Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2017 г. N 10АП-1289/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 августа 2017 г. N Ф05-9960/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 апреля 2017 г.

Дело N А41-74223/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Душкиной Ю.Д.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Семёнов А.В., представитель по доверенности от 01.11.2016, от ответчика - Шперов А.И., представитель по доверенности от 01.11.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЛЬКОР И КО" на решение Арбитражного суда Московской области от 01.12.2016 по делу N А41-74223/16, принятое судьей Капаевым Д.Ю., по иску общества с ограниченной ответственностью "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ИНН: 5024107376 ОГРН: 1095024006219) к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬКОР И КО" (ИНН: 7729265128 ОГРН: 1027739498324) о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - ООО "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬКОР И КО" (далее - ООО "АЛЬКОР И КО", ответчик) о взыскании по предварительному договору N А15/2013 от 11.12.2013 (Предварительный договор), по Договору фактического пользования N А15/2014 от 05.12.2014 (Договор) суммы штрафа в размере 64500 условных единиц в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату осуществления платежа, с учетом того, что условная единица означает половину суммы курса Доллара США и Евро к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации на дату осуществления платежа, но в любом случае не менее чем 35 руб. за одну условную единицу, суммы задолженности в размере 1996096,50 руб., суммы штрафа в размере 229500 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 01.12.2016 по делу N А41-74223/16 исковые требования ООО "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ" удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "АЛЬКОР И КО" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного в силу следующего.

Из материалов дела следует, что 11.12.2013 между сторонами заключен предварительный договор о заключении в течение 90 рабочих дней с даты получения истцом от органа власти свидетельства о государственной регистрации права собственности долгосрочного договора аренды.

Поскольку ответчик уклоняется от заключения долгосрочного договора аренды, истец обратился в суд с настоящим иском.

Обращаясь в арбитражный суд с иском, ООО "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ" указало на то, что обязательства по указанному договору с его стороны были надлежащим образом исполнены, однако ООО "АЛЬКОР И КО" обязательства по заключению долгосрочного договора аренды не выполняет, в связи с чем по условию предварительного договора истец просит взыскать с него штрафные санкции и арендную плату.

Удовлетворяя исковые требования ООО "КРАСНОГОРСК-ДЕВЕЛОПМЕНТ", суд первой инстанции сослался на доказанность материалами дела ненадлежащего исполнения ООО "АЛЬКОР И КО" обязательств по договору.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ООО "АЛЬКОР И КО" указало, что основания для взыскания с него задолженности и штрафа отсутствуют, а размер взыскиваемого с него штрафа чрезмерен.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен Предварительный договор аренды в дату подписания (11.12.2013), по условиям п. 2.1 которого стороны обязуются заключить договоры в отношении помещений в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

По условиям п. 2.3 договора истец обязуется предоставить ответчику доступ в помещения по акту доступа для осуществления в них работ для подготовки объектов к последующей аренде и осуществлению в них коммерческой деятельности (подготовительные работы), а ответчик обязуется принять у истца помещения по акту доступа и осуществить в них подготовительные работы.

Согласно п. 2.4 предварительного договора настоящий договор является смешанным договором в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ и включает в себя положения:

2.4.1 предварительного договора о заключении договоров в отношении помещений в соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ;

2.4.2 о доступе стороны 2 в помещения для проведения подготовительных работ.

В соответствии с п. 3.1.1 договора стороны обязуются заключить договор фактического пользования в течение 45 рабочих дней с даты получения представителем истца от органа власти разрешения на ввод в эксплуатацию, но не позднее 60 месяцев с даты подписания.

Стороны обязуются подписать и подать на государственную регистрацию долгосрочный договор аренды в течение 90 рабочих дней с даты получения представителем истца от органа власти свидетельства о государственной регистрации права собственности на торговый центр, но не позднее 60 месяцев с даты подписания.

Уклонение ответчика от заключения долгосрочного договора аренды послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции, в связи с чем полагает обоснованным удовлетворение исковых требований в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 429 ГК РФ определено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По условиям пункта 3 статьи 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Как следует из п. 6 ст. 429 ГК РФ, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

В силу положений п. 2.5.1 предварительного договора в период проведения подготовительных работ с даты подписания акта доступа и до даты начала фактического пользования помещениями по договору фактического пользования отношения между сторонами по пользованию помещениями регулируются настоящим договором.

В соответствии с п. 3.2.3 предварительного договора истец обязан направить для подписания ответчику долгосрочный договор аренды не позднее 25 рабочих дней с даты получения представителем истца от органа власти свидетельства о государственной регистрации права собственности на торговый центр.

По условиям п. 3.2.6 предварительного договора ответчик обязан подписать долгосрочный договор аренды, собрать документы, запрошенные истцом в соответствии с п. 3.2.5 договора и направить подписанный долгосрочный договор аренды и документы истцу в течение 15 рабочих дней с даты направления запроса истцом.

Как следует из письма исх. N 28/01-4-Ю от 28.01.2016 (т. 1 л.д. 160) истец во исполнение п. 3.2.3 и п. 3.2.5 предварительного договора направил в адрес ответчика для подписания 3 экземпляра долгосрочного договора аренды с просьбой подписать их и вернуть для подачи на государственную регистрацию с предоставлением документов, необходимых для государственной регистрации.

Между тем, ответчик указанные требования оставил без удовлетворения, договор долгосрочной аренды не подписал.

В соответствии с п. 6.2 договора в случае уклонения от подписания договоров в отношении помещений либо непредставления подписанных ответчиком версий договоров в отношении помещений или полного комплекта документов в срок, указанный в статьях 3.2.4, 3.2.6 договора, ответчик уплачивает истцу штраф в размере 300 условных единиц за каждый календарный день просрочки.

20.09.2016 письмом исх. N 20/09-2-Ю направил в адрес ответчика уведомление о нарушении с требованием до 05.10.2016 включительно произвести оплату штрафа в размере 64 500 условных единиц и в течение 15 календарных дней с даты настоящего уведомления подписать и направить ему экземпляры долгосрочного договора аренды (т. 1 л.д. 163-164).

Однако до настоящего момента ответчик свои обязательства по подписанию долгосрочного договора аренды не исполнил. Доказательств обратного ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, руководствуясь п. 6.2 предварительного договора, истец начислил ответчику 64500 условных единиц штрафа в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату осуществления платежа, с учетом того, что условная единица означает половину суммы курса Доллара США и Евро к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации на дату осуществления платежа, но в любом случае не менее чем 35 руб. за одну условную единицу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик заявил о применении положений ст. 333 ГК РФ в отношении заявленных ко взысканию сумм санкций.

Судом первой инстанции обоснованно отказано ответчику в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ о снижении размера неустойки по следующим основаниям.

В соответствии с п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возложено на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 75 постановления Пленума N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81).

Кроме того, разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, не означают, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть в любом случае больше двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, и не отменяют обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

Между тем доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд, проверив представленный расчет пени, считает его математически правильным, обоснованным и соразмерным взыскиваемой истцом задолженности.

Учитывая, что ответчик уклоняется не только от заключения долгосрочного договора, но и от уплаты штрафа, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании с ответчика неустойки обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере в соответствии с условиями договора, который подписан ответчиком без возражений и не оспорен в судебном порядке.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности в размере 1996096,50 руб. за пользование помещением, маркетинг и операционные расходы.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции и считает обоснованным удовлетворение исковых требований о взыскании с ответчика задолженности в силу следующего.

Во исполнение условий предварительного договора стороны 05.12.2014 заключили договор фактического пользования N А15/2014, по условиям п. 2.1 которого застройщик (истец) обязуется предоставить пользователю (ответчику), а пользователь обязуется принять во временное возмездное фактическое пользование помещения, вносить платежи за пользование и исполнять иные обязанности, установленные договором.

Согласно п. 3.1 договора фактического пользования срок его действия истекает в 23.59 последнего дня одиннадцатого месяца, если договор не будет прекращен досрочно в соответствии с условиями договора.

В случае, если до конечной даты долгосрочный договор аренды не будет зарегистрирован в установленном законом порядке, настоящий договор по истечении срока пользования автоматически возобновляется на новый 11-месячный срок на тех же самых условиях, за исключением ставки постоянной платы за пользование, ставки операционных расходов и ставки платы за маркетинг, размера обеспечительного платежа, но не более 4 раз подряд (п. 3.2 договора фактического пользования).

При таких обстоятельствах, договор фактического пользования является действующим.

В соответствии с п. 2.5.2 предварительного договора с даты вступления договора фактического пользования до даты вступления в силу долгосрочного договора аренды к отношениям сторон по пользованию помещениями применяются условия договора фактического пользования.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании договор аренды нежилого помещения N 94-КИ от 21.01.2008 подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 34 ГК РФ.

В силу положений статей 606 и 614 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Обязанностью арендатора является своевременное внесение арендной платы за предоставленное в пользование имущество.

В соответствии с положениями ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Факт исполнения истцом обязательств по договору подтверждается актом приема-передачи нежилого помещения (приложение N 2 к договору от 21.01.2008).

В связи с тем, что Договор заключен, Помещение принято, то в соответствии со статьей 5.1.1. Договора, Ответчику надлежит оплачивать Постоянную плату за пользование ( п. 5.2 Договора), Плату за маркетинг (п. 5.4. Договора) и Операционные расходы (п. 5.6 договора).

Статьей 5.2.2. Договора определено, что Постоянная плата за пользование считывается по следующей формуле: ППЗ = Ставка ППЗ х Sn /12, где:

- ППЗ - Постоянная плата за пользование,

- Ставка ППЗ - Ставка Постоянной платы за пользование,

- Sn - расчетная площадь помещения.

Размер ставки Постоянной платы за пользование составляет 1097,25 Условных единиц, - ст. 3.2.2. Приложения N 1 к Договору (Основные коммерческие условия).

Согласно статьи 5.2.1. Договора, Ответчик обязан оплачивать Постоянную плату за пользование ежемесячно авансом не позднее 05 числа каждого оплачиваемого месяца, а за январь - не позднее 30 декабря предыдущего года.

Статьей 5.4.2 Договора определено, что Плата за маркетинг рассчитывается по следующей формуле: ПМ = Ставка ПМ х Sn, где:

- ПМ - Плата за маркетинг,

- Ставка ПМ - Ставка Платы за маркетинг,

- Sn - расчетная площадь помещения.

Размер ставки Платы за маркетинг составляет 31,35 Условных единиц, - ст. 3.4.2. приложения N 1 к Договору (Основные коммерческие условия).

Согласно статьи 5.4.3. Договора (с учётом статьи 1.7 Договора), Ответчик обязан оплачивать Плату за маркетинг ежегодно авансом не позднее очередной Даты платежа в оплачиваемом Отчетном периоде.

Статьей 5.6.2. Договора определено, что Операционные расходы рассчитываются по следующей формуле: ОПЕКС = Ставка ОПЕКС х Sn /12, где:

- ОПЕКС - Операционные расходы,

- Ставка ОПЕКС - Ставка Операционных расходов,

- Sn - расчетная площадь помещения.

Размер ставки Операционных расходов составляет 156,75 Условных единиц, - ст. 2. Приложения N 1 к Договору (Основные коммерческие условия).

Согласно статье 5.6.2. Договора, Ответчик обязан оплачивать Операционные расходы ежемесячно авансом не позднее очередной Даты платежа в оплачиваемом Отчетном периоде. Таким образом, Сторонами определены следующие значения вышеуказанных платежей:

- 1 097,25 УЕ - Постоянная арендная плата (п. 3.2.2. Приложения);

- 156,75 УЕ - Операционные расходы (п. 3.3.2. Приложения);

- 31 35 УЕ - Маркетинг (п. 3.4.2. Приложения).

Согласно п. 5.7.5. Договора, вышеуказанный размер платежей указан без учета НДС.

Соответственно, минимальный размер ежемесячных платежей, включающих в себя: постоянную плату за пользование, операционные расходы и маркетинг, которые регулярно необходимо оплачивать ООО "АЛЬКОР И КО" составляют: 21 486,77 УЕ, с учётом НДС.

Расчет произведен по следующей формуле: ((1097,25 + 156,75 + 31,35) х 170 / 12) х 18 %, где:

- (1097,25 + 156,75 + 31,35) - ставка всех платежей по Договору, в условных единицах;

- 170 - площадь Помещения, в кв.м;

- 12 - количество месяцев в году;

- 18% - ставка НДС.

В период действия первого срока возобновления Договора, дополнительными приложениями N 2 от 04.11.2015 г. (Приложение N 11) и N 3 от 01.06.2016 г. (Приложение 12) по инициативе Ответчика были пересмотрены ставки (размер) вышеуказанных платежей по договору.

Дополнительными соглашениями N 2 от 04.11.2015 г. и N 3 от 01.06.2016 г. были снижены платежи по оплате Постоянной платы за пользование, Операционных расходов и платы за маркетинг на период с 01 декабря 2015 года по 04 октября 2016 года, включительно:

Ставка Постоянной платы за пользование снижена с 1097,25 Условных единиц за 1 м. площади Помещения в год, без учета НДС, до 840 Условных единиц за 1 кв.м. площади помещения в год, без учета НДС;

Ставка Операционных расходов снижена с 156,75 Условных единиц за 1 кв.м. площади Помещения в год, без учета НДС, до 150 Условных единиц за 1 кв.м. площади помещения в год, без учета НДС;

Ставка Платы за маркетинг снижена с 31,35 Условных единиц за 1 кв.м. площади помещения в год, без учета НДС, до 30 Условных единиц за 1 кв.м. площади Помещения в год, без учета НДС.

С учётом положений дополнительных соглашений, в указанный период (с 12.2015 по 04.10.2016 включительно), ответчик ежемесячно оплачивал: 17 051 УЕ, с учётом НДС.

Расчет произведен по следующей формуле: ((840 + 150 + 30) х 170 /12) х 18%, где:

- (840 + 150 + 30) - ставка всех платежей по Договору, в условных единицах с учётом предоставленных скидок;

- 170 - площадь Помещения, в кв.м;

- 12 - количество месяцев в году;

- 18%-ставка НДС.

Положениями пунктов 2, 3 и 4 дополнительного соглашения N 2 от 04.11.2015 г. и пунктом 2 дополнительного соглашения N 3 от 01.06.2015 были приняты в новой редакции положения договора, устанавливающие уменьшенный размер платежей.

В то же время, пунктом 7 дополнительного соглашения N 2 от 04.11.2015 и пунктом дополнительного соглашения N 3 от 01.07.2016 было оговорено, что изменения, предусмотренные вышеуказанными пунктами, предоставляются ответчику исключительно для ведения им коммерческой деятельности с соблюдением условий договора, и в случае нарушения условий осуществления коммерческой деятельности, истец имеет право, направив соответствующее уведомление ответчику, отменить условия дополнительных соглашений, позволяющих ответчику оплачивать в пониженном размере платежи по договору.

В связи с нарушением ответчиком условий пункта 7 и пункта 2 вышеуказанных дополнительных соглашений соответственно, выразившегося в осуществлении коммерческой деятельности с нарушением условий договора, а именно, несвоевременной платой предусмотренных договором платежей, уведомлением о нарушении (исх. N 21/09- 2Ю от 21.09.2016, Приложение N 13), направленным в адрес ООО "Алькор и Ко" заказным письмом, что подтверждается квитанцией заказного письма с почтовым идентификатором N 40603014046 (Приложение N 14), ответчик был проинформирован об отмене пунктов 2, 3 и 4 дополнительного соглашения N 2 и об отмене пункта 2 дополнительного соглашения N 3, а также о необходимости оплатить задолженность, образовавшуюся в результате отмены вышеуказанных пунктов.

Ответчик оставил претензию без удовлетворения.

Следовательно, ввиду отмены действия отдельных положений вышеуказанных дополнительных соглашений у ООО "АЛЬКОР И КО" образовалась задолженность в размере разницы между ставками установленными договором и предоставленными дополнительными соглашениями, т.к. вместо 21 486,77 УЕ, с учётом НДС, Ответчик ежемесячно оплачивал только 17 051 УЕ, с учётом НДС.

Размер образовавшейся задолженности составляет:

44 357,7 УЕ = (21 486,77 УЕ - 17 051 УЕ) х 10 месяцев (декабрь 2015 - сентябрь 2016).

Пунктами 5 дополнительных соглашений N 2 от 04.11.2015 и N 3 от 01.06.2016 истец и ответчик определили, что в период с 05.12.2015 и по 04.11.2016 включительно, 1 условная единица равняется 45 (сорока пяти) руб. 00 коп.

Соответственно, эквивалентом 44 357,7 УЕ в рублевом исчислении является сумма в размере 1 996 096 руб. 50 коп (44 357,7 х 45).

Поскольку доказательств оплаты задолженности ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в заявленном размере.

Согласно п. 6.1.5. Договора пользования, Ответчик обязан непрерывно в течение всего Срока пользования вести Коммерческую деятельность в Помещениях в соответствии со своим Режимом работы начиная с Даты начала.

Начиная с 28 сентября 2016 года Ответчик прекратил осуществление Коммерческой деятельности в принятом Помещении и до настоящего времени к осуществлению коммерческой деятельности не приступил.

Факт не осуществления Ответчиком Коммерческой деятельности, ежедневно актируется.

Так в материалы дела представлены акты о неведении коммерческой деятельности в период с 28.09.2016 по 14.10.2016, подписанный со стороны истца и ООО "ЧОП БСК Застава" (т. 2 л.д. 38-53).

В соответствии с п. 10.1.3 договора фактического пользования, в том случаен, если ответчик прекращает ведение коммерческой деятельности в помещении, то он обязан выплатить истцу штраф в размере 300 условных единиц за каждый день, когда такое прекращение было допущено.

Поскольку представленными в материалы дела актами о неведении ответчиком коммерческой деятельности подтвержден факт нарушения ответчиком п. 6.1.5 договора фактического пользования, истцом начислен штраф в размере 5 100 условных единиц, что по условиям пунктов 5 дополнительных соглашений N 2 от 04.11.2015 и N 3 от 01.06.2016 составляет 229 500 руб.

Учитывая изложенное, сумма штрафа ответчика за неведение коммерческой деятельности по договору фактического пользования помещениями составила 229500 руб.

Поскольку доказательств уплаты данного штрафа ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования о взыскании суммы штрафа в заявленном размере.

Несостоятельным является довод заявителя апелляционной жалобы о том, что основания для заключения долгосрочного договора аренды не наступили в связи с тем, что истцом не зарегистрировано право собственности на помещения.

Указанный довод противоречат фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Ответчиком к отзыву на апелляционную жалобу приложено повторное свидетельство о государственной регистрации права от 25.08.2015 N 50-50/011-50/011/011/2015-1004/1, выданное взамен свидетельства от 20.08.2015, которым подтверждается наличие зарегистрированного права собственности истца на помещения.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС N 36 от 28 мая 2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанной нормой, апелляционным судом к материалам дела были приобщены дополнительные документы, представленные истцом в апелляционный суд в приложении к отзыву на апелляционную жалобу.

Таким образом, апелляционный суд исследовал имеющиеся в деле доказательства с учетом дополнительно представленных документов.

Кроме того, довод ответчика об отсутствии регистрации истцом права собственности на помещения опровергаются письмом исх. N 28/01-4-Ю от 28.01.2016 (т. 1 л.д. 160), в соответствии с которым истец направлял ответчику копию свидетельства о государственной регистрации права (приложение N 2 к письму).

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01.12.16 года по делу N А41-74223/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина С.К. Ханашевич