Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2017 г. N 09АП-6312/17

г. Москва

06 апреля 2017 г.

Дело N А40-196261/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М

судей: Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Нижнекамскнефтехим"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 по делу N А40-196261/2016, принятое судьей Бедрацкой А.В. (20-1733)

по заявлению: публичного акционерного общества "Нижнекамскнефтехим"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службе России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

1.Раскин М. Г. по дов от 25.03.2017, 2.Рязанова Л. А. по дов от 05.10.2015, 3.Идиятуллина Ч. М. по дов. от 24.10.2016, 4. Пепеляев С. Г. по дов. от 24.10.2016, 5.Леонова Е. В. По дов от 24.10.2016

6.Ахметшин Р. И. по дов от 24.10.2016, 7. Ибрагимов Р. Ф. по дов от 05.10.2015, 8. Яхин И. Р. по дов от 24.10.2016

от ответчика:

Кабисов И. Э. по дов от 28.02.2017, Марданшина Н. И. по дов. от 25.01.2017, Корчагина О. А. по дов 25.01.2017

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016, принятым по данному делу, в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - МИ ФНС по КН N 3, Инспекция, налоговый орган) от 12.04.2016. N19-14/3/105, отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме. Указали, что все доказательства неправомерности позиции ответчика не были оценены судом первой инстанции.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ПАО "Нижнекамскнефтехим" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 17.08.2015 N 17-14/2/345 и вынесено оспариваемое решение от 12.04.2016 N N19-14/3/105, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 15 753 355 рублей, Обществу начислены пени в общей сумме 140 628 770,40 рублей; предложено уплатить недоимку в общей сумме 653 340 039 рублей.

Заявитель, полагая, что вынесенное решение инспекции является необоснованным, в порядке, установленном статьей 139.1 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в ФНС России.

Решением ФНС России от 08.08.2016 N СА-4-9-14477@ решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Общество оспорило вышеуказанное решения в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

По пунктам 1 и 3 решения Инспекции (получение необоснованной налоговой выгоды при реализации Абсорбента марки А-5).

Суд первой инстанции установил, что ПАО "Нижнекамскнефтехим" в нарушение статей 146, 153, 249 Кодекса (с учетом позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды") в 2011-2013 годах получило необоснованную налоговую выгоду, посредством реализации нефтехимической продукции собственного производства (Абсорбента марки А-5) по заниженным ценам через ряд фиктивных посреднических компаний, при этом отгрузки осуществлялись на прямую непосредственным потребителям продукции, а денежные средства, получаемые за указанную продукцию проходили через фиктивные посреднические компании.

В результате допущенного нарушения Обществом были занижены налоговые базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость (далее -НДС), что привело к неуплате (неполной уплате) в 2011-2013 годах налога на прибыль организаций в сумме 336 686 640 рублей и НДС в сумме 285 968 460 рублей (пункты 1, 3 Решения).

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемых периодах осуществляло реализацию нефтехимической продукции собственного производства (абсорбента марки А-5).

Согласно заключенным договорам поставок единственными покупателями абсорбента являлись: в 2011 году - ООО "Химтрейд"; в 2012 году - ООО "Техноторг"; в 2013 году - ООО "Резольвент".

Также между Обществом и ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент" были заключены договоры на оказание транспортных услуг, согласно которым Исполнитель (Общество) обязуется организовать доставку абсорбента в собственных железнодорожных цистернах до станции назначения от своего имени, но за счет Заказчика.

Согласно железнодорожным накладным отгрузка абсорбента осуществлялась ПАО "Нижнекамскнефтехим" напрямую грузополучателям, которым выписывались сертификаты качества продукции.

В отношении контрагентов Общества по договорам поставок абсорбента марки А-5 Инспекцией было установлено следующее.

ООО "Химтрейд" зарегистрировано 18.02.2009 по адресу: г. Москва, ул. Краснопрудная, д. 12/1, стр. 1, пом. 15, 17; исключено из ЕГРЮЛ 09.12.2013 по решению регистрирующего органа; учредитель - Крюченко Е.Н., руководитель -Фомичева А.Н. (массовый); среднесписочная численность 1 человек; последняя отчетность представлена 05.05.2012. Согласно объяснению Фомичевой А.Н., представленному Главным управлением экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России (далее - ГУЭБ и ПК) письмом от 21.01.2016 N 7/11-452, она отрицает свою причастность к деятельности данной организации.

ООО "Техноторг" зарегистрировано 05.03.2011 по адресу: г. Москва, Костянский пер., д. 3/13, стр. 1, офис 8А; 04.07.2013 реорганизовано в форме присоединения к ООО "Приоритет" (имеет признаки "фирмы-однодневки"); учредители - Пивоева О.М. и Богданова А.Ю., руководители - Желтухин Ю.Л. (массовый) и Маслова М.Н. (с 10.01.2013); среднесписочная численность 1 человек; последняя отчетность представлена 07.05.2013. Согласно протоколу допроса Богдановой А.Ю. от 18.11.2015 N 18 она отрицает свою причастность к деятельности ООО "Техноторг".

ООО "Резольвент" зарегистрировано 27.11.2012 по адресу: г. Москва, ул. Бойцовая, д. 22; 05.09.2014 реорганизовано в форме слияния с ООО "Слант" (не представляет отчетность); учредители Дряева М.В. и Любашин СИ., руководитель -Дряева М.В.; последняя отчетность представлена 13.03.2014.

На основании банковских выписок по расчетным счетам ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент" установлено, что денежные средства поступали данным организациям в качестве оплаты за реализованный абсорбент от следующих организаций:

- в 2011 году на счет ООО "Химтрейд" поступили денежные средства в сумме 1 516 162 472 рубля от ООО "Промресурс", из которых 684 223 536 рублей было перечислено на счет ООО "Бриз" в качестве оплаты за химические продукты;

- в 2012 году на счет ООО "Техноторг" поступили денежные средства в сумме 1 096 847 336 рублей от ООО "Промресурс" и ООО "Химгарант", из которых 253 579 000 рублей было перечислены на счет ООО "Лонгран" (данная организация в 2011 году перечисляла денежные средства также на расчетный счет ООО "Бриз") в качестве оплаты за нефтехимическое оборудование.

Кроме того, ООО "Химгарант" 425 839 618 рублей перечислило на счет ООО "Меркурий" с назначением платежа "за оборудование";

- в 2013 году на счет ООО "Резольвент" поступили денежные средства в сумме 1 523 392 853 рубля от ООО "Химторг" и ООО "Ориент", из которых 622 809 021 рубль было перечислено на счет ООО "Баррель" в качестве оплаты за оборудование.

Расчетные счета всех вышеуказанных организаций (ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент", ООО "Промресурс", ООО "Бриз", ООО "Химгарант", ООО "Лонгран", ООО "Меркурий", ООО "Химторг", ООО "Ориент", ООО "Баррель") были открыты в одном банке - АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО). При значительных оборотах денежных средств налоги исчислялись данными организациями в минимальных суммах либо представлялась "нулевая" отчетность.

В отношении названных организаций Инспекцией было установлено следующее.

ООО "Промресурс" зарегистрировано 30.12.2009 по одному адресу с ООО "Химтрейд"; учредитель - Проскурня Е.В.. руководитель - Прокопов В.В.; последняя отчетность представлена 06.02.2012. Согласно протоколам допросов Проскурни Е.В. и Прокопова В.В. данные лица отрицают свою причастность к деятельности ООО "Промресурс".

ООО "Химгарант" зарегистрировано 27.02.2012 по одному адресу с ООО "Химтрейд" и ООО "Промресурс"; 04.07.2013 реорганизовано в форме слияния с ООО "Лигиргрупп" (исключено из ЕГРЮЛ 09.01.2014 по решению регистрирующего органа); учредители - Вишнякова Л.М. и Буров А.С., руководитель - Родина Н.В; последняя отчетность представлена 09.04.2013.

ООО "Химторг" зарегистрировано 22.10.2012 по адресу: г. Москва, Земледельческий пер., д. 14/17, стр. 2, комн. 9 (по данным собственника помещения ООО "Химторг" по этому адресу не находится); учредители - Чекалова О.Г. и Королева Е.Г., руководитель - Королева Е.Г.; последняя отчетность представлена 19.01.2015.

ООО "Ориент" зарегистрировано 12.02.2013; учредители - Фомичева М.В. (массовый) и Иванов М.Ю., руководитель - Иванов М.Ю.; среднесписочная численность 1 человек; последняя отчетность представлена 16.07.2013; налоговым органом принято решение о предстоящем исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ. Согласно протоколу допроса Фомичевой М.В. от 06.11.2013 N 1748 она отрицает свою причастность к деятельности ООО "Ориент".

Из банковских выписок по расчетным счетам данных организаций -"покупателей" абсорбента у контрагентов Общества следует, что далее абсорбент реализовывался реальным покупателям данной продукции.

ООО "Бриз" зарегистрировано 14.05.2010; учредитель и руководитель - Комов Е.Ю.; последняя отчетность представлена 07.11.2011; прекратило деятельность 21.03.2012 в связи с реорганизацией в форме слияния (правопреемник - ООО "Финконсалт", массовые учредители, сведения об отчетности отсутствуют). Согласно объяснению Комова Е.Ю., представленному ГУЭБ и ПК письмом от 21.01.2016 N 7/11-452, он отрицает свою причастность к деятельности ООО "Бриз".

ООО "Лонгран" зарегистрировано 29.03.2011; учредители - Пивоева О.М. и Усков В.В., руководитель - Киселев Д.В., Гаращенко Н.А. (с 11.09.2012); последняя отчетность представлена 24.07.2012; прекратило деятельность 30.01.2013 в связи с реорганизацией в форме слияния (правопреемник - ООО "Промторг", исключено из ЕГРЮЛ 09.12.2013 по решению регистрирующего органа). Согласно протоколу допроса Киселева Д.В. от 26.10.2015 N 2 он отрицает свою причастность к деятельности ООО "Лонгран".

ООО "Меркурий" зарегистрировано 27.01.2011 по адресу: г. Москва, ул. Широкая, д. 12, стр. 2, оф. 5 (по данному адресу фактически расположена трансформаторная подстанция); последняя отчетность представлена 25.04.2013; является взаимозависимой с ООО "Техноторг" (один учредитель, руководитель); 04.07.2013 вместе с ООО "Техноторг" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Приоритет" (имеет признаки "фирмы-однодневки").

При этом из банковской выписки по расчетному счету ООО "Меркурий" следует, что денежные средства, полученные от ООО "Химгарант", были перечислены в те же организации, в которые перечисляло денежные средства и ООО "Лонгран".

ООО "Баррель" зарегистрировано 27.11.2012 по одному адресу с ООО "Химтрейд", ООО "Химгарант" и ООО "Промресурс"; учредители - Разделов Д.Ю., Коровина А.С., руководитель - Коровина А.С.; последняя отчетность представлена 25.03.2014.

Все полученные денежные средства ООО "Бриз", ООО "Лонгран", ООО "Меркурий", ООО "Баррель" перечислили на счета различных организаций с назначениями платежей "за стройматериалы, оборудование, работы и т.п.". Впоследствии денежные средства переводились в валюту и выводились за рубеж, либо обналичивались.

Организации, на счета которых через ООО "Бриз". ООО "Лонгран", ООО "Меркурий", ООО "Баррель" выводилась разница в стоимости абсорбента, имеют признаки "фирм-однодневок" (отсутствие работников, представление "нулевой" отчетности, уплата налогов в незначительных суммах, массовые руководители, учредители и т.п.). У многих организаций расчетные счета были открыты в АКБ "Инвестторгбанк" (ПАО). Ряд организаций прекратили свою деятельность в связи с реорганизацией либо ликвидацией.

Инспекцией получены объяснения (протоколы допросов) отдельных лиц, числящихся руководителями и учредителями данных организаций, из которых следует, что они не имеют никакого отношения к деятельности этих организаций.

Таким образом, суд установил, что Общество отгружало абсорбент железнодорожным транспортом непосредственно фактическим его покупателям, а документально реализация производилась последовательно через ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент" и ООО "Промресурс", ООО "Химгарант", ООО "Химторг", ООО "Ориент", которые, в свою очередь, реализовывали абсорбент фактическим потребителям по рыночной цене, что подтверждается, в частности,

Судом первой инстанции установлено, что, поскольку конечными покупателями абсорбента являлось значительное количество независимых организаций, находящихся в различных регионах Российской Федерации, предположить, что именно они являлись организаторами и бенефициарами установленной схемы незаконной минимизации налогов не представляется возможным.

При этом, Обществом реализовывался абсорбент через цепочку посредников, не исполняющих в полном объеме свои налоговые обязательства, по заниженным ценам с последующим выводом части полученной от фактических покупателей "реальной" выручки на счета подставных организаций.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что данные операции не обусловлены разумными экономическими или иными причинами, учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, носят недобросовестный характер и направлены на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговых баз по налогу на прибыль организаций и НДС.

На основании изложенного судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что объем прав и обязанностей ПАО "Нижнекамскнефтехим" в данном случае необходимо определять, исходя из подлинного экономического содержания соответствующих операций, в связи с чем разница в стоимости абсорбента, выведенная на счета "фирм-однодневок", является заниженной выручкой от реализации Обществом абсорбента.

Судом первой инстанции оценена группа доводов Общества о несоблюдении Инспекцией положений НК РФ, регулирующих порядок определения рыночной цены, таких как презумпция рыночности примененной Обществом цены, использование налоговым органом неустановленных Кодексом методов определения цены, различие в условиях сделок, а также фиктивность перепродавцов, и правильно указано, что в рассматриваемом споре подлежит отклонению как не имеющая правового значения в рамках рассмотрения настоящего дела, в котором исследованию подлежат выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и действительном размере налоговых обязательств Общества.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Инспекцией в порядке ст. 96 Кодекса был привлечен специалист К.В. Ордов для определения рыночных цен на абсорбент А-5 ТУ 38.103349-85, реализованный ПАО "Нижнекамскнефтехим".

Заключение специалиста от 17.12.2015 о рыночной стоимости абсорбента А-5 подтверждает обоснованность выводов Инспекции о занижении ПАО "Нижнекамскнефтехим" выручки от реализации в 2011-2013 годах абсорбента и правомерность определения Инспекцией действительных налоговых обязательств Общества.

Суд первой инстанции установил, что Инспекцией произведен расчет действительных налоговых обязательств Общества исходя из рыночной цены реализации абсорбента марки А-5 ТУ 38.103349-85.

Заниженная ПАО "Нижнекамскнефтехим" выручка от реализации абсорбента марки А-5 ТУ 38.103349-85 за 2011 год по договору поставки от 21.07.2009 N 50012229 ООО "ХимТрейд", за 2012 год по договору поставки от 27.12.2011 N 50018957 ООО "Техноторг", за 2013 год по договору поставки от 13.12.2012 N 50021544 ООО "Резольвент", рассчитана таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен составила в 2011 году - 596 944 310 руб., в 2012 году - 585 214 217 руб., в 2013 году - 527 853 624 руб.

Вместе с тем, при расчете размера налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль организаций с учетом пересчета по рыночным ценам, чтобы не ущемлять права налогоплательщика, были приняты суммы налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль организаций, отраженные в акте налоговой проверки.

Согласно акту выездной налоговой проверки от 17.08.2015 N 17-14/2/345 размер налоговой выгоды составил в 2011 году - 579 850 454 руб., в 2012 году - 575 778 490 руб., в 2013 году - 527 804 255 руб.

Таким образом, заключение эксперта является лишь одним из доказательств обоснованности выводов налогового органа о действительном размере налоговых обязательств Общества, и не имеет самостоятельного значения, так как произведенные в оспариваемом решении доначисления налога на прибыль организаций прямо не основано на определенных специалистом ценах.

Инспекция правомерно воспользовалась официальной информацией, представленной специалистом, в соответствии со ст.ст. 75, 95, 96 НК РФ.

Доводы Общества о назначении Инспекцией экспертизы со ссылкой на решение налогового органа от 08.10.2015 N 17-14/1/474 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля являются ошибочными, поскольку в указанном решении налоговым органом был отражен весь перечень дополнительных мероприятий, который планировалось провести в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, однако экспертиза так и не была проведена.

Учитывая изложенное, заключением специалиста подтверждается получение налогоплательщиком налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль организаций, при этом указанное заключение не имеет самостоятельного правового значения, так как размер полученной Заявителем необоснованной налоговой выгоды определен Инспекцией самостоятельно.

Суд первой инстанции установил, что ПАО "Нижнекамскнефтехим" предоставило Отчет ООО "Аудиторская компания "Центр аудита и консалтинга" (ООО "АКЦЕПТ") "Об определении верхнего и нижнего значения диапазона рыночной стоимости продукта "Абсорбент А-5", выпускаемого ПАО "Нижнекамскнефтехим"".

За нижнюю границу рыночной стоимости абсорбента А-5 оценщиками принята полная себестоимость, так как компоненты, из которых изготавливается продукт, являются побочными либо предназначенные к утилизации. За верхнюю границу рыночной стоимости абсорбента А-5 приняты данные, рассчитанные с учетом средней маржинальной прибыли по ПАО "Нижнекамскнефтехим" по основным выпускаемым продуктам.

Также Обществом было представлено "Экспертное заключение по рыночной цене на Абсорбент марки А-5 (2011-2013 годы) производства ПАО "Нижнекамскнефтехим" ОАО "Всероссийский научно-исследовательский конъюнктурный институт" (ОАО "ВНИКИ"), Отчет ОАО "Научно-исследовательский институт технико-экономических исследований (ОАО "НИИТЭХИМ") "Исследование обоснованности цен на "Абсорбент А-5", производимого в ПАО "Нижнекамскнефтехим", в 2011-2013 г.г.", которые при определении рыночного уровня цен произведенных товаров затратным методом использовали показатель валовой рентабельности затрат, которая определяется как отношение валовой прибыли к себестоимости проданных товаров. При этом валовая прибыль представляет собой разницу между выручкой и себестоимостью реализованной продукции.

ПАО "Нижнекамскнефтехим" представило Отчет ОАО "Научно-исследовательский институт технико-экономических исследований" г. Москва.

Сотрудниками ОАО "Научно-исследовательский институт технико-экономических исследований" проведено исследование российского рынка абсорбента А-5 в 2011-2013 гг.. включая производства абсорбентов в России, марочный ассортимент выпускаемой продукции, сравнительный анализ состава абсорбента А-5, выпускаемого ПАО "Нижнекамскнефтехим" и продукции других производителей, ценовой ситуации на рынке, исследование себестоимости и ценообразования абсорбента А-5 в ПАО "Нижнекамскнефтехим", в результате чего выдан отчет от 25.12.2015, вывод которого: Цена реализации абсорбента А-5, применявшаяся ПАО "Нижнекамскнефтехим" в 2011-2013 гг., является обоснованной и рыночной.

Выводы, содержащиеся в вышеперечисленных Заключениях, опираются на фактические калькуляции производства Абсорбента А-5, предоставленные им ПАО "Нижнекамскнефтехим".

В период проведения выездной налоговой проверки ПАО "Нижнекамскнефтехим" предоставило фактические калькуляции производства продукции, произведенной в 2011 году, в том числе по Абсорбенту А-5, данные из которых складывается себестоимость произведенного абсорбента А-5 в 2011 году по исходным составляющим корреспондируется с калькуляциями соответствующих переделов.

В соответствии с калькуляциями, представленными в Инспекцию себестоимость производства абсорбента А-5 почти в два раза выше, чем в калькуляциях, представленных для оценки вышеперечисленным экспертам.

Доводы Общества об ошибочном представлении недействующих калькуляций подлежит отклонению по следующим основаниям.

В возражениях на акт выездной налоговой проверки Заявитель указывал, что в ходе проверки ПАО "Нижнекамскнефтехим" представлялись иные калькуляции, отличные от представленных экспертам, так как в ходе выездной налоговой проверки в Инспекцию ошибочно были направлены недействующие калькуляции, в связи с чем Общество в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля представило фактические калькуляции, аналогичные представленным экспертам.

Однако, Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было выставлено ПАО "Нижнекамснефтехим" требование от 09.10.2015 N 13 о предоставлении документов, в котором в пункте 3 были истребованы фактические калькуляции произведенной продукции в разрезе статей расходов с указанием количества и стоимости, помесячно за 2012-2013 годы.

Вместе с тем, ПАО "Нижнекамскнефтехим" не представило данные калькуляции, что позволяет усомниться в достоверности калькуляций себестоимости продукции, представленных экспертам.

Учитывая изложенное, выводы, содержащиеся в перечисленных экспертных заключениях, о рыночной цене абсорбента А-5 являются необоснованными, как основанными на недостоверных данных, предоставленных экспертам Заявителем.

Использование в рассматриваемом деле для определения действительного размера налоговых обязательств Заявителя по операциям реализации Абсорбента марки А-5 экспертных заключений, нецелесообразно.

Согласно положениям статьи 3 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции.

Таким образом, установлено, что данные, полученные в ходе экспертных исследований, имеют вероятностный характер, в то время как в рамках настоящего спора судом первой инстанции установлены реальные налоговые обязательства Общества, исходя из имеющих место в действительности сделок по реализации Абсорбента марки А-5.

Доводы заявителя о том, что суд незаконно применяет понятие "необоснованной налоговой выгоды" в рассматриваемых обстоятельствах спора к продавцу Побочного продукта, отклоняются коллегией в силу следующего.

В соответствии с абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Таким образом Постановление Пленума ВАС РФ N 53 не ставит возможность его применения в зависимость от того покупателем или продавцом, выступает налогоплательщик, незаконно уменьшающий размер своих налоговых обязательств, в частности путем уменьшения налоговой базы, что имело место в рассматриваемом случае.

Общество указывает, что суд ошибочно полагает, что выводы Ответчика не основаны на изменении юридической квалификации спорных сделок.

Между тем, по результатам выездной налоговой проверки, в решении от 12.04.2016 N 19-14/3/105 Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом в проверяемом периоде получена необоснованная налоговая выгода при реализации нефтехимической продукции собственного производства (абсорбента марки А-5) по заниженным ценам через ряд фиктивных посреднических организаций (в т.ч. ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент"), при этом отгрузка продукции осуществлялась напрямую непосредственным ее потребителям, а разница в стоимости выводилась на счета фирм-"однодневок" с целью ее дальнейшего "обналичивания" либо вывода за рубеж.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

НК РФ не содержит понятия юридической квалификации сделки, в связи с чем в силу положений ст. 11 Кодекса, указанное понятие подлежит применению в том значении, в котором оно используется в гражданском законодательстве.

С учетом положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) квалификация сделки - это определение ее предмета и существенных условий.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 16.12.2002 г. N 282-0 разъяснил, что правовая квалификация сделок означает выяснение реальных отношений между сторонами сделки; при этом вид сделки устанавливается исходя из предмета договора, его существенных условий и последствий, к которым она приведет.

На основании статьи 153 Гражданского кодекса сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса (в редакции, действовавшей в периодах, за которые в отношении ПАО "Нижнекамскнефтехим" проводилась выездная налоговая проверка) сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса установлено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Согласно положениям статьи 170 Гражданского кодекса мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Тем самым ст. 170 Гражданского кодекса предусмотрен правовой механизм изменения юридической квалификации сделки, однако с учетом положений ст. 2 Гражданского кодекса он не подлежит применению в налоговых правоотношениях.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 77 постановления от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов. Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам, мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что представленные Обществом договоры поставки нефтехимической продукции с ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент" исполнены не были, сделки с данными лицами фактически не совершались, поскольку никаких действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, предусмотренных договорами с ними, произведено не было; оформленные документы имели недостоверный характер и действительности не соответствовали.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на Определение Верховного Суда РФ от 16.04.2015 N 308-КГ14-8699, в котором отражено, что "Под изменением юридической квалификации сделки следует понимать отнесение сделки к иному виду, выявление налоговым органом сделки, не соответствующей требованиям закона или иных правовых актов (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), ккоторой могут относиться мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации)".

Вместе с тем, Заявитель не учитывает, что Инспекция в оспариваемом решении не указывала на изменение вида, совершенной Заявителем сделки по реализации абсорбента марки А-5, в связи с чем ссылка Общества на приведенную практику необоснованна.

На основании изложенного, поскольку решением от 12.04.2016 N 19-14/3/105 установлено, что сделки со спорными контрагентами Обществом в действительности не совершались, имел место формальный документооборот с использованием регистрационных данных этих организаций, организованный в целях получения необоснованной налоговой выгоды, суд обоснованно пришел к выводу о том, что в данном случае Инспекция не производила изменение юридической квалификации сделок, совершенных Обществом с этими лицами.

Проанализировав представленные документы в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, выявленными в рамках контрольных мероприятий (допросы, в том числе и сотрудников отдела безопасности Заявителя, а также материалы проверок по юридическим адресам организаций ООО "Техноторг", ООО "Резольвент", ООО "ХимТрейд"), проведенных Инспекцией в ходе проверки, судом первой инстанции правильно установлено, что сделки со спорными контрагентами Обществом в действительности не совершались, имел место формальный документооборот с использованием регистрационных данных этих организаций, организованный в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

По пунктам 2 и 4 решения Инспекции (получение необоснованной налоговой выгоды при реализации смолы пиролизной тяжелой), суд первой инстанции установил, что Заявителем в нарушение статей 146, 153, 249 Кодекса (с учетом позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды") в 2012-2013 годах получило необоснованную налоговую выгоду, посредством реализации нефтехимической продукции собственного производства (смолы пиролизной тяжелой) по заниженным ценам через ряд фиктивных посреднических компаний (в том числе, ООО "Премьер"), при этом отгрузки осуществлялись на прямую непосредственным потребителям продукции, а денежные средства, получаемые за указанную продукцию проходили через фиктивные посреднические компании.

В результате допущенного нарушения Обществом были занижены налоговые базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость (далее -НДС), что привело к неуплате (неполной уплате) в 2012-2013 годах налога на прибыль организаций в сумме 16 150 495 рублей и НДС в сумме 14 535 445 рублей (пункты 2, 4 Решения).

Как следует из материалов дела, Инспекцией установлено, что ПАО "Нижнекамскнефтехим" в 2012-2013 годах реализовывало в адрес ООО "Премьер" смолу пиролизную на основании договора поставки от 13.03.2012 N 50019502.

Суд первой инстанции установил, что согласно железнодорожным накладным отгрузка смолы пиролизной, реализованной ООО "Премьер", осуществлялась Обществом напрямую следующим грузополучателям: ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод", которые являлись конечными потребителями продукции Общества.

ООО "Премьер" перевыставляло полученные от Общества документы по приобретению смолы пиролизной той же датой и в том же объеме с минимальной наценкой (0,18 % - 0,58 %): с марта по октябрь 2012 года в адрес ООО "Меридиан", с октября 2012 года по декабрь 2013 года в адрес ООО "Комплектпоставка" на основании соответствующих договоров поставок химической продукции.

ООО "Премьер", ООО "Комплектпоставка" и ООО "Меридиан" были зарегистрированы в г. Санкт-Петербурге; среднесписочная численность в проверяемых периодах составляла 1-2 человека; ООО "Комплектпоставка" не представлены по поручению документы; ООО "Меридиан" ликвидировано 19.12.2013, ООО "Комплектпоставка" - 29.05.2015; при значительных оборотах денежных средств налоги исчислялись данными организациями в минимальных суммах.

Покупателем продукции у ООО "Меридиан" являлось ООО ТД "Нефтепродукт", у которого данную продукцию, в свою очередь, приобретало ООО "Зодиак".

Расчетные счета ООО ТД "Нефтепродукт" и ООО "Зодиак" были открыты в одном банке - ПАО "Банк "Санкт-Петербург". При значительных оборотах денежных средств налоги исчислялись данными организациями в минимальных суммах. Среднесписочная численность в 2012 году составляла 1 человек. ООО ТД "Нефтепродукт" применяло упрощенную систему налогообложения, ликвидировано 28.01.2013, ООО "Зодиак" -10.07.2015.

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО ТД "Нефтепродукт" общее сальдо полученных от ООО "Зодиак" денежных средств (5 914 400 000 рублей) существенно различается с общим сальдо денежных средств, перечисленных на расчетный счет ООО "Меридиан" (5 552 340 000 рублей).

При этом, как следует из данной банковской выписки, ООО ТД "Нефтепродукт" полученные от ООО "Зодиак" денежные средства неоднократно перечисляло на счета ООО "Аккорд", ООО "Ресурс" и ООО "Технофонд" с назначением платежа "за нефтехимическую продукцию", которые затем возвращали денежные средства обратно в ООО ТД "Нефтепродукт" за минусом скрытой от налоговых обязательств выручки.

Далее ООО "Аккорд", ООО "Ресурс" и ООО "Технофонд" в течение 1-2 дней перечисляли денежные средства на счета других организаций, аналогичных перечисленным в п. 1 настоящего отзыва, с назначениями платежей "за нефтехимическую продукцию, строительные материалы, оборудование, продукты питания, лом черных металлов и т.п.".

По операциям по реализации ООО "Премьер" нефтехимической продукции Общества в адрес ООО "Комплектпоставка" установлено следующее.

Единственным поставщиком сырья у ООО "Комплектпоставка" являлось ООО "Премьер", а единственным покупателем - ООО "ТК "НПР". При этом сальдо расчетов между ООО "Комплектпоставка" и ООО "Премьер" (8 482 158 410,66) и дальнейшем покупателем сырья ООО "ТК "НПР" (8 484 481 167,63) практически равны друг другу, что указывает на транзитный характер проведения расчетов и минимальном размере наценки со стороны ООО "Комплектпоставка".

Контрагентами-покупателями сырья у ООО "ТК "НПР" в проверяемом периоде являлись ООО "Авангард" (с октября 2012 года по февраль 2013 года) и ООО "Эдельвейс" (с марта 2013 года) с общим сальдо расчетов за указанный период в размере 9 183 128 616 рублей.

Расчетные счета всех вышеуказанных организаций были открыты в одном банке - ПАО "Банк "Санкт-Петербург". При значительных оборотах денежных средств налоги исчислялись данными организациями в минимальных суммах. Среднесписочная численность в проверяемых периодах составляла 1-2 человека. ООО "ТК "НПР" применяло упрощенную систему налогообложения, ликвидировано 19.06.2015, ООО "Авангард" - 28.11.2013, ООО "Эдельвейс" - 25.05.2015.

Кроме того, ООО "Эдельвейс" не представлены по поручению первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ТК "НПР".

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "ТК "НПР" общее сальдо полученных от ООО "Авангард" и ООО "Эдельвейс" денежных средств (9 183 128 616 рублей) существенно различается с общим сальдо денежных средств, перечисленных на счет ООО "Комплектпоставка" (8 484 481 168 рублей).

При этом, как следует из данной банковской выписки, ООО "ТК "НПР" полученные от ООО "Авангард" и ООО "Эдельвейс" денежные средства неоднократно перечисляло на счета ООО "Магистраль" и ООО "Интеграл" с назначением платежа "за нефтехимическую продукцию", которые затем возвращали денежные средства обратно в ООО "ТК "НПР" за минусом скрытой от налоговых обязательств выручки.

Далее ООО "Магистраль" и ООО "Интеграл" в течение 1-2 дней перечисляли денежные средства на счета других организаций, с назначениями платежей "за строительные материалы, оборудование, услуги различных организаций и т.п.", а также индивидуальным предпринимателям и физическим лицам.

Согласно банковским выпискам по расчетным счетам ООО "Авангард", ООО "Эдельвейс", ООО "Зодиак" контрагентами данных организаций являлись ООО "Нижнекамскресурс", ООО "Контакт".

ООО "Нижнекамскресурс" зарегистрировано 03.02.2003; в период с 15.04.2008 по 18.11.2014 состояло на учете в Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве, а затем в Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Новосибирской области; ликвидировано 06.03.2015 по решению учредителей.

В период с 17.10.2003 по 25.03.2012 руководителем являлся Нижегородов Д.А., с 26.03.2012 по 24.02.2015 - Манько Д.А.

Учредителем в период с 03.02.2003 по 18.06.2007 - являлось Общество, впоследствии - Нижегородов Д.А.

При этом согласно сведениям, полученным из информационного ресурса "Интернет", Нижегородов Д.А. в интервью газетному изданию утверждал, что с 2002 года возглавлял дочернее предприятие ПАО "Нижнекамскнефтехим", что косвенно подтверждает факт подконтрольности ООО "Нижнекамскресурс" Обществу.

Следует отметить, что вместе с Манько Д.А. в ООО "Нижнекамскресурс" работал Орешкин Д.В., который указан в ряде допросов свидетелей, как представитель ООО "Химтрейд", ООО "Техноторг", ООО "Резольвент", участвовавших в поставках абсорбента А-5 в 2011-2013 годах.

Так, например Свидетель Мацай Р.С. в протоколе допроса свидетеля от 06.11.2015 N 14 сообщил, что " в 2015 году абсорбент марки А-5 закупали через фирмы, интересы которых представлял Орешкин Денис. Орешкина Мацай Р.С. ни разу не видел, общался с ним по телефону. Мацаю Р.С. позвонили и предложили работать с ними (в частности с Орешкиным Денисом). Остальных Мацай Д. не помнит".

ООО "Контакт" состоит на учете в Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве; с 25.03.2013 единственным учредителем и руководителем является Манько Д.С.

Расчетные счета ООО "Нижнекамскресурс", ООО "Контакт" были открыты в одном банке - ПАО "Банк "Санкт-Петербург". При значительных оборотах денежных средств налоги исчислялись данными организациями в минимальных суммах.

На основании выписок по расчетным счетам ООО "Нижнекамскресурс" и ООО "Контакт" установлены взаимоотношения данных организаций с реальными покупателями продукции Общества, которым согласно железнодорожным накладным, осуществлялась отгрузка смолы пиролизной - ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод".

В представленных ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод" договорах поставок, заключенных с ООО "Нижнекамскресурс", указан электронный адрес поставщика 2005su@mail.ru, который также указан в договоре, заключенном между ООО "Премьер" и ПАО "Нижнекамскнефтехим ".

При сопоставлении представленных ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод" первичных документов по взаимоотношениям с ООО "Нижнекамскресурс" и ООО "Контакт" с первичными документами Общества суд первой инстанции установил, что количество отгруженной смолы пиролизной и даты отгрузок совпадают в отличии от ее стоимости.

В результате анализа изменения стоимости продукции при поставке от производителя до конечного покупателя (грузополучателя) установлено ее значительное увеличение.

Довод заявителя о том, что выводы суда об ООО "Премьер" как о фиктивной посреднической организации, о создании Заявителем и его контрагентами формального документооборота не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку Инспекцией установлено, что ПАО "Нижнекамскнефтехим" в 2012-2013 годах реализовывало в адрес ООО "Премьер" смолу пиролизную на основании договора поставки от 13.03.2012 N 50019502.

При этом согласно железнодорожным накладным отгрузка смолы пиролизной, реализованной ООО "Премьер", осуществлялась Обществом напрямую следующим грузополучателям: ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод", которые являлись конечными потребителями продукции Общества.

ООО "Премьер" перевыставляло полученные от Общества документы по приобретению смолы пиролизной той же датой и в том же объеме с минимальной наценкой (0,18 % - 0,58 %): с марта по октябрь 2012 года в адрес ООО "Меридиан", с октября 2012 года по декабрь 2013 года в адрес ООО "Комплектпоставка" на основании соответствующих договоров поставок химической продукции.

Суд первой инстанции установил, что отгрузка смолы пиролизной, реализовалась напрямую в адрес ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод", которые являлись конечными потребителями продукции Общества.

В данном случае Обществом создан формальный документооборот. Представленные в ходе проверки документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность сделок непосредственно с ООО "Премьер", что свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций между указанными лицами, действия которых при таких обстоятельствах направлены на создание формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды ОАО "Нижнекамскнефтехим" при реализации смолы пиролизной через ООО "Премьер" известно, что грузополучателями данного товара выступают ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод".

Таким образом, ОАО "Нижнекамскнефтехим" использует ситуацию, при которой для производства продукции указанным заводам необходимо сырье (смола пиролизная) и поэтому данные покупатели будут готовы купить смолу пиролизную у посредника.

ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод" готовы были купить объемы/остатки смолы пиролизной, что отражено в письмах, допросах.

По вопросу заключения договоров поставки с компаниями посредниками (ООО "Нижнекамскресурс", ООО "Контакт"), а не напрямую с производителем смолы пиролизной (ПАО "Нижнекамскнефтехим") допрашиваемый Орлов А.Н. пояснил, что до октября 2015 года предложений и ответов по сотрудничеству от ПАО "Нижнекамскнефтехим" не поступало. ОАО "Ярославский технический углерод" предпринимались действия по заключению договора поставки смолы пиролизной на прямую с заводом-изготовителем (ПАО "Нижнекамскнефтехим"), но ответ получен только 30.10.2015 по совершенно неприемлемым для ОАО "Ярославский технический углерод" условиям.

Следовательно, у ОАО "Нижнекамскнефтехим" имелись причины, по которым Обществу не выгодно было заключать прямые контракты с ООО "Омсктехуглерод" и ОАО "Ярославский технический углерод".

Кроме того, в ходе проведения проверки ОАО "Нижнекамскнефтехим" заявлялось, что цена реализации зависит от объемов реализуемого товара (в отношении реализации абсорбента А-5). Однако, ОАО "Нижнекамскнефтехим" продает по одной цене покупателю более 90% объема смолы пиролизной и покупателю смолы пиролизной объемов менее 10%. Следуя логике налогоплательщика, цена реализации смолы пиролизной должна также зависеть от объемов реализации и, следовательно, меньший объем должен продаваться по цене большей за 1 тонну, а в случае реализации смолы пиролизной налогоплательщик 95% смолы пиролизной отпускает по той же цене за 1 тонну, что и 5%.

ПАО "Нижнекамскнефтехим" является крупным производителем нефтехимической продукции и имеет в своем составе транспортное управление, свои вагоны, но несмотря на это, транспортное управление заключило в 2012 году с компанией ООО "Премьер" договор N 50019536 от 01.03.2012 по предоставлению железнодорожного подвижного состава под налив и перевозку смолы пиролизной.

Кроме того, именно транспортное управление ПАО "Нижнекамскнефтехим" заказывало в ОАО "РЖД" план перевозок смолы пиролизной в адрес конечного покупателя (например, в адрес ОАО "Ярославский технический углерод", в адрес ООО "Омсктехуглерод").

Учитывая поставку груза напрямую покупателям (ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод"), а также учитывая наличие транспортного управления ПАО "Нижнекамскнефтехим", которое контролирует транспортировку груза, возникает сомнение в необходимости применения цепочки организаций-трейдеров.

Два крупных предприятия желают купить у ПАО "Нижнекамскнефтехим" смолу пиролшную в качестве сырья для своей продукции, готовы покупать за туже цену, за которую покупают у трейдеров (ООО "Иижнекамекресурс" и ООО "Контакт").

Следовательно, Общество, используя ООО "Премьер", теряет часть прибыли, которую мог бы получить при реализации смолы пиролизной напрямую заводам.

Поскольку конечными покупателями смолы пиролизной тяжелой являются две независимые организации (ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омский технический углерод"), которые являются производителями однородной продукции и имеют различных собственников, то есть являются по своей экономической сути конкурентами, предположить, что именно они являлись организаторами и бенефициарами установленной схемы незаконной минимизации налогов не представляется возможным.

Таким образом, вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о создании Обществом и его контрагентами формального документооборота с целью получения ПАО "Нижнекамскнефтехим" необоснованной налоговой выгоды при реализации смолы пиролизной по заниженным ценам.

При этом основная налоговая нагрузка и, соответственно, торговая наценка приходилась на ООО "ТК "НПР" и ООО ТД "Нефтепродукт", не осуществлявших хозяйственную деятельность и не исполнявших свои налоговые обязательства. Фактически отгрузка продукции осуществлялась Обществом собственным железнодорожным транспортом напрямую конечным покупателям.

Учитывая, что данные операции не обусловлены разумными экономическими или иными причинами, учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем прав и обязанностей Общества необходимо определять, исходя из подлинного экономического содержания соответствующих операций.

Поскольку конечные покупатели приобретали продукцию по ценам, значительно отличающимся в сторону увеличения от отпускной цены завода, при том, что фактически данная продукция отгружалась им напрямую, цены, применяемые по сделкам с конечными покупателями, являются рыночными, а доходы, полученные фиктивными посредниками и впоследствии переведенные на счета "фирм-однодневок", являются доходами ПАО "Нижнекамскнефтехим", в связи с чем произведен расчет размера налоговых обязательств Общества, исходя из цен реализации конечным покупателям.

Суд первой инстанции также установил, что после вручения акта налоговой проверки и назначения дополнительных мероприятий налогового контроля, ПАО "Нижнекамскнефтехим" активно стало рассылать предложения о реализации смолы пиролизной в адрес ОАО "Ярославский технический углерод" (письма N 487 от 13.01.2016, N5561 от 11.02.2016, N10675 от 17.03.2016) и ООО "Омсктехуглерод" (письма N 39807 от 03.11.2015, N 1148 от 15.01.2016, N5565 от 11.02.2016, N 10678 от 18.03.2016).

При этом, ПАО "Нижнекамскнефтехим" не представило переписки за 2011-2013 годы с ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод", что дополнительно подтверждает заинтересованность ПАО "Нижнекамскнефтехим" в отсутствии прямых договоров с ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод" по поставке смолы пиролизной.

Кроме того, из представленных писем, направленных ПАО "Нижнекамскнефтехим" в 2015-2016 годах невозможно сделать вывод о договоренности организаций или об отказе ОАО "Ярославский технический углерод" и ООО "Омсктехуглерод" в покупке смолы пиролизной.

Проанализировав все счета организаций, участвовавших в поставке смолы пиролизной от ПАО "Нижнекамскнефтехим" через ООО "Премьер" к конечным покупателям, выявлен факт участия в данной схеме еще одной организации группы ТАИФ, а именно ОАО "ТАИФ-НК".

Так, в 2011-2013 годах через ООО "Премьер" согласно анализу банковских выписок ПАО "Нижнекамскнефтехим" продавал полипропилен, полистирол, полиэтилен, полиэфир простой, смолу пиролизную (смола пиролизная поставлялась в 2012-2013 годах), а ОАО "ТАИФ-НК" - газойль тяжелый.

Вовлечение в поставку еще одной компании группы ТАИФ дополнительно свидетельствует о заинтересованности организаций-производителей в поставке продукции, а не покупателей, которые покупают товар, по цене, "навязанной" сложившейся схемой поставки.

Учитывая изложенное, Инспекцией установлено получение ПАО "Нижнекамскнефтехим" необоснованной налоговой выгоды, посредством реализации нефтехимической продукции собственного производства (смолы пиролизной тяжелой) по заниженным ценам установлено занижение доходов от реализации.

Доводы заявителя о пропуске срока на взыскание недоимки за 2011-2012 годы и на взыскание штрафа за неуплату НДС за 1 квартал 2013 года, отклоняется судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Кодекса.

На основании статьи 163 Кодекса налоговый период по НДС устанавливается как квартал.

Согласно пункту 1 статьи 174 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемых периодах) уплата НДС по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

В пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в силу пункта 1 статьи 113 Кодекса срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 Кодекса, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Таким образом, учитывая, что срок уплаты НДС за 1 квартал 2013 года установлен не позднее 22.04.2013, 20.05.2013 и 20.06.2013 и налоговым периодом признается квартал, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности в соответствии со статьей 122 Кодекса в данном случае является 01.07.2013, а окончанием - 01.07.2016 (три года), в связи с чем Общество правомерно привлечено к ответственности Решением от 12.04.2016, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату (неполную уплату) НДС за 1 квартал 2013 года в виде взыскания соответствующей суммы штрафа.

Довод заявителя о том, что Инспекция не ознакомила Общество со всеми материалами выездной налоговой проверки, противоречит материалам дела, поскольку Общество ознакомлено со всеми материалами налогового контроля, которые являются доказательствами для подтверждения факта совершения Заявителем нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, что подтверждается протоколами ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах, вынесено решение от 08.10.2015 N 17-14/1/474 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом положений статьи 6.1 НК РФ истек 09.11.2015.

С материалами дополнительных мероприятий налогового контроля Общество ознакомлено 11.11.2015 (протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля N б/н от 11.11.2015).

Обществу в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ предоставлено право на предоставление письменных возражений.

В связи с поступлением в адрес Инспекции документов, запрошенных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, извещением от 07.12.2015 N 17-15/16823 представители Общества приглашены на 09.12.2015 для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 09.12.2015).

При этом в протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля N б/н от 09.12.2015 отражено, что в связи с представлением вновь полученных документов по дополнительным мероприятиям налогового контроля и необходимостью предоставления времени для возможности подготовки обоснованных возражений с учетом указанных материалов дополнительных мероприятий контроля, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, назначенное на 14.12.2015, переносится на более поздний срок.

Инспекция в соответствии с нормами налогового законодательства ознакомила Общество со всеми материалами, полученными в ходе проведения вышеуказанных мероприятий, которые подтверждают факт нарушения и которые отражены в акте налоговой проверки.

Письмом от 23.12.2015 N 18-15/17576 налогоплательщику предложено представить возражения в Инспекцию в срок не позднее 12.01.2016.

В связи с поступлением в адрес Инспекции документов, запрошенных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, представители Общества ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол N б/н от 22.01.2016).

Письмом от 22.01.2016 N 18-15/00529 налогоплательщику предложено в срок не позднее 24.02.2016 представить в Инспекцию возражения.

В связи с поступлением в адрес Инспекции документов, запрошенных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, представители Общества ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол N б/н от 29.01.2016).

Письмом от 29.01.2016 N 18-15/01192 налогоплательщику предложено в срок не позднее 01.03.2016 представить в Инспекцию возражения.

Инспекцией в ответ на заявление от 30.12.2015 N 48638П (вх. от 30.12.2015 N 30149), ходатайство об ознакомлении с материалами налоговой проверки б/н и б/д (вх. N 01184 от 22.01.2016), заявление о предоставлении информации касательно проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (исх. N 2429 от 25.01.2016) в адрес налогоплательщика направлено письмо от 02.02.2016 N 18-15/01493.

Представители Общества ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол N б/н от 26.02.2016).

Письмом от 26.02.2016 N 18-15/02682 налогоплательщику предложено в срок не позднее 29.03.2016 представить в Инспекцию возражения.

Также, в целях формирования наиболее полной доказательной базы по нарушениям, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверки ПАО "Нижнекамскнефтехим", в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" письмом от 06.11.2015 N 17-11/15552 были запрошены у ГУЭБиПК сведения, полученные в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий по организации ПАО "Нижнекамскнефтехим".

В ответ на данное письмо ГУЭБиПК сопроводительным письмом от 21.01.2016 N 7/11-452 были представлены соответствующие документы.

Документы на 58 листах, переданные ГУЭБиПК сопроводительным письмом от 21.01.2016 N 7/11-452, не имеют отношения к нарушениям налогового законодательства, отраженным в акте выездной налоговой проверки от 17.08.2015 N 17-14/2/345, и содержат не подлежащие разглашению налоговым органом сведения из информационных ресурсов, содержащие персональные данные, а также служебную информацию, в связи с чем в распоряжение Общества не передавались.

Кроме того, в письме от 02.02.2016 N 18-15/01493, направленном в адрес ПАО "Нижнекамскнефтехим", указано, что не предполагается использовать при рассмотрении материалов налоговой проверки, в том числе результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, какие-либо документы (информацию), которыми бы не располагало Общество.

При этом, как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 15726/10, право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Необходимо выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте налоговой проверки.

С учетом изложенного, права Заявителя не нарушались.

Доводы Заявителя о том, что Инспекция незаконно использовала материалы, полученные правоохранительными органами в ходе оперативно-розыскной работы, указанные материалы не могут быть положены в основу решения и не могут рассматриваться в качестве доказательств, несостоятельны, поскольку порядок участия сотрудников правоохранительных органов в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверок определен положениями статьи 36 НК РФ, а также Приказами МВД России N 495 и ФНС России от 30.06.2009 N ММ-7-2-347 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений".

Согласно п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Таким образом, участие в выездной налоговой проверке сотрудников 11 отдела Управления "Т" ГУЭБиПК было осуществлено на основании п. 1 ст. 36 НК РФ.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки Общества в адрес Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства Внутренних Дел Российской Федерации (далее - ГУЭБиПК МВД России) был направлен запрос от 16.01.2015 N 17-11/00220 об участии органа внутренних дел в указанной выездной налоговой проверке.

Письмом от 26.01.2015 N 7/11-695 ГУЭБиПК МВД России сообщило о выделении сотрудников для участия в составе проверяющей группы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, в том числе, путем направления соответствующих запросов в ГУЭБиГЖ МВД России, Инспекцией получена необходимая для проведения проверки информация, в том числе, являющаяся материалами оперативно-розыскных мероприятий.

Постановлением о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 09.03.2016 по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбуждено уголовное дело N 11602450023000015.

Таким образом, в рамках налоговой проверки Инспекцией, наряду с другими материалами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля, использовались документы (информация), переданные в адрес Инспекции правоохранительными органами.

Учитывая, что у Общества отсутствуют претензии к оформлению материалов об оперативно-розыскной деятельности, представленной сотрудниками МВД в адрес Инспекции, использование налоговым органом указанных материалов законно и не противоречит сложившейся арбитражной практики.

Довод Заявителя о том, что суд первой инстанции не обязал Инспекцию предоставить сформированное в ходе проверки налоговое дело, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку законно возложенная на налоговый орган обязанность по представлению доказательств, послуживших основанием для вынесения Решения Инспекции, не требует от суда выполнения каких-либо дополнительных (отдельных) действий по закреплению данной обязанности в судебном акте (определении суда). При этом налоговый орган, как сторона по делу, самостоятельно принимает решение о представлении тех или иных доказательств в материалы дела, исхода из сформированной им правовой позиции по рассматриваемому спору. Риск не представления каких-либо доказательств возлагается на соответствующую сторону по делу.

В отношении ссылки Заявителя на решение Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 27.07.2016 N 2-2956/16 коллегия считает, что указанное дело рассмотрено по иным фактическим обстоятельства, без учета материалов налогового контроля, представленных в материалы настоящего судебного дела, кроме того, Инспекция не является по указанному делу стороной по делу. На основании изложенного, обстоятельства, установленные Нижнекамским городским судом Республики Татарстан, не имеют правового значения при рассмотрении настоящего судебного спора.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора конкретного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Вместе с тем, налогоплательщиком не было представлено доказательств в обоснование своей позиции о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагентов.

В ходе выполнения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки Заявителя Инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности, реализуя побочный продукт производства, налогоплательщик вступил в хозяйственные правоотношения с контрагентами, которое в понимании действующего законодательства Российской Федерации являются недобросовестным. Контрагенты Заявителя не обладают необходимыми мощностями и ресурсами, для осуществления реальной хозяйственной деятельности, у них отсутствует трудовой коллектив и основные средства для его переработки и соответствующего опыта, а также организации не находятся по своему адресу. У организаций отсутствуют расходы, возникающие при реальном осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом Заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора данных контрагентов имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала, транспорта).

Вместе с тем отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии Заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам.

То обстоятельство, что контрагенты заявителя были зарегистрированы в установленном порядке и являлись действующими организациями, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Факт получения налогоплательщиком документов о государственной регистрации контрагента не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы Общества о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального законодательства, поскольку руководствуясь положениями ч. 7 ст. 71, ч. 1 ст. 168, ч. 4 ст. 170 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно и мотивировано отклонил ряд доводов Заявителя, имеющих правовое значение для рассмотрения настоящего спора, а также указал мотивы, по которым посчитал законным оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя для отмены решения налогового органа от 12.04.2016 N 19-14/3/105, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2016 по делу N А40-196261/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева