Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2017 г. N 15АП-4281/17

город Ростов-на-Дону

03 мая 2017 г.

дело N А32-11767/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей О.А. Ереминой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - не явился, извещен (до и после перерыва);

от ответчика - Рябова Н.В. по доверенности от 10.01.2017, паспорт (до перерыва);

от третьего лица - Мануйлова С.А. по доверенности N В-140/01-2238/17-24 от 07.03.2017, паспорт (до перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Аваль-Строй" и Администрации муниципального образования Темрюкский район

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.01.2017 по делу N А32-11767/2015

по иску Муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования г.Темрюк Темрюкского района

к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй"

при участии третьего лица - Администрации муниципального образования Темрюкский район г. Темрюк

о взыскании неустойки, штрафа

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район, г.Темрюк обратилось в суд с иском к ООО "Аваль-Строй", г. Ростов-на-Дону о взыскании неустойки в размере 11 585 507 руб. и штрафа в размере 1 090 617,2 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.09.2015 в иске отказано.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016 г. решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 июня 2016 г. по делу NА32-11767/2015 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.09.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016 по делу NА32-11767/2015 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела решением суда от 20.01.2017 г. с ООО "Аваль-Строй" в пользу муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район взыскана неустойка в размере 84 318 руб. 99 коп., а также 70 843 руб. 04 коп. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, в иске отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы общество указало, что в материалах дела отсутствуют доказательства подлинности акта КС_11 от 15.07.2015 г., суд не учел, что в договоре нет обязанности ответчика подготовить объект к вводу в эксплуатацию, не установлена относимость недоделок к работам, выполненным истцом, в материалы представлены акты выполненных работ, подписанных без замечаний, некачественные работы могли быть устранены в рамках гарантийных обязательств.

Администрации муниципального образования Темрюкский район обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы, Администрация указывает о том, что суд необоснованно применил нормы ФЗ N 44-ФЗ, правоотношения сторон регулируются нормами Закона N 94-ФЗ, неустойка предусмотрена контрактом. Суд необоснованно определил размер неустойки от суммы невыполненных работ, поскольку условиями контракта согласовано применение ответственности от суммы договора. Ответчик об изменении условий договора не заявляло. Судом необоснованно отказано во взыскании штрафа, поскольку обществом допущено ненадлежащее исполнение договора.

Стороны в судебное заседание явились, поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.04.2017 г. до 02.05.2017 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16 октября 2013 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 03183000013000190-0063634-01, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя работы по "Строительству детского сада по ул. Муравьева, б/н в г. Темрюке" в соответствии с условиями настоящего договора, техническим заданием, сводным сметным расчетом, общей пояснительной запиской, а Заказчик обязуется принять и оплатить данные работы.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 218 123 440 рублей. Пунктом 2.7 договора сроки выполнения работ установлены с даты подписания контракта в течение 14 месяцев.

Согласно пункту 10.1 договора при нарушении подрядчиком сроков сдачи работ, предусмотренных данным договором и графиком производства работ, непредставление в срок актов выполненных работ, а также за задержку устранения дефектов в работе в срок подрядчик выплачивает заказчику по его требованию пени 0,05% от стоимости гражданско-правового договора за каждый день просрочки, но не более 25% от стоимости договора.

Полагая, что сроки выполнения работ нарушены, учреждение обратилось в суд с иском.

К спорным правоотношениям сторон применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период спорных правоотношений (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 названного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила), утверждены на основании частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с подп г. п. 4. постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Учреждение заявило о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16 декабря 2014 г. по 1 апреля 2015 г. в размере 11 585 507 руб. 669 604,04 руб. и штрафа в размере 1 082 754,49 руб.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о частичном удовлетворении требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Оспаривая факт просрочки работ, ответчик пояснил, что 15 декабря 2014 г. Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено письмо N 122 об окончании строительства, сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26 декабря 2014 г. Данный акт был подписан заказчиком - директором муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно указано следующее.

По завершению работ на объекте и в целях передачи результата работ должен быть подписан акт по унифицированной форме КС-14.

Оформление приемки производится заказчиком и членами приемочной комиссии на основе результатов проведенных ими обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Представленный ответчиком в материалы дела акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 26.12.2014 г. по форме КС-14 не соответствует требованиям действующего законодательства.

Судом установлено, что в данном акте отсутствует дата подписание акта, наименование подрядной организации, номер распорядительного документа о назначении комиссии по приемки объекта, акт не подписан всеми членами комиссии и ее председателем, отсутствуют сведения о проведении контрольных испытаний и измерений, что является нарушениями при заполнении документа, регламентированной формы.

Истцом представлен акт приемки законченного строительством объекта КС-11 от 15.07.2015 г., также подписанный ответчиком.

Доводы жалобы о том, что данный акт недействительный, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 16 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 года N 54, после завершения строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка (итоговая), по результатам которой оцениваются выполненные работы, и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения.

Истцом в материалы дела представлены отрицательные заключения Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 года N 43-86-Ю-01-ЕШ и от 30 марта 2015 года N 43-86-Ю-15-ЕШ в отношении объекта капитального строительства Детского сада на 280 мест по ул. Муравьева/ул. К.Маркса в г. Темрюке, которыми установлены многочисленные замечания, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию и подлежащие устранению, а также положительное заключение Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края выданное МКУ "Центр укрепления материально-технической базы образованием" МО Темрюкский район 9 июля 2015 года за N 297-307-43/МК на основании акта итоговой проверки N 43-86-Ю-39-ЕШ от 02.07.2015 года.

Истец и 3-е лицо пояснили, что работы были выполнены ответчиком не качественно, о чем последний был поставлен в известность претензионными письмами от 30 декабря 2014 г. N01-08/146; от 13.01.2015 г. NN 01-08/2; от 30.01.2015 г. NN 01-08-30; от 16.02.2015 г. NN 01-08/39; от 17.02.2015 г. N01-08/40; от 26.02.2015. N 01-08/45; от 20.03.2015 г. N01-08/63, N 01-08/68.

Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение ООО "НовоТех" N62/2015 от 28.04.2015, которым определены виды и объемы строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ, подлежащих выполнению для подготовки к сдаче здания детского сада в эксплуатацию в соответствии с натурными обмерами.

Экспертным заключением установлен ряд работ, не выполненных по фасаду:

Акт приемки выполненных работ от 30.09.2014 года N 39 (отчетный период с 01.09.2014 года по 30.09.2014 года). Экспертным заключением установлен ряд работ, которые необходимо выполнить для прокладки трубопроводов, в связи с выявлением протечек;

Акт приемки выполненных работ от 30.09.2014 года N 40 (отчетный период с 01.09.2014 года по 30.09.2014 года). Экспертным заключением установлено, что уложенный бетон имеет существенные разрушения, раскрашивание, работа выполнена некачественно. Необходимо повторно выполнить подшивку потолков;

Акт приемки выполненных работ от 31.10.2014 года N 47 (отчетный период с 01.10.2014 года по 31.10.2014 года). Экспертным заключением установлены не выполненные работы по кровле. Ограждение кровли выполнено с отступлением от нормативных требований п. 2.3 ГОСТ 25772983, что отражено в экспертном заключении и в Акте Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 года (пункт 1);

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2014 года N 58 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Экспертным заключением установлено, что окраска металлических поверхностей лестницы выполнена с нарушением технологии - п. 6.3 МДС 12-30.2006, необходимо выполнить замену ограждений из нержавеющей стали;

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2014 года N 59 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Экспертным заключением установлена необходимость замену стеклопакетов площадью 100 кв. м остекления;

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2014 года N 60 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Экспертным заключением установлен ряд работ не выполненных по штукатурке поверхностей оконных и дверных откосов, внутренних стен, откосов внутри здания, перетирки штукатурки потолков, грунтовке потолков, шпатлевки потолков, окраски стен и потолков, устройству цементной стяжки, окрашивания поверхности потолков;

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2015 года N 61 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Экспертным заключением установлено отсутствие смесителей в количестве 9 штук (установлены не были) и отсутствие смесителей для ванн. Необходимо выполнить прокладку трубопроводов в связи с выявленными протечками 100-м (система отопления). Данное нарушение отражено в Акте Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 года (пункт 2);

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2015 года N 62 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Экспертным заключением установлена необходимость установки осветительных приборов в соответствии с требованиями п. 7.10 СанПиН 2.4.1.3049-13;

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2015 года N 62 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Производство работ по устройству дымоудаления выполнено с нарушением, что подтверждается Актом Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 года и 30 марта 2015 года.

Акт приемки выполненных работ от 24.12.2015 года N 62 (отчетный период с 01.12.2014 года по 24.12.2014 года). Производство работ по монтажу пожарной сигнализации выполнено с нарушением, что подтверждается Актом Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 года и 30 марта 2015 года.

Поскольку работы, указанные в актах формы КС-2 были выполнены не качественно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные ответчиком акты о выполненных работах не могут быть оценены как надлежащее исполнение работ Подрядчиком в установленный договором срок. Доводы жалобы в данной части подлежат отклонению.

Кроме того, подписание актов приемки выполненных работ без замечаний само по себе не может лишить права заказчика оспаривать качественное выполнение работ. А наличие таких актов, подписанных без замечаний, не лишает его права представить суду свои возражения по качеству работ. При этом заказчик, принявший выполненные работы без замечаний, в последующем может доказать их некачественность. Указанная позиция выражена в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51.

При наличии указанных нарушений возможность функционирования Детского сада (социально значимого объекта), расположенного по адресу: ул. Муравьева в г.Темрюке -отсутствовала.

Фактически акт от 26.12.2014 года подписан преждевременно и не отражал факт соответствия работ обязательным нормам и правилам. В отсутствие подписания акта всеми членами приемочной комиссии, невозможно считать принятыми работы окончательно в указанный период.

Кроме того, суд учитывает, что в материалы дела представлены Договоры на выполнение работ N51, N52, N 53 от 26.02.2015 (с приложением акта о приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат) заключенных между ООО "Аваль-Строй" и ООО "Брандмейстер".

Основанием для заключения указанных договоров послужили нарушения требований пожарной безопасности, отраженные в письме МКУ ЦУМТБ МО Темрюкский район N 01-08/41 от 18.02.2015 года(п. 4.1.3 Договора).

Предмет Договора N 51 - выполнение огнезащитной обработки транзитных воздуховодов противодымной вентиляции здания МБДОО ЦРР ДС N 18 по адресу: г. Темрюк, ул. Муравьева, 14/1.

Предмет Договора N 52 - монтаж автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре в помещениях подвала, 1 и 2 этажей здания МБДОО ЦРР ДС N 18 по адресу: г. Темрюк, ул. Муравьева, 14/1.

Предмет договора N 53 - монтаж аварийного эвакуационного освещения в здании МБДОО ЦРР ДС N 18 по адресу: г. Темрюк, ул. Муравьева, 14/1.

Из представленных документов видно, обществом выполнение работ проводилось за сроками, установленными условиями Договора.

Указанное обстоятельство также явилось основанием для заключения контракта N0318300008815000066-0063634-01 от 05.06.2015 года с ООО "Вектор Строй Юг" для выполнения части работ по устранению замечаний по строительству Детского сада по ул. Муравьева в г. Темрюке, проведению работ по строительству детского сада, выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в новом детском саду и прочих мероприятий, необходимых для открытия Детского сада и использования его по прямому назначению.

Устраняя недостатки, общество согласилось, что данные работы относились к его компетенции и были необходимы для сдачи объекта в эксплуатацию по результатам всего комплекса работ.

Довод ответчика о фальсификации акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии по форме КС-14 от 09.07.2015 г. обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку признаков подделки или изменения акта, представленного истцом, ответчик не предъявляет.

Ссылка на то, что первый лист напечатан иным шрифтом, не подтверждает его фальсификацию. Акт от 09.07.2015 г. имеет подпись главы муниципального образования Темрюкский район на первой странице. Ответчик при подписании акта своей подписи на первой странице не проставил.

Иных доказательств того, что акт мог быть подписан комиссией, а работы сданы с учетом устранения недостатков в иную дату, нежели 09 июля 2015 года ответчиком не представлено.

Кроме того, как указано выше, до указанного момента объект не мог быть введен в эксплуатацию по причине наличия многочисленных недостатков, устранение которых проводилось до июля 2015 г.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за период с 16 декабря 2014 г. по 1 апреля 2015 г.

Вместе с тем данный период определен истцом без учета условий договора и дополнительного к нему соглашения от 24 декабря 2014 г.

Согласно пункту 2.7 договора стороны согласовали следующие сроки выполнения работ 14 месяцев с момента заключения договора.

24 декабря 2014 г. между сторонами было подписано дополнительное соглашение о продлении срока выполнения работ по 26 декабря 2014 г.

Довод истца о том, что дополнительное соглашение от 24 декабря 2014 г. о продлении срока выполнения работ по 26 декабря 2014 г. не подтверждает изменение сроков исполнения обязательств, обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Правильность данного вывода суда подтверждена постановлением АС СКО от 03.06.2016 г. Суды установили, что изменение сроков выполнения работ связано с обстоятельствами, не зависящими от сторон. На территории Темрюкского района в период действия договора дважды был введен режим чрезвычайной ситуации в связи с неблагоприятными гидрометеорологическими явлениями. Данные обстоятельства подтверждаются распоряжениями администрации от 21.01.2014, от 26.01.2014, от 30.01.2014 и от 03.02.2014. Режим чрезвычайной ситуации сохранялся 10 дней, что явилось основанием продления сроков выполнения работ на указанный период.

Таким образом, судом обоснованно указано, что требования истца о взыскании неустойки за период с 16 декабря 2014 г. по 26 декабря 2014 г. заявлены не правомерно.

В остальной части период начисления неустойки определен верно.

Между тем, неустойка заявлена истцом от суммы договора.

При рассмотрении требований, суд первой инстанции обоснованно учел правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой в силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов), он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая, что спорный договор заключен по итогам проведенного конкурса, общество не могло влиять на его условия, в том числе, размера неустойки. При этом, соответствующей и равной ответственности Заказчика договором не предусмотрено.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

На основании изложенного, неустойка подлежит начислению от невыполненной в срок ответчиком части работ.

Согласно представленному ответчиком контррасчету неустойки, начисление данной меры ответственности должно быть произведено на сумму 831 233 руб., поскольку как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, именно на эту сумму истцом был заключен 5 июня 2015 г. договор с ООО "Вектор СтройЮг" для завершения выполнения работ по объекту детский сад по. Ул. Муравьева, б/н в г.Темрюк. В подтверждение данного обстоятельства представлен контракт N318300008815000066-0063634-01 от 5 июня 2015 г.

Вместе с тем, судом обоснованно указано, что ответчиком не учтено то обстоятельство, что согласно договора на выполнения работ N 52 от 5 февраля 2015 г. на сумму 699 782 руб., договора N 51 от 6 февраля 2015 г. на сумму 199 876 руб., договора N 53 от 26 февраля 2015 г. на сумму 399 920 руб., работы по монтажу автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре, по выполнению огнезащитной обработке транзитных воздуховодов противодымной вентиляции здания, по монтажу аварийного эвакуационного освещения в здании на сумму 1 299 578 руб. были выполнены согласно актам выполненных работ N 352, N 353, N 351 не ранее 5 марта 2015 г.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что размер неисполненного обязательства на 5 марта 2015 г. составляет 2 130 811 руб., а с 5 марта 2015 г. составляет 831 233 руб.

Представленное истцом экспертное заключение ООО "Ново Тех" N 62/2015 г. от 28.04.2015 г. в части необходимости выполнения строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ, для подготовки к сдаче здания детского сада в эксплуатацию на сумму 2 732 685 руб. правомерно отклонено судом как доказательство размера стоимости невыполненных ответчиком работ, поскольку опровергается фактически понесенными истцом и ответчиком затратами. Доказательства оценены судом в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличие оснований для удовлетворений требований истца в части взыскания неустойки в размере 84 318 руб. 99 коп. В остальной части иска отказано правомерно.

При этом, судом ошибочно указано о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, в данном случае в остальной части требования подлежат отклонению по основаниям неправомерных требований и злоупотребления права.

Установленный договором размер неустойки - 0,05% за каждый день просрочки не превышает обычно принятого в деловом обороте (0,1%), соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов и отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства и не считается чрезмерно высоким. Основания для применения ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы администрации в данной части противоречат установленным судом обстоятельствам и основаны на неправильном применении норм материального права.

Также суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании штрафа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования пунктов 10 раздела контракта "Имущественная ответственность" прямо не следует, что за просрочку выполнения работ по контракту следует одновременное начисление штрафа и пеней.

П.10.1. контракта предусмотрено взыскание неустойки при нарушении сроков выполнения работ и устранения дефектов в срок.

Данные условия контракта соответствуют части 5 статьи 34 Закон N 44-ФЗ и пунктам 1, 4 и 6 Правил N 1063. Из указанных норм права следует, что в качестве меры ответственности подрядчика за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств в контракте должна быть предусмотрена уплата неустойки: пеня - за просрочку исполнения обязательства и штраф - за иные случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, определенных в контракте.

Из материалов дела видно и сторонами не оспаривается, что ответчик фактически совершил одно нарушение - нарушил срок выполнения работ по контракту. До устранения недостатков работы по акту КС-11 приняты не были, и подлежал начислению срок просрочки сдачи обществом работ. Иных видов нарушений, указанных в качестве оснований для начисления штрафа истец не привел.

Принимая во внимание, что в 10 разделе контракта "Имущественная ответственность" не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение обязательств, а также то, что частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и Правилами N1063 не предусмотрено взыскание штрафа за просрочку исполнения обязательств, суд полагает, что взыскание с общества одновременно с неустойкой и суммы штрафа в размере 1 082 754,49 является неправомерным. (данная позиция указана в постановлении АС СКО от 08.12.2016 г. по делу N А32-42619/2015)

В доводах жалобы заявителем также не указано, за какое иное правонарушение, нежели за просрочку выполнение работ начислен штраф, с учетом отнесения устранения недостатков к невыполнению работ и продления срока их принятия.

На основании изложенного, доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции неправильно распределены расходы по госпошлине по иску, поскольку в удовлетворении иска о взыскании штрафа отказано, как неправомерно заявленного, а частичное взыскание неустойки произведено с учетом применения судом ст. 10 ГК РФ, в остальной части судом признано неправомерным предъявление штрафных санкций.

Расходы по госпошлине по иску подлежат перераспределению между сторонами с учетом удовлетворения иска на 0,68%. Госпошлина по иску возлагается на ответчика в сумме 575 руб. 71 коп., на истца 85 344 руб. пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Уплата госпошлины по апелляционным жалобам относится на сторон, поскольку в удовлетворении апелляционных жалоб отказано в полном объеме. Администрация от уплаты госпошлины освобождена в соответствии со ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда от 20.02.2017 г. по делу N А32-11767/2015 Краснодарского края изменить.

Изложить абзац 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Аваль-Строй", г.Ростов-на-Дону ИНН 6164306743 в пользу муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район, г.Темрюк ИНН 2352033668 неустойку в размере 84 318 руб. 99 коп., а также 575 руб. 71 коп. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины."

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Аваль-Строй" в доход Федерального бюджета РФ 3 000 руб. госпошлину по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева