Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2017 г. N 09АП-8218/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2017 г. N Ф05-5831/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 апреля 2017 г.

Дело N А40-59782/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Объединённая зерновая компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2017 г. по делу N А40-59782/15

принятое судьей Лариным М.В.,

по заявлению ОАО "Объединенная зерновая компания"

к ответчику ИФНС России N 8 по г. Москве,

третье лицо: ООО "Максим Горький"

о при знании недействительными решения от 23.10.2014 г. N 17/88 в части,

при участии:

от заявителя:	Шолохов В.В. по дов. от 14.04.2016;
от заинтересованного лица:	Кузнецова И.С. по дов. от 10.01.2017, Воронина И.О. по дов. от 27.03.2017, Ванина Е.Г. по дов. от 27.03.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Объединенная зерновая компания" (далее - ОАО "ОЗК", Общество, налогоплательщик, Заявитель) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган, ИФНС, ответчик) о признании недействительным решения ИФНС от 23.10.2014 г. N 17/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение) в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 95 172 135 руб.

В качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ООО "Максим Горький"

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2017 г. в удовлетворении заявления ОАО "ОЗК" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "ОЗК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств суду не направило.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав позиции представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2016 г., ОАО "ОЗК" отказано в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 27.05.2016 г. отменил судебные акты первой и апелляционной инстанции, вернул дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, с указанием при новом рассмотрении дела на:

- необходимость учета факта банкротства покупателя (решение суда от 29.09.2011 по делу N А40-85328/11), а также включение задолженности перед заявителем в третью очередь реестра требований кредиторов, что имеет, по мнению судей кассационной инстанции, преюдициальное значение для данного дела в силу статьи 69 АПК РФ;

- необходимость устранения противоречий, касающиеся объема поставленного картофеля, поскольку должностные лица хранителя подтвердили принятие на хранение от покупателя 3 593 тонн, в то время как заявитель утверждает, что им поставлено 28 110 тонн;

- необходимость исследования ГТД с целью установления завершенности таможенного оформления, документального оформления уничтожения некачественного картофеля.

При новом рассмотрении дела суд привлек к участию в деле Третье лицо ООО "Максим Горький".

Судом первой инстанции установлено, что Инспекция провела выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2014 г. N 707/17, рассмотрены возражения и материалы проверки, а также материалы проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы), вынесено решение от 23.10.2014 г. N 17/88, которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 97 179 736 руб., по НДС в размере 1 806 841 руб., пени в сумме 361 368 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 12 283 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе Общества от 22.12.2014 г. N 21-19/129472 оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Общество оспаривает в суде решение ИФНС только в части начисления налога на прибыль организаций в размере 95 172 135 руб. по эпизоду, связанному с дебиторской задолженностью ООО "Союзпродресурс".

Налоговым органом по оспариваемому эпизоду установлено, что налогоплательщик в нарушение пункта 3 статьи 266 НК РФ завысил размер резерва по сомнительным долгам на сумму дебиторской задолженности ООО "Союзпродресурс" в сумме 475 860 675 руб., сложившейся из задолженности по заключенным договорам N 415/10, N 42-47 в общей сумме 323 438 551 руб., не оплаченной на дату создания резерва, и поступившей, но не учтенной при формировании резерва, оплате по договорам N 38-41 на общую сумму 152 422 125 руб., что привело к завышению внереализационных расходов за 2012 год и неуплате налога в размере 95 172 135 руб.

Инспекцией и судом первой инстанции по данному нарушению установлено следующее.

Общество в конце 2010 - начале 2011 года приобрело у иностранной компании ООО "Интермонт" (Эстония) 48 862 тонны картофеля на общую сумму 731 564 523 руб. по контракту N 101026 от 26.10.2010, с доставкой морем из Бельгии, Ирландии и др. европейских стран до порта г. Санкт-Петербург, с приложениями на каждую партию, для продажи российскому покупателю ООО "Союзпродресурс" по 20-ти заключенным с ним договорам на каждую партию соответствующим приложениям к контракту, в том числе: 20 752 тонны картофеля в рамках 8 договоров N 48, 50-56 реализовано в порту Санкт-Петербурга; 28 110 тонн картофеля в рамках 12 договоров N 410/10, 415/10, 38-47 реализовано по цене, включающей в себя доставку до складов покупателя.

Каждая партия картофеля после прохождения таможенного контроля в порту и выпуска по ГТД передавался покупателю по акту приема-передачи, с последующей доставкой силами заявителя (нанятым им экспедитором ООО "ТрансЭкспедиция") до места хранения (Тульская область), с включением стоимости продажи картофеля по актам в состав доходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Покупатель ООО "Союзпродресурс" в начале 2011 года произвел оплату только по 4-м договорам N 38 от 17.11.2010, N 39 от 18.11.2010, N 40 от 18.11.2010, N 41 от 19.11.2010 на сумму 152 422 125 руб., по остальным 16-ти договорам (включая спорные 12-ть договоров) оплата не производилась, в связи с чем, возникла дебиторская задолженность на общую сумму 774 414 523 руб., на которую был сформирован резерв по сомнительным долгам в соответствии со статьей 266 НК РФ следующим образом: на 31.12.2011 г. резерв сформирован на сумму 243 523 198 руб., в связи с уступкой права требования долга в остальной части (530 891 325 руб.) компании ООО "Правовая экспертиза", с включением резерва в состав внереализационных расходов в декларации за 2011 год; в течение 2012 года договора уступки права требования с ООО "Правовая экспертиза" и ООО "Сан Ленд" были расторгнуты, в связи с чем, вновь возникла дебиторская задолженность в размере 530 891 325 руб., которая с учетом частичной оплаты (9 176 574 руб.), вошла в сформированный на 31.12.2012 г. резерв по сомнительным долгам, увеличив его до 765 237 949 руб.; разница между сформированным на 31.12.2012 г. резервом (765 237 949 руб.) и резервом на 01.01.2012 г. (243 523 198 руб.), составившая 521 714 751 руб. была также включена в состав внереализационных расходов в декларации за 2012 год, с учетом отсутствия использования резерва на списание безнадежной дебиторской задолженности.

Инспекция, установив в ходе выездной проверки отсутствие реальной передачи картофеля по 12 из 20-ти договоров покупателю, в том числе по причине отсутствия его реальной перевозки из порта до хранителя в Тульской области, приемки хранителем, помещения при ввозе в порт под режим таможенного транзита, при отсутствии завершения этого режима, сделала следующие выводы:

- по 7-ми договорам N 415/10, N 42-47 на сумму 323 438 551 руб., дебиторская задолженность по которым была включена в резерв в 2012 году, ввиду отсутствия реальной передачи товара и перехода права собственности на него, основания для включения данных сумм в резерв не имелось, в состав внереализационных расходов эти суммы списаны в 2012 году необоснованно;

- по 4-м договорам N 38-41 на сумму 152 422 125 руб., в отношении которых в 2011 году поступила оплата, в связи с отсутствием реальной передачи товара, а также перехода права собственности на этот товар, оплата не принимается в качестве оплаты по этим договорам, а учитывается как оплата по 9-ти договорам N 410/10, N 48-56, по которым была реальная поставка картофеля, что уменьшает размер дебиторской задолженности и как следствие, размер резерва в 2011 году.

Признавая решение Инспекции в оспариваемой части законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 1 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном статьей 266 НК РФ, отразив данный порядок в учетной политике для целей налогообложения. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

- по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

- по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности; - по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном данной статьей. Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В случае если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде (пункт 5 статьи 266 НК РФ).

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, Пленум) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях:

1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (пункт 3 Пленума),

2) если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) - пункт 4 Пленума,

3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (нереальность совершенных хозяйственных операций) либо при отсутствии должной осмотрительности при совершении операций (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09).

Пунктом 5 Постановления Пленума предусмотрено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности. Налоговым органом в процессе проведения выездной проверке были проведены контрольные мероприятия в отношении контрагентов налогоплательщика, участвующих в спорных хозяйственных операциях, по результатам которых установлено следующее.

Согласно полученным от покупателя ООО "Союзпродресурс" документам весь приобретенный у общества картофель в объеме 48 862 тонн передавался на хранение следующим организациям, с доставкой до хранителей силами налогоплательщика:

- 28 110 тонн картофеля должно быть передано на хранение ООО "Максим Горький" на основании заключенного с ним договора хранения N 535/МГ/ХР от 28.10.2010 г.;

- 2 451 тонн картофеля должно быть передано на хранение ООО "Мегасфера" на основании заключенного с ним договора хранения N 21-02К от 21.02.2011 г.;

- 4 000 тонн картофеля должно быть передано на хранение ООО "Виват Корвет" на основании заключенного с ним договора хранения N 11-10 от 30.11.2010 г.;

- 3 954 тонн картофеля должно быть передано на хранение ООО "Трейлтранс" на основании заключенного с ним договора хранения N б/н от 03.12.2010 г.;

- 11 000 тонн картофеля должно быть передано на хранение ООО "М-Экспедиция" на основании заключенного с ним договора хранения N С/12-10 от 14.12.2010 г.

По договору N 535/MT/XP от 28.10.2010 г., заключенному между ООО "Союзпродресурс" (Поклажедатель) и ООО "Максим Горький" (Хранитель), доставка картофеля в объеме 28 102 тонны, реализованного по договорам N 415/10, 38-47 с Обществом, осуществлялась на складские помещения, расположенные по адресу: Тульская область, Чернский район, п/о Поповка и г. Плавск, с обязанностью хранителя оказывать услуги по хранению картофеля продовольственного, импортного производства, принадлежащего Поклажедателю, на срок указанный в акте приемки- передачи имущества.

Из анализа полученного по встречной проверке ответа от хранителя ООО "Максим Горький" с приложением документов (акты приема-передачи имущества на хранение), а также показаний его генерального директора Самошина А.А. и финансового директора Абидаровой Е.В. судом установлено, что:

- у ООО "Максим Горький" в аренде имелись специально оборудованные для долговременного хранения картофеля складские комплексы, которые находятся по адресу: Тульская область, Чернский район, п/о Поповка и г. Плавск, Тульской области;

- указанные складские помещения в период 2010 - 2011 году использовалось для оказания услуг по хранению картофеля для следующих организаций: ОАО "ОЗК", ООО "Союзпродресурс", ООО "Продхолдинг";

- при приемке картофель в обязательном порядке взвешивался, составлялись соответствующие акты приемки-передачи продукции на хранение;

- в течение 2010 - 2011 годов от ООО "Союзпродресурс" на хранение получено 3 593 тонны картофеля, из которых: 772 тонны возвращено поклажедателю, 2 129 тонны отгружено в адрес ООО "Продхолдинг" (покупатель картофеля у ООО "Союзпродресурс"), 692 тонны списаны в связи с порчей.

При этом весь поступивший на хранение картофель был ненадлежащего качества, о чем свидетельствует письмо ООО "Максим Горький" от 01.12.2010 г. N 576 адресованное руководителю ООО "Союзпродресурс" о необходимости присутствия представителя организации и независимого эксперта в момент приемки товара для урегулирования возможных разногласий, ввиду того, что поступающий на склад картофель имеет отклонения от ГОСТа.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, показаниями уполномоченных должностных лиц хранителя ООО "Максим Горький" и полученными документами подтверждается, что фактически объем всего поступившего картофеля на хранение в адрес ООО "Максим Горький" зафиксирован в актах приема-передачи картофеля и составляет 3 593 тонны, а не 28 110 тонн, как утверждает налогоплательщик.

При новом рассмотрении дела Третье лицо по делу - ООО "Максим Горький" письменно подтвердило факт получения только 3 593 тонны картофеля, из которого только 2 129 тонн были фактически приняты и переданы покупателю ООО "Продхолдинг", а также ненадлежащее качество поступившего на хранение картофеля.

Суд первой инстанции в целях выполнения указания суда кассационной инстанции об устранении противоречий, касающиеся объема поставленного картофеля, запросил у Заявителя и хранителя ООО "Максим Горький" первичные документы, подтверждающие первичную приемку каждой партии картофеля, его проверку по количеству и качеству и возврат с хранения (передачу иному лицу).

Третье лицо письмом сообщило, что документы за давностью лет были уничтожены.

Заявитель актов о приемке-передаче товарно-материальных ценностей на хранение именно в количестве 28 110 тонн картофеля суду не представил.

Переданные Заявителем в материалы дела акты подтверждают передачу на хранение и возврат с хранения иных партий картофеля другими хранителями ООО "Мегасфера", ООО "Виват Корвет", ООО "Трейлтранс", ООО "М-Экспедиция", по которым у налогового органа не было претензий в оспариваемом решении.

Никаких доказательств реального поступления на хранение спорных партий картофеля в количестве 28 110 тонн Заявитель при новом рассмотрении не представил.

В отношении противоречий в объемах поступившего по данным Заявителя и по данным хранителя ООО "Максим Горький" картофеля суд первой инстанции установил, что в соответствии с условиями 12-ти спорных договоров с ООО "Союзпродресурс" в обязанность Заявителя входила доставка каждой партии картофеля надлежащего качества, удостоверенного фитосанитарным сертификатом из порта Санкт-Петербурга на место хранения в Тульскую область, с передачей хранителю ООО "Максим Горький".

Общество, согласно установленным выше обстоятельствам такую обязанность не исполнило, поскольку из 28 110 тонн картофеля фактически доставил до места хранения только 3 593 тонны картофеля, при этом, весь картофель был ненадлежащего качества, без фитосанитарных сертификатов и разрешений, то есть не подлежащей в действительности дальнейшей реализации. Доказательств обратного Заявитель в нарушении статьи 65 АПК РФ ни при первом рассмотрении дела, ни при новом рассмотрении не представил.

При этом, налоговый орган, проанализировав коносаменты на весь прибывший иностранный картофель, установил, что они содержат штампы Россельхознадзора "Ввоз запрещен", "Выпуск разрешен без права реализации", "Подлежит фитосанитарному контролю по месту доставки", что свидетельствует о запрете реализации ввезенного в порт Санкт-Петербурга товара в объеме 28 110 тонн до решения территориального управления Россельхознадзора о выпуске и дальнейшей продаже товара, с учетом нормативных актов по обязательному фитосанитарному контролю за ввозимыми на территорию Российской Федерации продовольственными товарами.

На запрос Инспекции в Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по г. Москва, Московской и Тульской областям о предоставлении информации о факте предъявления в период 2010-2011 год для досмотра картофеля, ввезенного Обществом на территорию Российской Федерации, получен ответ о том, что заявок на проведение карантинного фитосанитарного контроля данного картофеля не поступало.

Следовательно, фактически весь ввезенный на территорию Российской Федерации через порт Санкт-Петербург картофель не прошел обязательный фитосанитарный контроль в месте доставки в Тульской области, что дополнительно подтверждает ранее установленные выводы об отсутствии фактического перемещения картофеля и его помещения на хранение.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные выводы дополнительно подтверждаются показаниями генерального директора ООО "Союзпродресурс" Махмутовой М.К. и генерального директора следующего покупателя картофеля ООО "Продхолдинг" Милаш О.А. (договор поставки N 47 от 24.11.2010 г.), согласно которым:

- часть приобретенного у Общества картофеля была в состоянии, не пригодном для дальнейшей реализации, однако, опасаясь разрыва партнерских отношений с Обществом, Махмутова М.К. осуществляла подписание товарных накладных на приобретение картофеля в полном объеме, как это установлено договорами;

- при поступлении каждой партии картофеля в порт Санкт-Петербурга туда командировались сотрудники ООО "Союзпродресурс" для осмотра приобретенного товара и составления на месте актов на списание картофеля;

- картофель, пригодный для реализации после переборки, был реализован ООО "Продхолдинг", а соответствующие денежные средства перечислены в адрес Общества;

- последующая продажа картофеля от ООО "Союзпродресурс" к следующему покупателю ООО "Продхолдинг" производилась на складе, принадлежащем ООО "Максим Горький", при этом, осмотр приобретенного у ООО "Союзпродресурс" импортного картофеля производился уже после подписания товарных накладных в связи с наличием в договоре условия об отсрочке платежа;

- первая партия картофеля, размещенная на складах ООО "Максим Горький" в Тульской области, была в нормальном состоянии, последующие же партии были плохого качества: картофель являлся гнилым и перемороженным, не соответствовал никаким нормам и стандартам, установленная на него цена не соответствовала его состоянию, картофель требовал переборки и его большая часть подлежала утилизации, в связи с чем, большая часть картофеля была возвращена продавцу путем подписания актов возврата товара;

- представители ООО "Союзпродресурс" не возражали против приема картофеля обратно, так как им было известно о его состоянии и несоответствии качеству, установленному договором, при этом, перечисление денежных средств за такой картофель не производилось, оплата осуществлялась только за картофель хорошего качества, поступивший первой партией.

Следовательно, из данных объяснений директоров первого покупателя ООО "Союзпродресурс", принимавшего картофель в порту Санкт-Петербурга и следующего покупателя, принимавшего картофель в месте хранения в Тульской области суд первой инстанции сделал правильный вывод, что Общество оформило документы на реализацию картофеля в адрес ООО "Союзпродресурс", несмотря на отсутствие разрешительной документации на право реализации данного картофеля, а также на наличие внешних признаков плохого качества этого товара.

При новом рассмотрении дела в целях исполнения требований суда кассационной инстанции в отношении исследования ГТД с целью установления завершенности таможенного оформления судом первой инстанции было предложено налоговому органу сделать соответствующие запросы в таможенные органы по месту оформления ГТД, а также в территориальные органы Россельхознадзора, согласно ответам на которые судом установлено, что:

- спорные партии картофеля были выпущены таможенными органами в таможенном режиме "выпуск разрешен",

- органами Россельхознадзора в соответствии с требованиями Федерального закона от 15.07.2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений" на каждую партию были оформлены карантинные сертификаты, предписывающие обязательную проверку картофеля соответствующей лабораторией по месту прибытия (Тульская или Липецкая области),

- в дальнейшем никаких заявок на проверку выпущенных партий картофеля ни заявителя, ни иные лица не подавали, что в соответствии с законодательством запрещает его последующую реализацию.

Заявитель доказательств прохождения спорными партиями картофеля надлежащего фитосанитарного контроля по месту доставки в материалы дела не представил.

Соответственно, фактически таможенными органами был формально произведен выпуск ввезенного товара на территорию Российской Федерации, однако, территориальными органами Россельхознадзора был установлен запрет на дальнейшую реализацию картофеля до его проверке по месту доставки из порта, которая фактически не проводилась.

Указанный вывод подтверждает осведомленность Заявителя о ненадлежащем качестве спорных партий картофеля, невозможности его реальной продажи как покупателю ООО "Союзпродресурс", так и иным лицам, в том числе в силу прямого запрета органами Россельхознадзора.

Судом первой инстанции также установлены следующие особенности перевозки картофеля из порта Санкт-Петербурга к месту хранения в Тульской области.

Из условий договоров поставки картофеля, заключенных между Обществом и ООО "Союзпродресурс" N 415/10, 38-47 следует, что расходы по доставке до складов покупателя включены в цену реализации.

Транспортировку картофеля осуществляло ООО "Транс Экспедиция" по договору транспортной экспедиции N 91/10 ТЭО от 28.10.2010 г., в соответствии с которым ООО "Транс Экспедиция" (Экспедитор) принимает на себя обязательства выполнить или организовать выполнение услуг, связанных с перевозкой груза в контейнерах/вагонах, автотранспортом за вознаграждение и за счет Общества (Клиент) в железнодорожном прямом или смешанном сообщении на основании заявок Клиента (пункт 1 Договора).

Картофель в количестве 28 110 тонн доставлен на хранение в адрес ООО "Максим Горький" по адресу: Тульская область, Чернский район, дер. Поповка, в том числе:

- 3 499,462 тонны из стран Прибалтики (Литва, Латвия);

- 24 610, 466 тонн из порта г. Санкт-Петербурга, куда картофель прибыл из европейских стран на теплоходах.

Адрес доставки картофеля на склад хранения указан как в договорах поставки картофеля, так и в товарно-транспортных накладных по форме 1-Т, международных товарно-транспортных накладных (CMR), железнодорожных накладных.

Согласно показаниям допрошенного генерального директора ООО "ТрансЭкспедиция" Зарецкой В.П.:

- в период 2010 - 2012 годы организация занималась транспортными железнодорожными и автомобильными перевозками, однако ни собственного, ни арендованного транспорта не имела, кто фактически осуществлял перевозки для клиентов не известно;

- всеми переговорами с обществом занимался сын директора Панфилов Е.В., работающий одновременно у покупателя ООО "Союзпродресурс", а также сопровождающий от имени общества (по доверенности) груз от порта до места хранения,

- сама директор ездила 1 раз в офис ОАО "ОЗК" для подписания договора транспортной экспедиции по просьбе сына, все дальнейшие действия по организации перевозки грузов принимал только он,

- причины прекращения компанией деятельность в 2012 году ей не известны.

При этом, заместитель начальника департамента учета и отчетности Общества Бондарь О.П. в ходе допроса не смог дать пояснения о порядке взаимодействия между организацией и ООО "Транс Экспедиция", а также указать на лиц, которые осуществляли такое взаимодействие от имени Общества, поскольку по его словам:

- акты выполненных работ подписывались на основании реестров, поступивших от ООО "Транс Экспедиция" в электронном виде и без подписи,

- о порядке поступления товарно-транспортных накладных от ООО "Транс Экспедиция" ему не известно.

Как установлено судом первой инстанции, из анализа товарно-транспортных и международных накладных, а также железнодорожных накладных следует, что:

- 3 499 тонны картофеля отправлены из Прибалтики по маршруту Литва/Латвия - Тульская область, Чернский район, дер. Поповка в адрес грузополучателя ООО "Максим Горький", с оформлением международных железнодорожных накладных и CMR;

- 22 115 тонн картофеля отправлено по маршруту порт Санкт-Петербург - Тульская область, Чернский район, дер. Поповка, грузополучатель ООО "Максим Горький", с оформлением товарно-транспортных накладных по форме 1-Т (документы оформлены от имени ООО "Транс Экспедиция" и ООО "ТЭК Альянс").

Согласно проведенной в отношении ООО "ТрансЭкспедиция" встречной проверке:

- компания по юридическому адресу не располагается, что подтверждается протокол осмотра территории N 397 от 10.09.2013;

- уплата налогов в бюджет минимальна; - среднесписочная численность сотрудников за 2010 год - 0 человек (сведения не представлены), за 2011 год - 3 человека, за 2012 год - 4 человека;

- Зарецкая В.И. является номинальным руководителем ООО "Транс Экспедиция", поскольку не обладает сведениями о деятельности данной организации; отсутствуют необходимые условия для оказания услуг грузоперевозок (в т.ч. кадровый персонал и транспортная техника).

Кроме того, Компания, согласно выписке банка по ее счету не осуществляла расчеты с третьими лицами за услуги транспортировки картофеля; отсутствовали операции по оплате ГСМ, запасных частей, а также услуг сторонних организаций, привлеченных для исполнения обязательств перед Обществом (за исключением оплаты услуг иностранных транспортных компаний, осуществлявших перевозку по маршруту Латвия. Литва - Тульская область).

Инспекцией допрошена Королева Е.В., числящаяся сотрудником ООО "Транс Экспедиция" в период с октября по декабрь 2011 года, которая сообщила, что:

- была трудоустроена в данную организацию номинально на время декрета на должность менеджера по работе с клиентами;

- где располагается данная организация ей не известно, фактически в данной организации она не работала, никаких действий для не осуществляла, ни с кем из клиентов не общалась, ни с кем из сотрудников не знакома;

- такое оформление ей предложила Зарецкая В.И., которая является ей родственницей (тетей ее мужа).

Налоговым органом также допрошены указанные в товарно-транспортных накладных в качестве водителей Шаповалов Б.В., Левин М.Г., Цвирко Ю.Г., Хряков А.А., показавшие, что не оказывали услуги по перевозке картофеля, подписи, проставленные в товарно-транспортных от их имени, им не принадлежат.

Кроме того, согласно товарно-транспортным накладным, оформленным от имени ООО "Транс Экспедиция", ряд водителей осуществляли поездку по указанному выше маршруту (порт Санкт-Петербурга - Тульская область) в течение одного - двух дней от 2 до 11 раз, а некоторые водители преодолевали данный маршрут за один день одновременно на разных машинах, что с учетом дальности расстояний фактически невозможно.

В отношении ООО "ТЭК Альянс" допрошен генеральный директор Мельников С.В., занимавший в период с 2006 года по апрель 2011 года должность коммерческого директора, который сообщил, что:

- ООО "ТЭК Альянс" не располагало ни собственными, ни арендованными транспортными средствами, ни штатом водителей для осуществления грузоперевозок,

- компания не оказывало услуги по транспортировке картофеля, а оказывало услуги только по оформлению транспортных документов для Общества, а именно - документов на транспортировку импортного картофеля (товарно-транспортных накладных).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу, что ни ООО "Транс Экспедиция", ни ООО "ТЭК Альянс" транспортные услуги для Общества по перевозке 28 110 тонн картофеля из порта Санкт-Петербурга в Тульскую область, Чернский район, д. Поповка, не оказывали.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно установлено, что Обществом создана видимость реализации товара по договорам N 415/10 и NN 38-47, так как проверяемому налогоплательщику было заранее известно о ненадлежащем качестве данного товара и о несоответствии его критериям качества, установленного условиями договоров, заключенными с ООО "Союзпродресурс", о невозможности его дальнейшей реализации, а также об отсутствии разумной цели в транспортировке товара в места хранения, что повлекло возникновение заведомо безнадежной дебиторской задолженности и к банкротству контрагента ООО "Союзпродресурс".

Также при новом рассмотрении дела суд, выполняя указания суда кассационной инстанции, исследовал материалы дела N А40-85328/11-95-406 "Б" о банкротстве ООО "Союзпродресурс" на предмет преюдициальности и установил следующее.

ООО "Союзпродресурс" решением от 28.06.2011 г. начало процедуру добровольной ликвидации, 04.08.2011 г. в Арбитражный суд г. Москвы подано заявление о признании ликвидируемого должника банкротом, решением суда по делу N А40-85328/11-95-406 "Б" должник признан банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство, определением от 24.10.2012 г. конкурсное производство завершено и организация 12.02.2013 г. исключена из ЕГРЮЛ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 г. определение суда от 03.04.2012 г. об отказе во включении требования ОАО "ОЗК" в реестр кредиторов ООО "Союзпродресурс" было отменено, Заявитель включен в реестр кредиторов на сумму задолженности в размере 774 414 521,64 р., в том числе по спорным договорам.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд первой инстанции, исследовав судебные акты первой и апелляционной инстанции по делу N А40-85328/11-95-406 "Б", пришел к выводу, что основания для учета постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 г. о включении спорной задолженности в реестр требований кредиторов ООО "Союзпродресурс" не имеется, поскольку в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальными являются установленные судом обстоятельства, при том, что вопрос о включении в реестр кредиторов задолженности рассматривался без учета:

- установленных судом по настоящему делу фактов, свидетельствующих о фиктивности данной задолженности, направленности хозяйственных операций только на получение Заявителем необоснованной выгоды,

- при рассмотрении заявления о включении в реестр кредиторов возражения со стороны должника, конкурсного управляющего отсутствовали, - инспекция в данном процессе не участвовала,

- суд при вынесении решения руководствовался только первичными документами, не учитывая их фиктивный характер.

Суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции поддерживает.

Кроме того, ИФНС N 8 по г. Москве не участвовала в рассмотрении ни самого дела N А40-85328/11-95-406 "Б", ни обособленного спора в рамках дела о банкротстве, следовательно, в настоящем деле не имеется признаков преюдициальности с делом N А40-85328/11-95-406 "Б".

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции установил дополнительные обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности Заявителя в отношении фиктивности спорных хозяйственных операций, в виду аффилированности всех ее участников, в том числе самого Заявителя, его покупателя ООО "Союзпродресурс", покупателя 2-го звена - ООО "Продхолдинг" и перевозчика ООО "Транс Экспедиция":

- Панфилов Е.В. одновременно является представителем Заявителя при ведении переговоров на оказание услуг по оформлению товарно-транспортных накладных, представителем покупателя ООО "Союзпродресурс" при приемке товара и сыном директора перевозчика;

- Сорока В.В. одновременно является представителем Заявителя, ООО "Союзпродресурс" и ООО "Продхолдинг" при приемке картофеля на складах ООО "Максим Горький";

- Виноградов В.Ю. и Авласевич О.И. одновременно являлись получателями дохода у Заявителя по договорам подготовки рабочих встреч с администрациями областей по продаже картофеля и заместителем директора, коммерческим директором ООО "Союзпродресурс" соответственно.

Спорный покупатель картофеля ООО "Союзпродресурс" изначально до заключения договоров в конце 2010 года уже являлся убыточным предприятием, подконтрольным Заявителю, не имеющим возможности произвести оплату за полученный товар, что подтверждается анализом его бухгалтерской отчетности.

Следовательно, в виду установления указанных выше обстоятельств, сумма в размере 323 438 551 руб. в виде задолженности по договорам ООО "Союзпродресурс" не является сомнительной задолженностью по смыслу статьи 266 НК РФ и не может быть включена в состав резерва по сомнительным долгам за 2012 год, поскольку именно действия Общества повлекли возникновение данной дебиторской задолженности, то есть в отношении этой операции налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода.

При этом судом первой инстанции правильно установлено, что поступившая по договорам N 415/10, 38-41 от ООО "Союзпродресурс" оплата в размере 152 422 125 руб. правомерно квалифицирована налоговым органом как погашение задолженности по договорам поставкам N 410/10 и N 48-56, осуществленным Обществом в адрес ООО "Союзпродресурс", которые Инспекцией не оспариваются, с учетом установленных выше обстоятельств свидетельствующих об отсутствии реальной передачи товара (картофеля) по договорам N 415/10, 38-41.

Таким образом, при новом рассмотрении дел судом также установлено, что ОАО "ОЗК" неправомерно завышен размер внереализационных расходов на сумму резерва по сомнительным долгам в размере 475 860 675 руб. в отношении дебиторской задолженности ООО "Союзпродресурс" по договорам N 415/10, 38-47 ввиду получения им в результате операций с указанным контрагентом необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, оспариваемое решение от 23.10.2014 N 17/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления ОАО "ОЗК".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.01.2017 по делу N А40-59782/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин