Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2017 г. N 10АП-1822/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2017 г. N Ф05-9959/17 настоящее постановление отменено

г. Москва

24 марта 2017 г.

Дело N А41-73864/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Воробьевой И.О., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Селезневым М.И.,

в судебном заседании участвуют представители:

от ООО "Рост-Е" (ИНН: 7728127647 ОГРН: 1027739326625) - Козлов С.Ю., представитель по доверенности от 20.10.2016 г.,

от Межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области - Кудина Д.Н., представитель по доверенности от 17.01.2017 г.,

от МРИ ФНС России N 51 по г.Москве - Пантелева И.В., представитель по доверенности от 07.02.2017 г.

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2016 года по делу N А41-73864/16, принятое судьей Мясовым Т.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Рост-Е" к Межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рост-Е" (далее - ООО "Рост-Е") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 Московской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 14) о признании недействительным решения N09-036/3 от 09.06.2016 в части дополнительного начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 10.807.286 руб., соответствующих пени в сумме 2.071.153 руб., дополнительного начисления налога на добавленную стоимость в сумме 14.310.719 руб., соответствующих пени в сумме 2.813.858 руб., а также привлечения общества с ограниченной ответственностью "Рост-Е" к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 4.081.384 руб.. (т. 1 л.д. 3-21).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле была привлечена МРИ ФНС России N 51 по городу Москве.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2016 года по делу N А41-73864/16, заявленные требования удовлетворены в полном объеме (т.17 л.д. 38-47).

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика и третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, сославшись на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела Межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) была проведена выездная налоговая проверка ООО "РОСТ- Е" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. по результатам которой составлен акт от 17.02.2016 N 09-036/1 и принято решение от 09.06.2016 N 09-036/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Рост-Е" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 6.372.801 руб.. Кроме того налогоплательщику был дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 14.310.719 руб., налог на прибыль организаций в сумме 6.535.828 рублей, пени в размере 6.025.765 руб.

Не согласившись с результатами контрольных мероприятий в части привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 6.360.319 рублей, дополнительного начисления налога на прибыль организаций в сумме 15.900.798 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 14.310.719 рублей, пени в сумме 5.971.253 рублей, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Московской области.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика УФНС России по Московской области было принято решение от 13.09.2016 N 07-12/63040@, которым решение межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области от 09.06.2016 109-036/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было отменено в части дополнительного начисления налога на прибыль организаций в сумме 5.728.542 рублей, пени в сумме 1.137.507 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2.291.417 руб.. В оставшейся части обжалованное решение УФНС России по Московской области было оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции, исходил из того, что налоговым органам не представлено доказательств законности оспариваемого решения.

Оспаривая решение суда первой инстанции по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, инспекция указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание представленные в материалы дела доказательства.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы в силу следующего.

Согласно ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действия (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 статьи 100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных п. 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией была составлена справка от 04.05.2016. Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены заместителем руководителя инспекции Михайловой Н.В., что следует из решения (стр. 2 решения) и протокола рассмотрения возражений N б/н от 09.06.2016.

09.06.2016 налоговый орган вынес решение, о привлечении налогоплательщика к ответственности за нарушение налогового законодательства, подписанное заместителем руководителя инспекции Михайловой Н.В.

Согласно п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, исходя из системного толкования положений статей 101 и 101.4 НК РФ вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал указанные материалы, в том числе возражения соответствующего лица, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства, является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения, поскольку в этом случае лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, лишается возможности дать пояснения относительно содержащихся в акте и иных материалах выводов непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение. В соответствии с законом, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту, должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа (п. 1 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен вынести решение или о привлечении к налоговой ответственности, или об отказе в привлечении (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Составляемый по результатам проведения выездной налоговой проверки акт является документом, в котором фиксируются факты нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, и является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов.

Исходя из этого, рассмотрение возражений на акт проверки и материалов проверки, является основным этапом оспаривания результатов налоговой проверки.

Как усматривается из материалов дела последующее рассмотрение материалов проверки, состоявшееся 09.06.2016 г., касалось не всего акта проверки целиком, а затрагивало лишь результаты дополнительных мероприятий или части проверки, что подтверждается протоколом от 09.06.2016.

Как следует из решения налогового органа, но не подтверждено документально, первоначальное рассмотрение материалов проверки осуществлялось заместителем руководителя инспекции Галстян А.В.

Следовательно, обстоятельства рассмотрения материалов проверки были известны лицу, принимавшему участие в рассмотрении материалов проверки, - заместителю руководителя инспекции Галстян А.В. и объективно не могли быть известными иному должностному лицу, не участвовавшему в рассмотрении этих материалов - заместителю начальника инспекции Михайловой Н.В., подписавшей оспариваемое решение по итогам рассмотрения материалов, полученных исключительно в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно протоколу от 09.06.2016 рассмотрение материалов проверки началось в 10 час. 50 мин. и завершилось в 11 час. 10 мин.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки длилось 20 минут, что, очевидно, не является достаточным для изложения заявителем позиции по налоговому спору, учитывая тот объем документов, который впоследствии был представлен налоговым органом в судебные заседания по делу

Заместитель руководителя инспекции Михайлова Н.В., не участвовавшая в рассмотрении материалов налоговой проверки, не имела объективной возможности оценить надлежащим образом обстоятельства, выяснявшиеся при совершении соответствующего процессуального действия, равно как, была лишена возможности задавать налогоплательщику вопросы при рассмотрении материалов проверки, и формулировать определенные выводы, которые в итоге должны были быть положены в основу решения по результатам рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщик, в свою очередь, лишился возможности приведения аргументированных доводов, в обоснование занимаемой им правовой позиции должностному лицу, которое в дальнейшем будет формулировать свои выводы посредством вынесения решения по материалам проверки.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией заявителя, что указанные нарушения являются существенными, и не могут быть устранены на стадии судебного рассмотрения настоящего дела.

В результате проведения мероприятий налогового контроля в отношении общества налоговый орган установил, что между налогоплательщиком и ООО "ПрофСтройСервис" было заключено 8 договоров строительного подряда: N 107/П от 08.08.2012, N 7 Р от 08.08.2012, N 55/1 от 01.11.2012, N 71П от 26.10.2012, N 31 от 01.06.2012, N 2/Щ от 01.06.2012, N 19/ДС от 01.07.2012, N 3 от 01.07.2012.

Налоговый орган также сделал вывод, что все работы по указанным договорам были выполнены не ООО "ПрофСтройСервис", а самим обществом, что подтверждается показаниями свидетелей.

Кроме того, документы от имени ООО "ПрофСтройСервис" были подписаны неустановленным лицом, поскольку руководитель этой организации Шестаков Е.Е. в период заключения и исполнения договоров находился в местах заключения.

Исходя из этого, налоговый орган сделал вывод, что документы, подписанные от имени ООО "ПрофСтройСервис" руководителем Шестаковым Е.Е., являются недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Документ как носитель информации должен содержать полноту сведений о товаре, работе, услуге. Только в этом случае можно установить, соответствует ли сделка критериям обоснованности, экономической оправданности.

В статье 313 НК РФ определено, что подтверждением данных налогового учета являются, в частности, первичные учетные документы.

В соответствии с ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Из документов, представленных в обоснование произведенных затрат в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, должна четко прослеживаться прямая связь затрат с соответствующей финансово-хозяйственной деятельностью.

При этом первичные учетные документы должны содержать, в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц.

Кроме того, исходя из положений пункта 1 статьи 172 НК РФ, части 2 статьи 65 АПК РФ, на налогоплательщике лежит обязанность подтверждения правомерности и обоснованности налоговых вычетов, поскольку он является субъектом, применяющим при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 2 указанного Постановления при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с п. 5 указанного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Положениями пункта 4 Постановления N 53 установлено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической

Положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему нарушения законодательства о налогах и сборах.

Исходя из критериев, отраженных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

По результатам проверки налоговый орган решил взыскать с общества недоимку по налогу на прибыль в размере 16.535.828 рублей, пени в размере 3.208.660 рублей и штраф в размере 6.372.801 рублей. Решением УФНС России по Московской области (далее - Управление) указанные суммы доначислений были уменьшены в части недоимки по налогу на прибыль на 5.728.542 рублей, пеней на 1.137.507 рублей и штрафа на 2.291.417 рублей. Уменьшая указанные суммы доначислений в пользу налогоплательщика, Управление, частично удовлетворяя апелляционную жалобу общества, в своем решении указало на следующее. Факт совершения обществом реальных хозяйственных операций по капитальному ремонту принадлежащих заказчикам объектам инспекцией под сомнение не ставился.

Тем не менее, инспекция признала экономически неоправданными расходы по приобретению работ и сырья у ООО "ПрофСтройСервис", ссылаясь на недостоверность первичных документов, подтверждающих эти операции. По мнению Управления, признавая необоснованным включение налогоплательщиком в состав расходов всей суммы затрат общества, связанной с приобретением сырья у ООО "ПрофСтройСервис", налоговая инспекция не учла следующее.

Далее, УФНС России по Московской области в решении ссылается на то, что в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) отражено приобретение обществом материалов в сумме 28.642.709 рублей (без НДС). Документально подтвержденный характер данных расходов налоговым органом не оспаривается.

Также УФНС России по Московской области в своем решении указывает, что реальный факт приобретения материалов налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, УФНС России по Московской области признало за обществом часть расходов, связанных с приобретением материалов, которые были понесены им при проведении строительных работ ООО "ПрофСтройСервис" по заключенным с обществом договорам.

При этом УФНС России по Московской области, вслед за налоговым органом, посчитав, что работы на строительных объектах проводились самим обществом, признало только часть расходов, никак не обосновав такое частичное принятие расходов налогоплательщика.

Вместе с тем, формы КС-2 в количестве 41 штук содержат и иные расходы, понесенные налогоплательщиком, которые не были учтены налоговым органом при проведении проверки.

В указанных формах (актах) содержатся и другие расходы, разборка покрытий и оснований, разборка бортовых камней, что подтверждается актом формы КС-2 от 20.08.2012 г.

Остальные акты формы КС-2 содержат иные расходы, которые необходимы для выполнения работ по указанным договорам. Перечень этих работ и необходимость их выполнения по указанным договорам налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган при проведении проверки должен был представить доказательства того, что остальные расходы общества, заявленные им при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль, не соответствуют рыночным ценам (ниже этих цен), применяемым другими налогоплательщиками и представить доказательства этих цен, применяемых налогоплательщиками по аналогичным сделкам: договоры, контракты, счета, акты фф. N N КС-2, КС-3.

Налоговый орган при проведении проверки и составлении акта проверки, а затем и вынесении оспариваемого решения, не применил положения под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Процедура налогового контроля за деятельностью налогоплательщика является многоступенчатой и включает в себя проверку итогового решения налогового органа вышестоящим налоговым органом, как правило, Управлением ФНС России по соответствующему субъекту Российской Федерации.

Налоговые органы, составляющие единую централизованную систему органов исполнительной власти по контролю за полнотой и своевременностью уплаты налогоплательщиками налогов в бюджет, не определили действительные налоговые обязательства общества по уплате в бюджет налога на прибыль в части несения им расходов, что привело к вынесению налоговым органом незаконного ненормативного акта и нарушению прав налогоплательщика.

Налоговый орган, признав часть расходов налогоплательщика, связанных с приобретением материалов у ООО "ПрофСтройСервис", применил двойной подход к определению налоговых обязательств налогоплательщика. Утверждение налогового органа о том, что руководитель ООО "ПрофСтройСерис" Шестаков Е.Е. не подписывал от имени указанного поставщика какие-либо документы, опровергаются последующим решением УФНС России по Московской области, которым сделки по приобретению налогоплательщиком у этого же поставщика материалов на значительную сумму, были признаны действительными и направленными на возникновение гражданско-правовых отношений и возникновения соответствующих налоговых последствий.

В указанной ситуации в результате налоговой проверки было установлено совершение заявителем реальных хозяйственных операций с ООО "ПрофСтройСервис", что подтверждается в решении УФНС России по Московской области.

Проанализировав установленную налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки совокупность обстоятельств, исследовав представленные в материалы дела документы в соответствии с требованиями статей 9, 65, 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал, что достаточные основания для отказа в применении заявителем вычетов по НДС и возмещении налога в спорной сумме Инспекцией не доказаны.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе отклоняются по следующим основаниям.

Доказывание необоснованности расходов, понесенных налогоплательщиком, возлагается на налоговые органы, что прямо следует из абз. 11, 13 п. 2 определения N 1072-О-О, абз. 7, 9 п. 3 определения N 320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 определения N 366-О-П Конституционного Суда Российской Федерации.

Таким образом, при налогообложении прибыли и уплате в бюджет налога на прибыль организаций, расходы, понесенные налогоплательщиком, должны быть документально подтверждены либо самим налогоплательщиком, либо определены налоговым органом на основании под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Следовательно, при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль организаций расходы, направленные на извлечение прибыли, должны быть определены в обязательном порядке. В противном случае, налоговый орган будет облагать налогом не прибыль организаций, полученную налогоплательщиком, а доход, что не соответствует положениям главы 25 НК РФ.

Как указано выше, в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ одним из условий признания расходов в целях исчисления налога на прибыль является их документальное подтверждение.

В то же время под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов, на что указано в постановлении Президиума ВАС РФ в N 1621/11 от 19.07.2011. Непредставление обществом документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, обязывало инспекцию применить положения под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Правилом, предусмотренным под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, необходимо руководствоваться и при невозможности установить одну из составляющих (например, сумму расходов), необходимых для исчисления налога, что следует из постановления Президиума ВАС РФ N 668/04 от 25.05.2004 г. Указанный подход при определении расходов, понесенных налогоплательщиком, в полной мере распространяется и на документы, признаваемые налоговым органом, ненадлежащими.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012, налоговый орган, установив недостоверность документов, представленных налогоплательщиком в обоснование понесенных им расходов при совершении реальных хозяйственных операций, обязан определить размер соответствующих расходов расчетным путем.

Правомерность такого подхода прямо подтверждается абз. 5 п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в котором разъяснено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Исчисление налога на прибыль со всей суммы реализации, без учета расходов ведет к искажению реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Таким образом, при проведении проверки налоговый орган для определения понесенных налогоплательщиком расходов, указанных в документах общества (формы N КС-2, N КС-3), обязан был применить под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 г. указано, что при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Налоговый орган при проведении проверки должен был представить доказательства того, что остальные расходы общества, заявленные им при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль, не соответствуют рыночным ценам (ниже этих цен), применяемым другими налогоплательщиками и представить доказательства этих цен, применяемых налогоплательщиками по аналогичным сделкам: договоры, контракты, счета, акты фф. N N КС-2, КС-3.

Налоговый орган при проведении проверки и составлении акта проверки, а затем и вынесении оспариваемого решения, не применил положения под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2016 года по делу N А41-73864/16, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

И.О. Воробьева М.А. Немчинова