Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2017 г. N 08АП-939/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2017 г. N Ф04-2300/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

29 марта 2017 г.

Дело N А46-14291/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-939/2017) инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 22.12.2016 по делу N А46-14291/2016 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АВК" (ИНН 5503133743, ОГРН 1155543019279) к инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (ИНН 5503085553, ОГРН 1045504039184) о признании недействительным в части решения от 17.05.2016 N 2328 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска - Гартвич А.А. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 01-18/019661 от 27.12.2016 сроком действия по 19.01.2018), Голубева Г.А. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 01-18/004197 от 22.03.2017 сроком действия до 31.12.2017), Савиных С.Б. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 01-18/000003 от 09.01.2017 сроком действия до 31.12.2017);

от общества с ограниченной ответственностью "АВК" - Халимон А.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 31.10.2016 сроком действия на 3 года),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АВК" (далее по тексту - ООО "АВК", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 17.05.2016 N 2328 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость (далее по тексту также - НДС) в размере 4 231 525 руб.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО "АВК" требования в полном объеме.

При этом арбитражный суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Поскольку оспариваемая сделка заключена между взаимозависимыми лицами, в силу статьи 105.14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) она является контролируемой. В силу прямого запрета, установленного в абзаце 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ, контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "АВК" требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона.

В обоснование апелляционной жалобы ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска указывает, что в рассматриваемом случае взаимозависимыми лицами совершена сделка, не отвечающая признакам контролируемой, контроль соответствия цен, примененных в такой сделке, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных проверок.

При этом, не оспаривая документальное существование сделки по приобретению объектов недвижимости (ее оформление в регистрирующих органах и т.п.), в ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией выявлено наличие признаков, свидетельствующих в своей совокупности и взаимосвязи о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путём создания формального документооборота. Поскольку источник возмещения из бюджета НДС не сформирован, постольку у Общества отсутствует право на налоговые вычеты по НДС по рассматриваемой сделке.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска поступили дополнения к ней, в которых Инспекция указывает, что для установления обстоятельств, подтверждающих оплату по спорной сделке, налоговым органом проведен анализ движения денежных потоков, в ходе которого установлено осуществление кругооборота денежных средств между взаимозависимыми лицами для создания видимости оплаты по договорам купли-продажи земельных участков и объекта незавершенного строительства.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "АВК" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ООО "АВК" также поступили дополнения к отзыву Общества.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "АВК" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основания, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года, представленной ООО "АВК", налоговым органом составлен акт налоговой проверки N 40035 от 04.02.2016 и вынесено решение от 17.05.2016 N2328 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "АВК" отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 4 231 525 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.08.2016 N 16-22/11749с апелляционная жалоба ООО "АВК" в данной части оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции в указанной части не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО "АВК", последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителем).

22.12.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из содержания решения Инспекции в оспариваемой заявителем части, основанием для его вынесения послужили выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем осуществления формального документооборота по сделке, связанной с приобретением объекта незавершенного строительства, а также искусственного увеличения стоимости объекта с целью увеличения суммы НДС, подлежащего возмещению из бюджета.

В то же время налоговый орган признал право налогоплательщика на частичное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость по оспариваемой сделке. При этом налоговым органом за основу взята рыночная цена объекта недвижимости по представленному налогоплательщиком отчёту об оценке рыночной стоимости от 16.03.2016 N 25/16, согласно которому рыночная стоимость незавершенного строительством здания площадью по наружному обмеру 1355,50 кв.м., расположенного по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Красный Путь, д. 153 Г, по состоянию на 01.03.2015 составляет 2 040 000 рублей, по состоянию на 01.07.2015 - 2 260 000 рублей.

Согласно позиции налогоплательщика, поддержанной судом первой инстанции, представленный им отчет оценщика не мог быть положен в основу выводов о завышении цены и размере завышения, поскольку не является действием корректировки цены, регламентированным статьей 105.3 НК РФ.

Как указал суд первой инстанции, по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием контроля цен (статья 40 НК РФ), положения раздела V.1 НК РФ сузили круг контролирующих органов, наделенных полномочиями по контролю цен, применяемых в сделках между взаимозависимыми лицами на соответствие цен рыночным ценам, предоставив такие полномочия исключительно ФНС России. Кроме того, установив специальные процедуры проведения данного вида контроля: сроки, ограничения по количеству проверок, возможность заключения соглашения о ценообразовании, право на симметричную корректировку, НК РФ исключил из числа сделок между взаимозависимыми лицами, подлежащих контролю в порядке, предусмотренном разделом V.1 настоящего Кодекса, сделки, не соответствующие критерию контролируемых сделок, а также сделки, по которым объем доходов не превышает установленные статьей 105.14 НК РФ суммовые критерии.

При этом в силу прямого запрета, установленного в абзаце 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ, контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Поскольку оспариваемая сделка заключена между взаимозависимыми лицами, постольку, резюмировал суд первой инстанции, она является контролируемой в силу статьи 105.14 НК РФ, а потому Инспекция не могла осуществлять контроль цены, примененной в такой сделке.

Изложенные выводы суда первой инстанции расцениваются апелляционным судом как ошибочные и сделанные без учета следующего.

Исходя из системного толкования норм НК РФ, сделки между взаимозависимыми лицами можно разделить на две группы: контролируемые, признаваемые таковыми при соблюдении положений статьи 105.14 НК РФ, и иные сделки между взаимозависимыми лицами. В отношении контролируемых сделок на налогоплательщиков возложена обязанность по уведомлению налоговых органов о совершении таких сделок и представлению соответствующей документации при проведении ЦА ФНС России проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Данную норму права следует считать специальной, устанавливающей особый порядок проведения мероприятий налогового контроля в отношении именно контролируемых сделок.

В случаях совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных проверок. При этом в целях определения фактической цены сделки, в которой предполагается занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации, является возможным применять методы, установленные главой 14.3 НК РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае спорная сделка не является контролируемой в значении, придаваемом НК РФ этому понятию, использование Инспекцией при определении рыночной стоимости приобретённого имущества результата проведённой оценки является правомерным.

При этом и из содержания оспариваемого решения Инспекции, и содержания апелляционной жалобы следует, что налоговый орган не оспаривает документальное существование сделки по приобретению объектов недвижимости, однако в ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией выявлено наличие признаков, свидетельствующих в своей совокупности и взаимосвязи о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота.

Таким образом, на разрешение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос правомерности отказа Обществу в принятии налоговых вычетов по НДС по сделке приобретения недвижимого имущества у ООО "Технология" в связи с выводами налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как указано в пунктах 1 и 2 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Сумма налоговых вычетов по НДС, полученная налогоплательщиком по итогам налогового периода, в случае превышения суммы налога, исчисленной к уплате, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику (пункт 1 статьи 176 НК РФ).

Статьи 171-173 и 176 НК РФ во взаимосвязи предполагают возможность возмещения налогоплательщику НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 2 Постановления N 53 в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Налоговый орган вправе отказать в принятии вычетов по НДС в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В обоснование своей позиции о необоснованном получении ООО "АВК" налоговой выгоды путем завышения цены приобретаемой недвижимости налоговый орган ссылается на следующие установленные в ходе проверки обстоятельства:

1) В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что объекты недвижимости реализуются в непродолжительный период времени со значительным наращиванием цены (их стоимость возросла в несколько раз).

Так, ООО "АВК" приобрело объект незавершенного строительства и два земельных участка у ООО "Технология" согласно договору от 22.06.2015 б/н (т. 3 л.д. 10):

- предмет договора: принять в собственность на условиях настоящего договора недвижимое имущество, а именно: объект незавершенного строительства: назначение нежилое и два земельных участка (3 736 кв.м. и З11 кв.м.) категория земли: для размещения административных и офисных зданий, объектов образования, науки, здравоохранения и социального обеспечения, физической культуры и спорта, культуры, искусства, религии.

- стоимость: объект незавершенного строительства - 30 000 000 руб., земельного участка (3 736 кв.м.) - 27 700 000 руб., земельного участка (311 кв.м.) - 2 300 000 руб.;

- счет - фактура N 267 от 30.06.2015 на сумму 60 000 000 руб.

В свою очередь, ООО "Технология" приобрело указанные объекты у ООО "Форум-Строй" (на основании договора от 29.01.2015 б/н (т. 4, л.д. 2)):

- предмет договора: принять в собственность на условиях настоящего договора недвижимое имущество, а именно: объект незавершенного строительства: назначение нежилое и два земельных участка (3 736 кв.м. и 311 кв.м.), категория земли: для размещения административных и офисных зданий, объектов образования, науки, здравоохранения и социального обеспечения, физической культуры и спорта, культуры, искусства, религии.

- стоимость: объект незавершенного строительства - 14 400 000 руб., земельного участка (3 736 кв.м.) - 7 200 000 руб.. земельного участка (311 кв.м.) - 600 000 руб.

При этом ООО "Форум-Строй" получило объекты недвижимости в качестве вклада в уставный капитал от ООО "Блокстрой-Трейд":

- из учредительных документов ООО "Форум-Строй", представленных Межрайонной ИФНС России N 12 по Омской области установлено, что уставный капитал ООО "Форум-Строй" составил 500 000 руб. и распределен на доли следующим образом:

Грязнов Вячеслав Михайлович владеет долей в уставном капитале с номинальной стоимостью 5 000 руб., что соответствует 1 % уставного капитала;

ООО "Блокстрой-Трейд" владеет долей в уставном капитале номинальной стоимостью 495 000 руб.. что соответствует 495 000 руб. (99 % уставного капитала).

В качестве оплаты доли вносится имущественный вклад путём принадлежащих ему на праве собственности:

- незавершенного строительством здания, площадью по наружному обмеру 1355.50 кв.м., литера А. расположенного по адресу: город Омск. ул. Красный путь, д. 153 "Г";

- земельного участка площадью 4047 кв.м., с кадастровым номером 55:36:07 01 07:0380, предоставленного для общественно-деловых целей под здание, расположенного на землях поселений относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск. ул. Красный путь, д. 153 "Г".

На основании отчёта независимого оценщика утвердить оценку имущественного вклада, вносимого ООО "Блокстрой-Трейд" в оплату доли в уставном капитале ООО "Форум-Строй", в следующем размере: незавершенное строительством здание оценить в 295 000 рублей; земельный участок оценить в 200 000 рублей. Общая стоимость объектов недвижимости соответственно составила в 495 000 руб.

В свою очередь, ООО "Блокстрой-Трейд" приобрело указанный объект незавершенного строительства (кадастровый номер 55:36:090107:6858) по договору купли-продажи от 30.06.2004 б/н у Рячкина Юрия Борисовича. Общая цена сделки составила 300 000 руб.

Таким образом, на протяжении короткого периода времени (за период с 29.01.2015 по 22.06.2015) сторонами осуществлены сделки купли-продажи имущества, стоимость которого при перепродаже завышена в 2,7 раза или на 270,27 процентов. Сведения об улучшении данных объектов недвижимости ни ООО "АВК", ни ООО "Технология", ни ООО "Форум-Строй" не представлены.

2) Создание ООО "АВК" незадолго до осуществления спорной хозяйственной операции, неплатежеспособность ООО "АВК".

Так, ООО "АВК" зарегистрировано в качестве юридического лица (18.05.2015) незадолго до совершения рассматриваемой сделки (22.06.2015). То есть через месяц после приобретения правоспособности юридического лица организация, которая не располагает имуществом и активами, заключает крупную многомиллионную сделку по приобретению недвижимого имущества.

Специфика деятельности ООО "АВК" свидетельствует о том, что за проверяемый налоговый период им была совершена фактически одна крупная сделка по приобретению недвижимости, в результате которой образовался к возмещению налог из бюджета. При этом ООО "АВК", которое вместе с приобретением права собственности на спорный объект приобрело обязанность по уплате ООО "Технология" выкупной цены сделки в сумме 60 000 000 руб., в силу отсутствия прибыли от своей деятельности как таковой не могло исполнить обязательство в столь значительном размере.

3) Инспекцией был осуществлен анализ движения денежных средств с целью установления их источника. Проведенный анализ показал наличие оборота денежных средств между взаимозависимыми лицами для создания видимости оплаты по договорам купли-продажи земельных участков и объекта незавершённого строительства.

Денежные средства перечислялись в адрес ООО "АВК" непосредственно самим Дмитриенко Е.А. (руководитель) и через непродолжительное время (1-2 дня) возвращались организациям, подконтрольным Дмитриенко Е.А., либо лицам, являющимся взаимозависимыми с Дмитриенко Е.А.

Так, ИП Дмитриенко Е.А. перечислял денежные средства в адрес ООО "АВК" тремя платежами:

1. Первый платеж:

- платежное поручение от 25.01.2016 N 1: денежные средства от ИП Дмитриенко Е.А. перечислены ООО "АВК" в размере 20 100 000 руб. по договору процентного займа б/н от 25.01.2016 (т. 8, л.д. 124, строка 33);

- платежным поручением от 26.01.2016 N 1 денежные средства от ООО "АВК" в сумме 20 050 000 руб. перечисляются на расчетный счет ООО "Технология" в Омское отделение N 8634 ОАО "Сбербанк России" по договору купли-продажи недвижимого имущества б/н от 22.06.2016 (т. 8, л.д. 124, строка 30, т. 6, л.д. 61);

- денежные средства в сумме 20 050 000 руб. перечисляются ООО "Технология" в адрес ООО "Форум-Строй" в филиал ПАО "БИНБАНК" в Новосибирске платежным поручением от 26.01.2016 N 20 по договору купли-продажи недвижимого имущества б/нот 29.01.2015 (т. 8, л.д. 126, строка 33);

- ООО "Форум-Строй" 28.01.2016 платежным поручение N 702371 перечисляет 20 050 000 руб. Кухаренко В.И. в качестве погашения задолженности по договору займа б/н от 15.06.2011, согласно договору уступки права требования б/н от 09.11.2015 (т. 7, л.д. 34);

- Кухаренко В.И. денежные средства в сумме 20 047 000 руб. платежным поручением от 28.01.2016 N 928553 перечисляет Дмитриенко Е.А. (т. 7, л.д. 34).

2. Второй платеж:

- платежное поручение от 17.02.2016 N 1: денежные средства перечислены Дмитриенко Е.А. в адрес ООО "АВК" в размере 10 000 000 руб. по договору процентного займа от учредителя б/н от 25.01.2016 (т. 8, л.д. 124, строка 26);

- платежным поручением от 18.02.2016 N 2 денежные средства в сумме 10 000 000 руб. перечисляются ООО "АВК" на расчетный счет ООО "Технология" в Омское отделение N 8634 ОАО "Сбербанк России" по договору купли-продажи недвижимого имущества б/н от 22.06.2016 (т. 6, л.д. 60, т. 8, л.д. 124, строка 24);

- ООО "Технология" перечисляет полученные денежные средства частями: платежным поручением от 18.02.2016 N 48 в адрес Кухаренко В.И. (т. 6, л.д. 65), платежным поручением от 18.02.2016 N 50 в адрес Шнайдера А.В. в Омское отделение N 8634 ОАО "Сбербанк России" (т. 8, л.д. 137, строка 14), платежным поручением от 18.02.2016 N 47 в адрес ООО "Центр управления поставками" в филиале банка ГПБ (АО) в г. Омске (т. 8, л.д. 141, строка 84);

- Шнайдер А.В.19.02.2016 переводит 7 850 000 руб. (платежное поручение N 5) на свой расчетный счет в ОФ ПАО "МДМ БАНК" (т. 8, л.д. 137, строка 18) и далее 24.02.2016 платежным поручением N 896332 в сумме 7 850 000 руб. в адрес Кухаренко В.И. по договору займа б/н от 18.02.2016. (т. 7, л.д. 34);

- Кухаренко В.И. 24.02.2016 платежным поручением N 899422 перечисляет 10 000 000 руб. Дмитриенко Е.А. по договору купли-продажи квартиры б/н от 25.12.2015. (т. 7, л.д. 34).

- ООО "Центр управления поставками" перечисляет 2 252 940 руб. платежным поручение от 18.02.2016 N 47 в адрес ООО "Севзапсервис" в СЕВЕРО-ЗАПАДНЫЙ БАНК ПАО СБЕРБАНК по договору поставки материалов от 01.07.2016 N 07/13 {т.д. 8, л.д. 141, строка 84);

- далее денежные средства перечисляются в адрес ООО "Технология" платежным поручением от 20.02.2016 N 7 в сумме 2 378 640 руб. в качестве оплаты металлопроката по договору от 16.01.2014 N 037/2014 (т. 8, л.д. 150, строка 92);

- далее денежные средства возвращаются ООО "Центр управления поставками" (платежное поручение от 24.02.2016 N 52 в сумме 3 500 000 руб. по договору поставки материалов от 01.07.2013 N 07/13 (т. 8, л.д. 141. строка 86);

- ООО "Центр управления поставками" 25.02.2016 платежным поручением N 26 на сумму 2 608 800 руб. перечисляет ООО "Севзапсервис" в качестве оплаты за круг по договору от 01.08.2013 N 017/2013 (т. 8, л.д. 141, строка 87).

3. Третий платеж:

- платежное поручение от 01.03.2016 N 8: денежные средства перечислены в размере 12 000 000 руб. по договору финансирования б/н от 15.02.2016 (т. 8, л.д. 123, строка 21);

- далее платежным поручением от 03.03.2016 N 3 денежные средства в сумме 12 000 000 руб. перечисляются ООО "АВК" на расчетный счет ООО "Технология" в Омское отделение N 8634 ОАО "Сбербанк России" по договору купли-продажи недвижимого имущества б/н от 22.06.2016 (т. 6, л.д. 59, т. 8, л.д. 123, строка 19);.

- ООО "Технология" платежным поручением от 10.03.2016 N 57 перечисляет 12 000 000 руб. ООО "АВК" - возврат средств по договору купли-продажи б/н от 22.06.2016 (т. 8, л.д. 123, строка 17).

С учетом установленных обстоятельств Инспекция констатировала следующее:

- непродолжительный период времени нахождения недвижимого имущества в собственности у перепродавца (у ООО "Технология" имущество в собственности находилось 5 месяцев);

- фактическое отсутствие затрат на приобретение объектов (ООО "АВК" не произведён расчёт с ООО "Технология", которое также не произвело расчёт с ООО "Форум-Строй", последнее получило объекты в качестве вклада в уставный капитал по цене 495 000 руб.;

- отсутствие реальной уплаты НДС участниками последовательной купли-продажи недвижимости (ни по одной из вышеуказанных сделок с объектами недвижимости суммы налогов в бюджет (соразмерно с доходами, полученными от данных сделок) не начислялись и, соответственно, в бюджет не поступили. Таким образом, источник возмещения из бюджета НДС не сформирован.

При этом ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска в совокупности с указанными выше обстоятельствами было учтено и создание ООО "АВК" видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Так, в проверяемом периоде Обществом приобретены клапаны на незначительную сумму, которые перепроданы взаимозависимой компании (ООО "Первая строительная компания", которое имело возможность самостоятельно приобрести данный товар напрямую у ООО "Технология").

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АВК" указывает, что Обществом в настоящее время практически полностью осуществлен расчет за приобретенные объекты недвижимости. При этом использование в расчетах за объект недвижимости заемных денежных средств не препятствует применению налоговых вычетов по НДС, не препятствует этому и получение денежных средств от взаимозависимых лиц. Несостоятельны и доводы налогового органа об отсутствии расчетов по договору, на основании которого ООО "Технология" стало собственников спорных объектов недвижимости. ООО "АВК" не является участником отношений между ООО "Технология" и ООО "Форум-Строй". Тем не менее, заявитель обратился к указанным лицам с запросом и представил в Инспекцию документы, подтверждающие расчеты по данному договору. Аналогичным образом не имеют отношение к ООО "АВК" и обстоятельства приобретения ООО "Форум-Строй" спорного имущества (путем внесения его в качестве вклада в уставный капитал).

Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными доводами ООО "АВК". Действительно, само по себе каждое из указанных обстоятельств не может лишать права заявителя на получение налоговых вычетов, поскольку не свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственных операций. Вместе с тем в совокупности указанные обстоятельства свидетельствуют именно о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды посредством создания формального документооборота, без реальной экономической цели.

В этой связи не принимается судом апелляционной инстанции и ссылка ООО "АВК" на наличие предварительного договора купли-продажи спорных объектов недвижимости от 19.02.2016, заключенного с индивидуальным предпринимателем Левицким Денисом Валерьевичем (далее также - ИП Левицкий Д.В.), и добросовестность указанного контрагента.

Налоговый орган проанализировал в ходе проверки движение денежных средств по расчетному счету ИП Левицкого Д.В. и установил, что на расчетный счет предпринимателя поступали денежные средства по договору процентного займа, оплате процентов. Предприниматель перечислял денежные средства по договору процентного займа, налоги, страховые взносы, абонентскую плату за Интернет-Клиент. Кроме того, денежные средства перечислялись в адрес ИП Дмитриенко Е.А. (руководитель ООО "АВК"), на общую сумму 65 000 000 руб. по договору инвестирования.

При данных обстоятельствах Инспекция обоснованно отнеслась к представленному в ходе проверки предварительному договору критически.

Утверждение ООО "АВК" об использовании спорных объектов недвижимости в своей хозяйственной деятельности - одного из необходимых условий принятия к вычету НДС - не находит своего подтверждения в материалах дела.

В обоснование данного утверждения ООО "АВК" в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на договор на выполнение работ от 12.02.2016, где Общество выступает в качестве заказчика необходимых для строительства подготовительных работ на перечисленных выше объектах недвижимости.

Между тем в ходе проверки Инспекцией для установления обстоятельств использования приобретенного имущества ООО "АВК" в хозяйственной деятельности, у налогоплательщика были затребованы соответствующие документы, в том числе касающиеся объекта незавершенного строительства, проектной и технической документации на него, планируемого дальнейшего использования.

25.11.2015 ООО "АВК" был представлен ответ без запрашиваемых документов, согласно которому проектная документация, эскизный проект и пояснительная записка являются документами, составляющими интеллектуальную собственность ООО "АВК". Разрешения на строительство ООО "АВК" не имеет. ООО "АВК" будет являться застройщиком. В настоящее время выбор генерального подрядчика не завершен. Объект незавершенного строительства будет использован в соответствии с целями, указанными в разрешении на строительство. Последующая реализация объекта будет производиться ресурсами ООО "АВК".

В этой связи ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска был направлен ряд запросов, в том числе в Главное Управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы в Омской области, Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска, Департамент имущественных отношений Администрации г. Омска, Администрацию г. Омска, Управления Росреестра по Омской области и др.

Из полученных ответов было установлено, что 17.01.2014 Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска ООО "Форум-Строй" было выдано разрешение на строительство N RU 55301000-1965 жилого комплекса со встроенно-пристроенной 2-этажной закрытой автостоянкой по ул. Красный путь в Советском административном округе г. Омска. Срок действия разрешения до 17.05.2016.

Из представленной выписки из Единого государственного реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 17.11.2015 N 90-12/10479 также следует, что назначение объекта, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Красный путь, д. 153 "Г" - жилое, жилой дом.

При этом в силу подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Таким образом, жилые дома (их части в виде конкретных помещений), предназначенные для реализации физическим лицам и построенные, в том числе за счет физических лиц, как объекты капитального строительства, не могут быть использованы налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ в случае выставления счета-фактуры с выделением НДС сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

При этом налог, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), к вычету не принимается.

При данных обстоятельствах налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность ООО "АВК" сводится не к получению дохода от реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а к получению из бюджета сумм НДС, что согласно Постановлению N 53 квалифицируется как необоснованная налоговая выгода.

Как следствие, ООО "АВК" в нарушение пунктов 1, 2 статьи 171, пунктов 1, 5 статьи 169 НК РФ неправомерно отнесло на налоговые вычеты по НДС за 3 квартал 2015 года по сделке с ООО "Технология" суммы налога, указанные в спорном счете-фактуре.

Ссылка ООО "АВК" на то, что Инспекция, тем не менее, признала право налогоплательщика на частичное применение вычетов по данной сделке, тем самым подтвердив в опровержение собственных выводов наличие разумных экономических оснований для ее совершения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку частичное принятие заявленных Обществом налоговых вычетов каких-либо прав налогоплательщика не нарушает.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "АВК".

Согласно пункту 14 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", если апелляционная, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора были поданы освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, так как истец не подавал апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

В этой связи государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска взысканию с ОАО "АВК" не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.12.2016 по делу N А46-14291/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "АВК" о признании недействительным в части решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска от 17.05.2016 N2328 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова