Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2017 г. N 08АП-1229/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 августа 2017 г. N Ф04-3782/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

13 апреля 2017 г.

Дело N А70-14296/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2047 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1229/2017, 08АП-1226/2017) Гвасалия Петра Роландовича и Андилевко Дениса Сергеевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 29 декабря 2016 года по делу N А70-14296/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Андилевко Дениса Сергеевича о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 9 736 500 рублей 00 копеек, при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: Гвасалия Петр Роландович, Васильев Леонид Георгиевич,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Жилищно-строительного кооператива дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (ИНН 7202201792, ОГРН 1097232031874),

при участии в судебном заседании:

от Гвасалия Петра Роландовича - представитель Ташбулатова З.А., по доверенности N 72 АА 1136936 от 12.12.2016, сроком действия один год;

от Андилевко Дениса Сергеевича - представитель Ташбулатова З.А., по доверенности N 2-3764 от 21.09.2016, сроком действия один год;

от Васильева Леонида Георгиевича - представитель не явился, извещен;

от конкурсного управляющего Горовенко Василия Викторовича - представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Лифт Модерн" - представитель Бекетов Е.С., по доверенности N 30 от 09.01.2017, сроком действия до 31.12.2017,

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2015 в отношении Жилищно-строительного кооператива дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (далее - ЖСК, ЖСК "Партнерстройинвест", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Павлов Николай Александрович.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2016 (резолютивная часть объявлена 23.06.2016) ЖСК "Партнерстройинвест" признан несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Горовенко Василий Викторович.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" N 117 от 02.07.2016.

В Арбитражный суд Тюменской области 09 августа 2016 года обратился Андилевко Денис Сергеевич с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника в сумме 5 868 500 рублей 00 копеек.

05 сентября 2016 года от Андилевко Д.С. поступило заявление об увеличении размера требований, в котором заявитель просил включить в реестр требований кредиторов сумму задолженности в размере 9 736 500 рублей 00 копеек, а также ходатайство о приобщении дополнительных документов (т. 17, л.д. 29-31).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) суд первой инстанции принял увеличение заявленных требований.

Определением от 27 сентября 2016 года суд привлек к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Гвасалия П.Р. и Васильева Л.Г.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29 декабря 2016 года по делу N А70-14296/2015 в удовлетворении требований Андилевко Д.С. отказано.

На указанное определение поступили апелляционные жалобы Андилевко Д.С. (08АП-1229/2017) и Гвасалия П.Р. (08АП-1226/2017), в которых заявители просят его отменить и принять новый судебный акт.

Доводы жалобы Андилевко Д.С. (08АП-1229/2017) мотивированы следующим:

- отказывая в удовлетворении заявления Андилевко Д.С., суд сделал противоречащий материалам дела вывод об отсутствии достоверных и достаточных доказательств внесения Гвасалия П.Р. и Васильевым Л.Г. денежных средств или иного имущества в счет оплаты по договорам участия в строительстве. Факт оплаты денежных средств Гвасалия П.Р. подтверждается также подлинниками квитанции к приходному кассовому ордеру N 10 от 26.04.2012 на сумму 5 335 000 руб., а также кассовых чеков, соглашениями о зачете, пояснениями Липунова А.Л.;

- факт оплаты денежных средств Васильевым Л.Г. подтверждается также пояснениями Липунова А.Л., заверенной копией решения Ленинского районного суда г. Тюмени от 20.03.2015 по делу 2-7/2015, справкой ЖСК "Партнерстройинвест", приходно-кассовым ордером N 3 от 27.01.2012, копией карточки счета 76.09 по контрагенту "Васильев Л.Г.", заверенной председателем ЖСК Липуновым А.Л., пояснениями самого Васильева, к оценке которых суд подошел избирательно, приняв только голословное утверждение Васильева о возврате денег, оплаченных по договору участия в строительстве;

- заявитель просит истребовать из материалов гражданского дела N 2-7/2015 в Ленинском районном суде г. Тюмени доказательства оплаты Васильевым Л.Г. по договору долевого участия N 35 от 11.01.2012 (квитанции к ПКО N 3 от 27.01.2012, кассовые чеки);

- поскольку требования Андилевко Д.С., основанные на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждены не только его распиской или квитанцией к ПКО, суд первой инстанции сделал неправильный вывод о необходимости проверки факта оплаты Гвасалия П.Р.. Васильевым Л.Г. денежных средств в общем размере 9 736 500 руб. в рамках исполнения обязательств по договорам долевого участия в строительстве жилого дома;

- поскольку факт оплаты Гвасалия П.Р. и Васильевым Л.Г. подтвержден не только приходными кассовыми ордерами, у суда не было оснований запрашивать у указанных лиц объективные доказательства финансовой возможности предоставления должнику денежных средств;

- показания свидетеля Тихоненко В.П., на которых сделаны оспариваемые выводы суда, является недопустимым доказательством, поскольку факт передачи денег подтверждается первичными документами, которые заявитель представил. Суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство об истребовании из материалов уголовного дела протокола допроса Тихоненко, в которых он дает показания, противоречащие показаниям, данным в настоящем деле. В связи с этим Андилевко Д.С. просит истребовать это доказательство из материалов уголовного дела в Ленинском районном суде г. Тюмени.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ЖСК "Партнерстройинвест" полагает ее не подлежащей удовлетворению.

ООО "Лифт Модерн" в поступившем отзыве просит оставить жалобу Андилевко Д.С. без удовлетворения.

04.04.2017 от Андилевко Д.С. поступили объяснения к апелляционной жалобе.

06.04.2017 от ООО "Лифт Модерн" поступили: дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, а также выписки из ЕГРП от 10.10.2016 и копия решения Калининского районного суда г. Тюмени от 15.09.2016 по делу N 2-4753/2016.

В апелляционной жалобе Гвасалия П.Р. содержатся аналогичные доводы, что и в жалобе Андилевко Д.С.

В отзыве на апелляционную жалобу Гвасалия П.Р. ООО "Лифт Модерн" просит в ее удовлетворении отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Гвасалия П.Р. и Андилевко Д.С. поддержала доводы, изложенные в апелляционных жалобах. Поддержала содержащееся в жалобе Андилевко Д.С. ходатайство об истребовании доказательств из гражданского дела в отношении Васильева Леонида Георгиевича, а также об истребовании из уголовного дела протокола с допроса свидетеля Тихоненко.

Представитель ООО "Лифт Модерн" возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Представитель ООО "Лифт Модерн" поддержал доводы отзыва.

Ходатайство об истребовании из материалов уголовного дела копии протокола допроса свидетеля судом апелляционной инстанции отклонено.

По правилам части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 4 статьи 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Показания свидетеля, данные органам дознания, критериям указанной нормы не отвечают, допустимыми доказательствами по арбитражному делу не являются.

Кроме того, свидетельские показания не допустимы в подтверждение хозяйственных операций юридических лиц, должных быть оформленными первичными бухгалтерскими документами по утвержденным формам, отраженными на соответствующих счетах бухгалтерского учета по установленным правилам.

Андилевко Д.С. в жалобе пишет, что данные Тихоненко В.П. показания в настоящем обособленном споре вступают в противоречие с его свидетельскими показаниями, находящимися в материалах уголовного дела.

Поэтому достоверность таких свидетельских показаний как доказательства не может быть установлена, правовые значение сбора документов, фиксирующих показания, отсутствует.

Судом апелляционной инстанции не найдено оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании из материалов гражданского дела N 2-7/2015 в Ленинском районном суде г. Тюмени доказательств оплаты Васильевым Л.Г. по договору долевого участия N 35 от 11.01.2012 (квитанции к ПКО N 3 от 27.01.2012, кассовые чеки), поскольку по стандартам доказывания обоснованности требований кредитора в деле о банкротстве испрашиваемые заявителем первичные документы свойствам достаточности и объективности не удовлетворяют. Кроме того, заявленное ходатайство противоречит доводам жалобы о достаточности в материалах обособленного спора доказательств в подтверждение требований Андилевко Д.С.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 29 декабря 2016 года по делу N А70-14296/2015 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции не установил оснований для его отмены.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 16 апреля 2012 года между Жилищно- строительным кооперативом дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (Заказчик-Застройщик) и Гвасалия Петром Роландовичем (Участник долевого строительства) был подписан договор долевого участия в строительстве жилого дома (т. 17, л.д. 7-10).

Согласно условиям вышеуказанного договора, Заказчик-Застройщик обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоэтажный жилой дом по строительному адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте- Геологоразведчиков на земельном участке с кадастровым номером 72:230219004:0011 общей площадью 1900 квадратных метров, и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать в собственность Участникам долевого строительства объект долевого строительства, определенный в п. 1.6. настоящего договора, Участник долевого строительства обязуется уплатить в порядке и сроки, установленные настоящим договором, цену и принять в собственность объект долевого строительства.

В силу п. 1.6. договора долевого участия в строительстве жилого дома от 16 апреля 2012 года объектом долевого строительства является магазин промышленных товаров N 1, расположенный во втором подъезде на 1 этаже в осях Б-Е, 2-+5, общей площадью 106,7 кв.м., обозначенный в Приложении N 2 к договору, а также общее имущество Жилого дома пропорционально размеру доли.

Согласно пункту 1.5. договора долевого участия в строительстве жилого дома, Участник долевого строительства обязуется внести денежные средства в размере 5 335 000 рублей в порядке и сроки установленные пунктом 4 настоящего договора.

В качестве документов, подтверждающих оплату по договору участия в строительстве от 16.04.2012 Андилевко Д.С. представил в материалы дела копию квитанции к приходному кассовому ордеру N 10 от 26 апреля 2012 года на сумму 5 335 000 рублей 00 копеек, копии кассовых чеков (т. 17, л.д. 11).

30 августа 2012 года Гвасалия П.Р. и ЖСК "Партнерстройинвест" расторгли договор долевого участия в строительстве от 16.04.2012 (т.17, л.д. 12).

30 августа 2012 года между Жилищно-строительным кооперативом дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (Заказчик-Застройщик) и Гвасалия Петром Роландовичем (Инвестор) был подписан инвестиционный договор о привлечении финансовых средств на строительство Многоэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Геологоразведчиков (т.17, л.д. 13-15).

Согласно условиям инвестиционного договора от 30.08.2012, Заказчик- Застройщик осуществляет строительство жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Геологоразведчиков на земельном участке с кадастровым номером 72:230219004:0011 общей площадью 1900 квадратных метров на денежные средства, внесенные Инвестором. Сумма финансирования строительства жилого дома Инвестором составляет 5 335 000 рублей 00 копеек (п. 2.7. инвестиционного договора от 30.08.2012).

Долей жилого дома, подлежащей передаче Инвестору является нежилое помещение - магазин промышленных товаров N 1, расположенный во втором подъезде на 1 этаже в осях Б-Е, 2-+5, общей площадью 106,7 кв.м.

16 октября 2012 года Гвасалия Петр Роландович (Инвестор) уступил Андилевко Денису Сергеевичу (Новый инвестор) право требования к Жилищно- строительному кооперативу дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" передачи нежилого помещения - магазин промышленных товаров N 1, расположенный во втором подъезде на 1 этаже в осях Б-Е, 2-+5, общей площадью 106,7 кв.м. (т. 17, л.д. 16).

Согласно пункту 5 договора уступки прав требования от 16.10.2012 в счет оплаты Новый инвестор обязуется уплатить Инвестору 5 868 500 рублей. На дату подписания договора оплата произведена в полном объеме.

В Ленинский районный суд г. Тюмени обратился гражданин Столбов Денис Вячеславович к ЖСК "Партнерстройинвест", Андилевко Денису Сергеевичу с требованием о признании права собственности и истребовании из незаконного пользования (в том числе) нежилого помещения общей площадью 103,1 кв.м., с кадастровым номером 72:23:0219004:4349, расположенное на первом этаже в здании с кадастровым номером 72:23:0219004:160 по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте 109, корпус 1/1. ЖСК "Партнерстройинвест" заявило встречный иск к Столбову Д.В., Столбовой Н.А. о признании сделок недействительными.

Решением Ленинского районного суда г. Тюмени от 04 марта 2014 года по делу N 2-22/2014 ЖСК "Партнерстройинвест" отказано в удовлетворении заявленных требований. Иск Столбова Дениса Вячеславовича удовлетворен частично. Судебным актом за Столбовым Д.В. признано право собственности на нежилое помещение общей площадью 103,1 кв.м., с кадастровым номером 72:23:0219004:4349, расположенное на первом этаже в здании с кадастровым номером 72:23:0219004:160 по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте 109, корпус 1/1.

Апелляционным определением Тюменского областного суда от 08 декабря 2014 года по делу N 33-3301/2014 решение Ленинского районного суда города Тюмени от 04 марта 2014 года оставлено без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Также судом первой инстанции установлено, что 11 января 2012 года между Жилищно-строительным кооперативом дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (Заказчик-Застройщик) и Васильевым Леонидом Георгиевичем (Участник долевого строительства) был заключен договор N 35 долевого участия в строительстве жилого дома по строительному адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Геологоразведчиков на земельном участке с кадастровым номером 72:230219004:0011 общей площадью 1900 квадратных метров (т. 17, л.д. 35-39).

В силу п. 1.6. договора N 35 долевого участия в строительстве жилого дома от 11 января 2012 года объектом долевого строительства является двухкомнатная квартира, расположенная во втором подъезде на 7 этаже в осях А-Г, 3-7, вторая на площадке слева-направо, общей площадью 77,36 кв.м.

Согласно пункту 1.5. договора N 35 долевого участия в строительстве жилого дома от 11.01.2012, Участник долевого строительства обязуется внести денежные средства в размере 3 868 000 рублей в порядке и сроки установленные пунктом 4 настоящего договора.

В качестве документов, подтверждающих оплату по договору N 35 участия в строительстве от 11.01.2012 Андилевко Д.С., представил в материалы дела копию справки о полной выплате пая от 15.02.2013 (т. 17 л.д. 42).

В Ленинский районный суд г. Тюмени обратилась Рахматуллина Елена Андреевна к Васильеву Л.Г. ЖСК "Партнерстройинвест" с требованием о признании справки о выплате пая недействительной, признании права собственности на жилое помещение.

Решением Ленинского районного суда города Тюмени от 20 марта 2015 года по делу N 2-7/2015 исковые требования Рахматуллиной Елены Андреевны удовлетворить частично.

Справка о полной выплате пая, выданная 15.02.2013 Жилищно- строительным кооперативом дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" Васильеву Леониду Георгиевичу признана недействительной; судом признано право собственности Рахматуллиной Елены Андреевны на квартиру площадью 71,8 кв.м., расположенную на 7 этаже по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Мельникайте дом 109 корпус 1 квартира 35; из единого государственного реестра прав исключена запись N 72-72-01/069/2013-210 от 06 марта 2013 года права собственности Васильева Леонида Георгиевича на квартиру, расположенную по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Мельникайте дом 109 корпус 1 квартира 35.

Из незаконного владения Васильева Леонида Георгиевича истребована квартира, расположенная по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Мельникайте дом 109 корпус 1 квартира 35.

В удовлетворении встречного иска Васильева Леонида Георгиевича к Рахматуллиной Елене Андреевне, Рахматуллину Рафаилу Шагитовичу, обществу с ограниченной ответственностью "Комфорт", Кобзаревой Елене Романовне о признании права требования прекращенным, признании ничтожными договоров уступки права требования, мены, купли-продажи доли в незавершенном строительстве, признании отсутствующим права собственности, отказано.

Апелляционным определением Тюменского областного суда от 12.08.2015 решение Ленинского районного суда города Тюмени от 20 марта 2015 года оставлено без изменения.

В деле имеется договор 10 августа 2016 года уступки прав требования между Васильевым Л.Г. (Цедент) и Андилевко Д.С. (Цессионарий), согласно условиям которого Цедент уступает, а Цессионарий принимает право требования к Жилищно-строительному кооперативу дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" на возврат (взыскание) суммы неосновательного обогащения в размере 3 868 000 рублей, возникшего на основании договора N 35 долевого участия в строительстве жилого дома от 11 января 2012 года, решения Ленинского районного суда города Тюмени по делу N2-7/2015 (вступило в законную силу 12.08.2015).

В качестве платы за уступаемое право требования Цедента к должнику Цессионарием выплачено Цеденту 3 868 000 рублей в момент подписания настоящего договора (п. 4 договора уступки права требования от 10.08.2016).

Полагая, что в результате утраты прав на объекты недвижимого имущества на стороне ЖСК "Партнерстройинвест" возникло неосновательное обогащение, заявителю причинены убытки в сумме уплаченных инвесторами денежных средств в общем размере 9 736 500 рублей 00 копеек, Андилевко Д.С. обратился в суд с настоящим требованием о включении в реестр требований кредиторов задолженности.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом. Согласно статье 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 (далее - постановление N 35) В силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

Поскольку требование рассматривается в деле о банкротстве, во избежание создания искусственной задолженности в реестре требований кредиторов суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия задолженности должника.

Отказывая в удовлетворении заявления Андилевко Д.С. со ссылкой на положения главы 60 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах обособленного спора достоверных и достаточных доказательств факта внесения Гвасалия П.Р., Васильевым Л.Г. денежных средств или иного имущества в счет оплаты по договорам участия в строительстве жилого дома в целях строительства многоквартирного дома.

В подтверждение факта оплаты по договору участия в строительстве от 16.04.2012 Андилевко Д.С. представил копию квитанции к приходному кассовому ордеру N 10 от 26 апреля 2012 года на сумму 5 335 000 рублей 00 копеек, копии кассовых чеков (т. 17, л.д. 11); в качестве документов, подтверждающих оплату по договору N 35 участия в строительстве от 11.01.2012 Андилевко Д.С. представил копию справки о полной выплате пая от 15.02.2013 на сумму 3 868 000 руб. (т. 17, л.д. 42).

Суд первой инстанции признал указанные документы недостаточными, с чем следует согласиться.

Суд неоднократно предлагал Гвасалия П.Р., Васильеву Л.Г. представить объективные доказательства финансовой возможности предоставления денежных средств должнику по договорам участия в строительстве жилого дома (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35), источник которых не подлежит сомнению в связи с составлением их с участием незаинтересованных лиц (в частности, справки о доходах налоговых органов, банковские выписки и т.п.), и которые, подтверждают реальное наличие денежных средств к моменту расчета по спорным сделкам в требуемой для расчета сумме. Такие доказательства не представлены, определения суда не исполнены.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы Андилевко Д.С. об отсутствии у суда первой инстанции оснований запрашивать у правопредшественников заявителя (Гвасалия П.Р. и Васильев Л.Г.) доказательства их финансовой состоятельности по оплате паев. Иные, помимо квитанций к приходным кассовым ордерам, относимые и допустимые доказательства, соответствующие критериям достаточности, непротиворечивости и достоверности в соответствии со стандартами доказывания обоснованности денежных требований в делах о банкротстве, не представлены. Суд не ограничен в своем усмотрении при определении круга представляемых доказательств, их качества и полноты в условиях имеющихся сомнений в правомерности заявленных требований.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ никаких объективных документов, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достаточности в хронологическом соответствии с моментом внесения денег в кассу должника, и позволяющих установить реальную возможность исполнения Васильевым Л.Г. и Гвасалия П.Р. денежных обязательств по выплате паев, кредитор не представил.

В подтверждение факта внесения денежных средств конкурсный управляющий приобщил к материалам дела копию карточки счета 50 за 2011 год (т.17, л.д. 109-112), где фигурирует запись о внесении Васильевым Л.Г. 27.01.2012 денежных средств в сумме 3 868 000 рублей 00 копеек, а также запись о внесении Гвасалия П.Р. денежных средств в размере 5 335 000 рублей 00 копеек.

Суд первой инстанции справедливо отнесся к карточке счета 50 за 2011 г. критически, ввиду того, что данный документ не подписан уполномоченным лицом, отсутствуют сведения об источнике, из которого получен (распечатан) документ, в условиях сделанного управляющим заявления о не передаче ему не только кассовой книги должника, но и программных продуктов, с помощью, которых ведется бухгалтерский учет.

Также суд первой инстанции принял во внимание отсутствие в материалах дела кассовой книги за 2011 г., а также отсутствие доказательств инкассирования ЖСК "Партнестройинвест" наличных денежных средств, отраженных в карточке и подтверждаемых квитанциями к ПКО, по факту оплаты пая Васильевым Л.Г. в сумме 3 868 000 руб. - на следующий день после 27.01.2012 (дата оформления кассовой операции), по факту оплаты пая Гвасалия П.Р. в сумме 5 335 000 руб. - на следующий день после 26.04.2012 (дата оформления кассовой операции).

Фискальные кассовые чеки, копии которых представлены совместно с квитанцией к ПКО N 10 от 26.04.2012 в удостоверение оплаты Гвасалия П.Р. 5 335 000 руб., хотя и оформлены автоматизированным способом в день отмеченной кассовой операции (26.04.2012), однако в безусловном фактическом и хронологическом единстве с квитанцией к ПКО N 10 от 26.04.2012 оценены быть не могут, поскольку, как показал допрошенный в суде первой инстанции Тихоненко В.П. (бывший председатель ЖСК "Партнерстройинвест"), кассовый аппарат в период с 01.01.2012 по апрель 2012 г. установлен не был, деньги принимал Липунов. Васильев и Гвасалия денежные средства лично Тихоненко не передавали, со слов Липунова, передавали лично ему (л.д. 73 т. 39).

Доказательств использования контрольно-кассовой техники должником не представлено. В этой части показания Тихоненко В.П. не опровергнуты.

В соответствии с частью 2 статьи 88 АПК РФ допросу в качестве свидетеля подлежит лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Обозначенные показания Тихоненко В.П. создают неопределенность в вопросе действительного внесения в кассу ЖСК "Партнерстройинвест" денег от Гвасалия П.Р. и от Васильева Л.Г., поскольку содержание письменных документов (в отношении паенакопления Васильева Л.Г. представлена справка о полной выплате пая со ссылкой на квитанцию к ПКО N БПЖС-03 от 27.01.2012 за подписью того же Тихоненко В.П.) им противоречит.

Письменные пояснения Липунова А.Л. (л.д. 78-80 т. 39) воспринимаются критически, поскольку, во-первых, не подтверждают получение им подотчет денежные средства, вносившиеся якобы Гвасалия П.Р. и Васильевым Л.Г., непосредственно из кассы ЖСК "Партнерстройинвест" (кассовая книга за 2012 г., как отмечено выше, отсутствует), во-вторых, допрошенный судом первой инстанции Тихоненко В.П. буквально показал, что денежные средства через кассу не проходили и передавались лично Липунову. Поэтому даже если предположить, что третьи лица вносили деньги в уплату паев, эти суммы были получены не ЖСК "Партнерстройинвест", а Липуновым.

Ссылка в жалобе Андилевко Д.С. на решение Ленинского районного суда по гражданскому делу N 2-7/2015 во внимание не принимается, поскольку упоминание в тексте судебного решения обстоятельств оплаты Васильевым Л.Г. по договору долевого участия N 35 от 11.01.2012 по квитанции к ПКО N 3 от 27.01.2012 не создает преюдициально установленных фактов (ч. 2 статьи 69 АПК РФ) для целей проверки реальности и действительности денежного требования к должнику в настоящем обособленном споре. Суд общей юрисдикции в своем решении не исследовал круг вопросов, определяющих предмет доказывания в соответствии со стандартами, предусмотренными разъяснениями ВАС РФ в п. 26 постановления Пленума от 22.06.2012 N 35. Поэтому наличие в другом деле квитанции к приходному кассовому ордеру и кассовых чеков в настоящем случае не освобождает заявителя соблюдать отмеченные стандарты. С учетом ранее установленных обстоятельств, приходный кассовый ордер N3 от 27.01.2012 на сумму 3 868 000 руб. за подписью Тихоненко В.П., копия которого заверена конкурсным управляющим должника и представлена в материалы дела, допустимым доказательством внесения в кассу должника указанной в нем суммы не является, а представляет собой лишь формальное отражение не подтвержденной документами объективного свойства кассовой операции.

Суд апелляционной инстанции также критически оценивает ссылку Андилевко Д.С. на карточку счета 76.09 за 01.01.2012 по 19.03.2015, в которой отражено поступление от Васильева Л.Г. денежных средств в размере 3 868 000 руб., и последующее проведение по счетам бухгалтерского учета этой суммы (л.д. 81-82 т. 39).

В отсутствие кассовой книги достоверность этого документа не верифицируема.

Никто из уполномоченных лиц ЖСК "Партнерстройинвест" не взял на себя ответственность за достоверность этого документа.

Липунов А.Л. в своих пояснениях указывает на свой статус председателя ЖСК с ноября 2013 г., тогда как содержащаяся в карточке счета 76.09 операция совершена ранее, а сама карточка заверена Липуновым А.Л. в заявленном им статусе.

Суду из других обособленных споров известно, что Липунов А.Л. ограничен в свободе. Соответственно, его доводы о хозяйственных операциях, а равно предложение суду отдельно взятых документов бухгалтерского учета, вне полного и достоверного бухгалтерского учета движения средств в ЖСК, не принимаются.

Аналогичным образом суд апелляционной инстанции оценивает карточку счета 50.01 (л.д. 10-13 т. 39), поскольку она вообще представлена в форме распечатки из автоматизированной базы данных и никем не удостоверена.

В дополнении к отзыву конкурсный управляющий ЖСК "Партнерстройинвест" поддержал позицию Андилевко Д.С., пояснив, что Гвасалия П.Р. вносил денежные средства в искомой сумме. Однако эти пояснения основаны только лишь на анализе карточки счета 50 "касса".

Совокупность и последовательность всех кассовых операций (приход и расход) в 2012 г. в любом случае не раскрывают направление и цели израсходования должником якобы поступивших от Гвасалия П.Р. и Васильева Л.Г. денежных средств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ бухгалтерский учет - формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания (пункт 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ).

Таким образом, предполагаемая реальность хозяйственных операций, совершенных между ответчиком и должником, влечет составление значительного количества документов первичного учета и отражения их в бухгалтерском учете на разных счетах и в бухгалтерской отчетности общества.

Однако такие документы в необходимой (для существа спора и особенностей рассмотрения дела о банкротстве) и достаточной совокупности, в том числе, отвечающие требованиям достоверности, взаимной связи и непротиворечивости в настоящем случае не представлены. Конкурсный управляющий должника не проверял кассовые операции за конкретные, интересующие суд даты, на предмет соотнесения их с иными регистрами бухгалтерского учета ЖСК "Партнерстройинвест" за эти даты. Поэтому сведения из карточки счета в достаточной степени поступление в имущественную сферу и использования на нужды ЖСК "Партнерстройинвест" денежных сумм от правопреемников заявителя не подтверждают.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание письменный отзыв Васильева Л.Г. (л.д. 104 т. 17), в котором он поясняет, что денежные средства, оплаченные за являвшуюся предметом спора в Ленинском районном суде и присужденную Рахматулиной Е.А. квартиру, были возвращены должником после признания записи о государственной регистрации права собственности на эту квартиру недействительной. Договор уступки права требования с Андилевко Д.С. он не подписывал.

Суд первой инстанции придал отзыву Васильева Л.Г. адекватное его содержанию доказательственное значение, которое Андилевко Д.С. в жалобе не опроверг.

Оснований считать утверждение Васильева Л.Г. голословным и не соответствующим действительности, как то указывает в своей жалобе Андилевко Д.С., суд апелляционной не видит. Достоверных и достаточных доказательств в обоснование иной версии событий материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции не может признать убедительной позицию конкурсного управляющего (в дополнении к отзыву, л.д. 128, 129 т.17) в отношении возврата денег Васильеву Л.Г., потому что описываемые им обстоятельства по поводу выплаты в 2014 г. Васильеву Л.Г. из кассы должника 3 900 000 руб. по расходному кассовому ордеру со ссылкой на договор подряда N 431 от 25.10.2010 (с участием ООО "Мега Дом Плюс") (л.д. 113-127 т. 17) основаны не на анализе достоверного и полного бухгалтерского учета, а на анализе предложенных из необъявленных источников отрывочных сведений и толкуются управляющим в пользу заявителя без достаточных оснований.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель Андилевко Д.С. заявила ходатайство о назначении судебной экспертизы подписи Васильева Л.Г. на договоре уступки прав требования от 10 августа 2016 года.

Апелляционный суд полагает результаты возможной экспертизы не имеющими исключительного доказательственного значения.

Мотивы вступления в эту сделку для Васильева не усматриваются. Доказательств получения им денег за уступленное право не представлено. Мотивы Андилевко вступления в период конкурсного производства, осложненного сокрытием документов бухгалтерского учета, в эту сделку также отсутствуют - вероятность удовлетворения подобного требования не усматривается.

17.11.2016 от Автономной Некоммерческой организации Независимая судебная экспертиза представлен ответ на запрос суда о проведении судебной экспертизы. Экспертное учреждение указало, что для производства экспертизы необходимы образцы текста и подписи Васильева Л.Г. и подлинник договора уступки права требования от 10.08.2016.

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказал в связи с фактическим отсутствием процессуальной необходимости и целесообразности проведения такой экспертизы при наличии заявления Васильева Л.Г. о полном возврате денежных средств, оплаченных по договору участия в долевом строительстве.

Апелляционная коллегия с выводами суда на этот счет соглашается.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2012 N 12505/11, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, то нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Вопрос о необходимости назначения экспертизы поднят по инициативе Андилевко Д.С., следовательно, именно ему процессуальными средствами доказывания надлежит обосновать ложность утверждений Васильева Л.Г., данных им в отношении событий, непосредственным участником которых он являлся.

Суд правильно отнесся к договору уступки прав от 10 августа 2016 года, заключенному в период процедуры банкротства ЖСК "Партнерстройинвест", возбужденной 09 ноября 2015 года.

Суд справедливо указал, что подписание подобного договора и оплата по нему по номинальной стоимости в сумме 3 868 000 рублей 00 копеек, свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности в его заключении и направлено на искусственное увеличение кредиторской задолженности ЖСК "Партнерстройинвест", перед Андилевко Д.С.

Суд апелляционной инстанции не видит никаких разумных и добросовестных мотивов для Андилевко Д.С. заключать договор уступки на таких условиях и оплачивать его реальными денежными средствами, выводя их из оборота на неопределенный срок, учитывая, что денежное требование к ЖСК "Партнерстройинвест", как минимум, не бесспорно. По этим причинам у данного договора уступки суд не исключает признаки мнимой сделки.

Суд апелляционной инстанции считает. Что исследование финансовой состоятельности Андилевко Д.С. для предмета настоящего требования отсутствует.

Правовое значение имеет вопрос. получены ли деньги должником от Гвасалии и Васильева.

Андилевко Д.С. является единственным участником ООО "Партнер Групп" и, исходя из представленных им решений единственного участника о выплате дивидендов за 2010, 2011 гг., и кассовых документов (л.д. 168-179 т.17) получил прибыль, сопоставимую с суммой оплаты по договору уступки от 16.10.2012 с Гвасалия П.Р.

В 2012 г. Андилевко Д.С. принимался в члены кооператива в отношении пяти жилых помещений (квартир), что подтверждается протоколом внеочередного общего собрания членов ЖСК "Партнерстройинвест", от 04.05.2012 (л.д. 103-104 т. 39).

Материалами дела не исключено, что доходы Андилевко Д.С.Ю сведения о которых представлены дело, могли быть направлены им на приобретение иных объектов долевого участия по непосредственным договорам Андилевко Д.С. с должником.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Обжалуемое определение отмене не подлежит. Апелляционные жалобы оставляются без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 29 декабря 2016 года по делу N А70-14296/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова