Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2017 г. N 09АП-11191/17

г. Москва

17 апреля 2017 г.

Дело N А40-247332/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2017 по делу N А40-247332/16,

принятое судьей Е.А. Аксеновой,

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "О.В.А."

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 02.12.2016, Лазебная Е.И. по дов. от 02.12.2016;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2016;
от третьего лица:	Белинский Д.В. по дов. от 14.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, энергоснабжающая организация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 25.10.2016 по делу N 1-10-1107/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 27.01.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заинтересованного и третьего лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 заявитель является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Правоотношения между гарантирующим поставщиком и обществом "О.В.А." урегулированы договором энергоснабжения от 01.09.2009 N 92642870 (далее - договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, 42 км. МКАД, вл. 4, стр. 1. При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 09019745, 09019400.

22.12.2015 в Управление поступила жалоба за вх. N 47983 общества "О.В.А." на действия гарантирующего поставщика, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

25.06.2015 по результатам проведении проверки, предусмотренной графиком проведения проверок и п. 2.2.2 договора энергоснабжения, энергоснабжающей организацией был составлен акт проверки узла учета электроэнергии по прибору учета N 09019400. Энергоснабжающей организацией было зафиксировано повреждение пломб или знаков визуального контроля, опаление пломбы А 0022817, отсутствие пломбировочной проволоки в клемме т/тока N 836115, самовольная замена т/тока, подключение помимо прибора учета после плавкой вставки по фазе "Б" также кабельной линии ПВС 3х4 мм.

По результатам проведенной проверки, на основании п. 176 Правил N 442, энергоснабжающей организацией с участием абонента 25.06.2015 был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, оформленный за N 23Ю-03553970.

Решением от 25.10.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом общества "О.В.А.", расположенным по адресу: г. Москва, 42 км. МКАД, вл. 4, стр. 1.

Предписанием от 25.10.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить общество "О.В.А." о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 26.06.2014 по 25.06.2015.

Не согласившись с оспариваемыми актами, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Суд первой инстанции правомерно установил, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Поскольку заявитель в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В силу п. 2 Правил N 442 зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного п/п "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

Как верно установлено судом первой инстанции, энергоснабжающая организация, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии направлено обществу "О.В.А." счет от 30.06.2015 N 41395 на оплату безучетного электроэнергии на сумму 1 769 280,61 руб.

В соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмакс*T, где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Довод общества о том, что что оно законно и обоснованно, на основании п. 195 Правил N 442 и п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применяло 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя, отклоняется судебной коллегией, ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 360 часов в месяц, что не соответствует 24 часам в сутки.

Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, на что указывала при рассмотрении дела в антимонопольном органе и указывает в своем заявлении, должна подчиниться договорным условиям.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к правомерному выводу, что отступление от согласованного порядка, в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, - очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон. Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

Из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что учитывая, то, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Оценивая доводы заявителя о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что п. п. 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителя.

Довод заявителя о том, что при определении периода, объема безучетного потребления, следует руководствоваться исключительно нормами Правил N 442 правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку данные нормы не носят императивного характера в части определения количества часов безучетного потребления.

Как верно указал суд первой инстанции, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.06.2015 N 23Ю-03553970, составил 389 820 кВт*ч. и рассчитан как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств в точке учета умноженное на количество часов в период безучетного потребления, а именно: 44,5 кВт * 8760 ч. = 389 820 кВт*ч., с учетом ранее выставленных счетов (потребленная электрическая энергия в размере 10 240 кВт*ч) 379 580 кВт*ч.

В соответствии с приложением N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.06.2015 N 23Ю-03553970, количество часов в период безучетного потребления электрической энергии определено энергоснабжающей организацией по формуле: 24 * n, где n - количество суток в период безучетного потребления. Так, период безучетного потребления, согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.06.2015 N 23Ю-03553970, составил с 26.06.2014 по 25.06.2015, то есть 365 дней.

Согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.06.2015 N 23Ю-03553970, количество часов в период безучетного потребления электрической энергии объектом общества "О.В.А." составило 8760 часов, исходя из расчета 365 дней * 24 часа. Поскольку стороны согласовали количество часов работы токоприемников 360 часов в месяц, это соответствует 12 часам в сутки.

Таким образом, как правильно указано антимонопольным органом, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом абонента было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 365 сут. * 12 ч. = 4380 ч.

Соответственно, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, надлежит определять как произведение количества максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств и количества часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 89 кВт/2 кВт * 4380 ч = 194 910 кВт*ч. С учетом ранее выставленных счетов, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 184 670 кВт*ч., рассчитанный как 194 910 кВт*ч - 10 240 кВт*ч = 184 670 кВт*ч.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом общества "О.В.А." определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления и тарифа на электрическую энергию: 184 670 кВт/ч * 3,95013 руб. = 729 470,5 руб., в то время как энергоснабжающая организация, применив неверный порядок расчета, выставило абоненту счет в размере 1 769 280,61 руб. Таким образом, суд считает, что энергоснабжающая организация неверно определила объем безучетного потребления электрической энергии объектом абонента, и, как следствие, неверно произвела расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии.

При этом, судами не установлено, что общество "О.В.А." потребляет электрическую энергию 24 часа в сутки.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, на основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению нормы права, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия заявителя совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; с абонентом рассчитывались вразрез с установленным договором порядком, что привело к значительному увеличению размера дебиторской задолженности перед гарантирующим поставщиком.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что наличие состоявшихся по гражданскому делу судебных актов не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, поскольку данные судебные акты, на которые ссылается заявитель, не содержит выводов о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства. При этом исковые требования удовлетворены на основании ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

Кроме того, Московское УФАС России не участвовало в деле N А40-171829/15, в связи с чем, применительно к ч. 2 ст. 69 АПК РФ, соответствующие выводы судов преюдициальными не являются.

Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации). При этом суд также учитывает наличие в арбитражном процессуальном законодательстве института пересмотра судебных актов по новым (вновь открывшимся) обстоятельствам.

Апелляционная жалоба заявителя содержит возражения по каждому отдельно взятому выводу суда, однако указанные обстоятельства исследованы судом при рассмотрении дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сделан правильный вывод о том, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов общества "О.В.А." в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума N 30).

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2017 по делу N А40-247332/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова