Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2017 г. N 09АП-64888/16

г. Москва

06 марта 2017 г.

Дело N А40-163128/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей А.Н. Григорьева, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Экран"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2016 года

по делу N А40-163128/16, принятое судьей М.О. Гусенковым,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Экран"

(ОГРН: 1153926001503; 236039, Калининград, пр-кт Ленинский, д. 76А)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Открытие ТВ"

(ОГРН: 1097746773409; 109004, Москва, ул. Станиславского, д. 21, стр. 1)

третье лицо: ООО "Орион Экспресс"

о расторжении лицензионного соглашения

при участии в судебном заседании:

от истца: Коваль Л.М. (по доверенности от 30.12.2016)

от ответчика: Зиатдинов Э.Ш. (по доверенности от 01.07.2016)

от третьего лица: не явилось, извещено.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экран" (далее - ООО "Экран", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Открытие ТВ" (далее - ООО "Открытие ТВ", ответчик) о расторжении лицензионного соглашения от 01.05.2012 N 23/0512-В с 01.09.2014 и определения последствий расторжения лицензионного соглашения.

Исковые требования заявлены на основании статей 450, 451, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы существенным нарушением лицензионного соглашения ответчиком, который прекратил распространять телевизионный сигнал с доступного истцу источника, не обеспечил доступный телевизионный сигнал в месте нахождения истца, не обеспечил декодирующим оборудованием, а также существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения (изменение технических параметров). Если бы истец при заключении соглашения мог предвидеть, что ответчик заменит согласованный доступный спутник на спутник, не покрывающий территорию Калининградской области, то такое соглашение либо не было бы заключено, либо было заключено только на период вещания телеканалов ответчика с согласованного спутника. Указанные обстоятельства послужили основанием направления ООО "Экран" письма ответчику, с просьбой о расторжении соглашения, которое отклонено ООО "Открытие ТВ".

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле было привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Орион Экспресс" (далее - ООО "Орион Экспресс").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 01.11.2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение от 01.11.2016 отменить, иск удовлетворить.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2016 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 24.01.2017.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 24.01.2017 представитель истца доводы жалобы поддержала, представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражал.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направило.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании арбитражного апелляционного суда был объявлен перерыв с 24 по 31 января 2017 года.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Орион Экспресс".

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом резолютивной части решения Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2016, руководствуясь разъяснениями пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009).

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в названном Постановлении, в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

По мнению суда апелляционной инстанции, требования истца не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 01.05.2012 между ООО "Дискавери Комьюникейшнс" (ДИСКАВЕРИ, в настоящее время ООО "Открытие ТВ") и ЗАО "Экран" (оператор, в настоящее время ООО "Экран") заключено лицензионное соглашение N 23/0512-В (далее - соглашение).

По условиям соглашения ДИСКАВЕРИ передает ЗАО "Экран" неисключительное право, а ответчик принимает на себя обязательство в течение лицензионного срока принимать и распространять каналы посредством платного телевидения (в закодированном формате через системы распространения) при условии выплаты истцу лицензионного вознаграждения в порядке, установленном настоящим соглашением.

В Главном приложении к соглашению стороны установили:

- перечень телеканалов, которые обязался распространять оператор ( п.Е Дискавери Ченнел, Анимал Планет с 01.05.2012 и TLC c 01.11.2012 ) срок распространения указанных телеканалов на срок действия лицензии до 30.04.2017.

территорию - Россия по месту нахождения Систем ( п. G ),

валюту платежа, размер лицензионного платежа, сроки и порядок его уплаты ( п. п. K., L., N ).

В стандартных условиях для Российских кабельных операторов даны понятия терминов и определений, применяемых в настоящем соглашении, а так же обязательства ответчика:

постоянно в течение срока действия лицензии показывать и транслировать каналы во всех местонахождениях Систем передачи, предусмотренные разделом 1 соглашения (п.4),

не позднее 10 календарного дня каждого месяца представлять отчет об абонентах в письменном виде за непосредственно прошедший месяц ( пункт 6),

рассчитывать и выплачивать лицензионный платеж в отношении каждого из каналов с даты начала оплаты и независимо от фактической трансляции каналов (пункты 7, 7.2).

Лицензионное соглашение заключено сторонами в письменной форме и отвечает требованиям статей 1235,1237 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что спорное соглашение не может быть расторгнуто на основании статьи 450 ГК РФ в силу отсутствия какого-либо существенного нарушения лицензионного соглашения со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 17.1 соглашения условия, при наступлении которых любая из сторон вправе незамедлительно расторгнуть договор следующие:

- другая сторона допускает существенное нарушение условий соглашения, и такое нарушение (если его можно устранить) не устранено в течение 30 дней после получения письменного уведомления с указанием на нарушение и требованием о его устранении;

- другая сторона не в состоянии оплачивать свои долги, оформляет процедуру банкротства, становится банкротом, начинает процедуру добровольной или принудительной ликвидации; назначен ликвидатор или административный управляющий, залогодержатель получает часть коммерческого имущества или активов другой стороны; другая сторона обращается за решением о назначении конкурсного управляющего; происходят аналогичные вышеуказанным события в соответствии с законодательством;

- если Форс-мажорное обстоятельство, не позволяющее стороне выполнять свои обязательства, продолжается более 90 дней подряд;

- другая сторона прекращает или угрожает прекратить осуществление хозяйственной деятельности.

Из содержания письма истца от 28.04.2016 N 328 усматривается, что причиной расторжения соглашения является отсутствие технической возможности трансляции каналов Дискавери истцом после замены спутника, изменения технических параметров ответчиком.

Судом установлено, что при заключении соглашения стороны в приложении N 1 согласовали параметры приема телевизионного сигнала: для телеканалов Discovery Channel и Animal Planet был согласован спутник ABS1, для телеканала "TLC" - Astra 4A.

Истец указывает, что данные спутники являлись для него доступными, то есть территория Калининградской области, на которой истец осуществляет свою деятельность, находится в зоне уверенного приема этих спутников, и истцом возможно обеспечение устойчивого и качественного уровня принимаемого телевизионного сигнала.

ООО "Дискавери Комьюникейшнс" в соответствии с пунктом 9.1 соглашения 24.06.2014 направило в адрес истца уведомление о замене спутника, в котором указано, что с 01.09.2014 каналы будут доступны для приема только по техническим параметрам, указанным в приложении к письму, а именно: спутник Express АМ (140 в.д.) или Horizons2 (84, 85 в.д.).

Истец направил ответчику письмо исх.N 962 от 30.06.2014 о невозможности приема сигнала с указанных спутников.

Из Акта и Протокола инструментальной оценки параметров электромагнитных полей излучений РЭС и (или) ВЧУ N 39-0043-01-Д от 15.06.2015, Акта и Протокола инструментальной оценки параметров электромагнитных полей излучений РЭС и (или) ВЧУ N 39-0039-Д от 11.07.2016, составленных специалистами Управления по Калининградской области филиала ФГУП "Радиочастотный центр Центрального федерального округа" в Северо-Западном Федеральном округе (далее - радиочастотная служба) следует следующее.

В результате мероприятия по инструментальной оценке уровня напряженности электромагнитного поля на частоте 12040 МГц спутникового цифрового телевизионного вещания (Тransponder 9, космический аппарат "Horizons2") установлено, что в точке проведения измерений на крыше здания (высота 10 м), в месте расположения приемной антенны головной станции сети кабельного телевидения ООО "Экран" по адресу: г.Калининград, ленинский пр-т, д. 76, уровень напряженности поля соответствует уровню естественного шумового фона. Уровень полезного сигнала на выходе конвертера находится ниже уровня собственных шумов конвертера. Причиной низкого уровня напряженности полезного сигнала является отсутствие прямой видимости между антеннами земной станции и спутника "Horizons2". В направлении максимума диаграммы направленности антенны головной станции находится жилое здание. Возможность изменения места расположения приемной антенны отсутствует.

Радиочастотная служба представляет собой единую систему организаций, находящихся в ведении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, осуществляющих деятельность в области обеспечения надлежащего использования радиочастот и радиочастотных каналов, радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств гражданского назначения, экспертизы и мониторинга соблюдения законодательства в установленной сфере деятельности, а также участвующих в предоставлении государственных услуг (п. 1 Постановления Правительства РФ от 14.05.2014 года N 434 "О радиочастотной службе") и в соответствии с пунктом 7 вышеуказанного Постановления имеет право проводить соответствующие исследования и измерения и, соответственно, обладают возможностью выполнения этих работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные акты и протоколы составлены уполномоченным органом и являются надлежащим доказательством технической невозможности осуществления вещания истцом.

При этом суд, не усматривает установленных ранее преюдициальных фактов, противоречащих сделанному выводу.

Так, по делу N А40-23887/2015 в решении от 01.06.2015 суд указал: "Доводы ответчика о невозможности исполнения договора, в том числе по техническим причинам и по вине истца, а именно отсутствие спутника, покрывающего территорию Калининградской области, декодирующих карт доступа, своего объективного подтверждения не нашли, а потому отвергаются судом". При этом ни в решении суда первой инстанции, ни в постановлении суда апелляционной инстанции не указано, какие доказательства были предметом судебного исследования.

В решении по делу N А40-45477/14 об обязании исполнения соглашения суд указал: "Доводы, изложенные ответчиком в отзыве в обоснование возражений по иску (ошибка при заключении соглашения, финансовые затруднения, изменение существенных условий) не освобождают ответчика от выполнения своих обязательств. Основания, порядок расторжения и изменения договоров изложен в ст.ст.450-452 ГК РФ и не являются предметом рассмотрения в настоящем деле".

Руководствуясь указаниями суда, истец заявил иск о признании расторгнутым лицензионного соглашения на основании статей 451, 452 ГК РФ.

Суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска по заявленным основаниям, отказав истцу в удовлетворении исковых требований, поскольку обязательства сторон соглашения прекращены в связи с невозможностью его исполнения с 01.09.2014 (пункт 1 статьи 416 ГК РФ).

С учетом изложенного, учитывая разъяснения пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 оснований для отмены резолютивной части обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2016 года по делу N А40-163128/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

А.Н. Григорьев Д.В. Пирожков