быть, как подтверждена соответствующими доказательствами, так и следовать из существа оспариваемого акта (часть 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как правильно счел суд первой инстанции, исполнение оспариваемого приказа N 1680/16, обязывающего регулирующий орган в лице Региональной энергетической комиссии департамента цен и тарифов Краснодарского края установить новые размеры сбытовых надбавок, неминуемо повлечет за собой, как нарушение баланса интересов поставщика электрической энергии и потребителей (статья 23 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ (далее - Закон об электроэнергетике), так и причинение Заявителю значительного ущерба.

Судом первой инстанции установлено, что Заявитель имеет статус гарантирующего поставщика электрической энергии (мощности) на территории двух субъектов РФ - Краснодарского края и Республики Адыгея. Общество обслуживает более 1 353 тысяч физических и свыше 50 тысяч юридических лиц, обслуживая более 55% регионального рынка сбыта электроэнергии. Штатная численность персонала Общества на 01.12.16 г. составляет 1647 единиц.

В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике гарантирующим поставщиком электрической энергии является коммерческая организация, обязанная в соответствии с Закона об электроэнергетике или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

ОАО "Кубаньэнергосбыт" обязано заключить договор энергоснабжения и обеспечить поставку электроэнергии в зоне своей ответственности любому обратившемуся нему потребителю. Таким образом, Общество осуществляет социальную значимую деятельность.

Заявитель указал, что изъятие из хозяйственного оборота общества денежных средств в сумме более 1 300 млн. рублей приведет к наступлению значительного ущерба для общества из-за невозможности своевременного исполнения договорных обязательств, что в свою очередь, будет являться основанием для применения к Обществу мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания штрафных санкций (пеня, неустойка) со стороны контрагентов, негативно скажется на финансовом состоянии общества поскольку будет единовременно изъята крупная сумма денежных средств предназначенная для осуществления текущей деятельности, в том числе, для расчетов за приобретенную электрическую энергию на оптовом рынке, сетевым организациям за оказанные услуги по передаче электрической энергии, выплаты заработной платы работникам Общества, налоговых обязательств, оплаты биллинговых услуг, коммунальных и прочих обязательных платежей, а также погашения кредитов.

Также на Общество будут возложены и судебные расходы (госпошлина, расходы на представителей и пр.) в случае обращения контрагентов в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности. То есть, существует реальная угроза нарушения осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 81 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442, граждане, приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, обязаны вносить в его адрес оплату стоимости потребленной за расчетный период электрической энергии (мощности) не позднее 10- го числа месяца, следующего за расчетным периодом. При этом авансовые платежи для данной категории потребителей не предусмотрены.

Осуществление непосредственной деятельности Общества как гарантирующего поставщика, направленной на реализацию электрической энергии потребителям на розничном рынке, невозможно без печати и доставки счетов потребителям, обеспечение различных способов внесения платежей потребителями через почту, Сбербанк, коммерческие банки, съем показаний приборов учета в целях выставления счетов, аренды помещений для размещения центров обслуживания потребителей и непосредственно работников Общества.

Судом первой инстанции также учтено, что в соответствии с пунктом 3 Информационного письма ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 83, недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу спора.

Является верным вывод суда первой инстанции, что заявленные в настоящем деле обеспечительные меры не приведут к нарушению баланса частных и публичных интересов и их принятие не повлечет за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта при отказе в удовлетворении требований ОАО "Кубаньэнергосбыт" по существу спора, поскольку в тарифном законодательстве предусмотрен специальный порядок исключения экономически необоснованных расходов гарантирующего поставщика.

Тарифным законодательством РФ предусмотрена прямая норма - в статье 7 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 г. N 1178, в соответствии с которой при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности, а также фактически не понесенные в периоде регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы)).

ОАО "Кубаньэнергосбыт" осуществляет деятельность непрерывно в течение многих лет, является стабильным предприятием и одним из крупнейших налогоплательщиков Краснодарского края, осуществляющим реальную хозяйственную деятельность. Получение выручки от основного вида деятельности носит регулярный характер, так как спрос на электричество практически не подвержен изменению.

Потери в связи с принятием обеспечительных мер, в данном случае невозможны, так как в случае отказа в удовлетворении требований общества, ФАС России и регулирующие органы в порядке, предусмотренном пункта 7 Основ ценообразования, исключат в последующем периоде регулирования равномерно на весь период регулирования сумму экономически необоснованных расходов в случае их наличия.

Таким образом, принятие обеспечительных мер судом не приведет к фактической отмене мер, направленных на реализацию действий антимонопольного органа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктом 4 Информационного письма Президиума от 09.07.2003 г. N 11, о затруднении исполнения судебного акта может свидетельствовать необходимость обращаться истцу с новым иском для осуществления своих прав, признанных или подтвержденных решением суда.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного определения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2016 по делу N А40-242149/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова