Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2017 г. N 20АП-936/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17 июля 2017 г. N Ф10-2447/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

29 марта 2017 г.

Дело N А62-7966/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.03.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Назарян Г.А., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Метрум" (город Смоленск, ОГРН 1116732011660, ИНН 6732025068) - Сиротина А.И. (доверенность от 04.12.2015), в отсутствие ответчика - Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (город Смоленск, ОГРН 1066731118244, ИНН 6730067390) и заинтересованного лица - Литвиненко Оксаны Владимировны (город Смоленск), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Метрум" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.01.2017 по делу N А62-7966/2016 (судья Еремеева В.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Метрум" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Департаменту государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее - департамент) о признании незаконным и отмене постановления от 09.11.2016 N 228 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 рублей (т. 1, л. д. 4 - 6).

Определением суда от 20.12.2016 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Литвиненко Оксана Владимировна (т. 2, л. д. 106 - 107).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.01.2017 в удовлетворении требования отказано (т. 3, л. д. 78 - 87).

Не согласившись с судебным актом, ООО "Метрум" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, отменив оспариваемое постановление (т. 3, л. д. 100 - 103).

Также заявитель жалобы просит назначить по делу строительную экспертизу на условиях, заявленных ООО "Метрум" в суде первой инстанции, на разрешение которой поставить вопросы, представленные обществом в Арбитражный суд Смоленской области. Заявитель жалобы полагает, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, иные нормативные акты не содержат норм запрета о назначении судом и проведении строительных экспертиз по делам об административных правонарушениях, в том числе по инициативе лица, привлекаемого к административной ответственности. Считает, что департамент при вынесении постановления от 09.11.2016 N 228, суд при вынесении оспариваемого решения уклонились от оценки предписаний Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений". По мнению заявителя, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Райгородской Л.А. и Санатиной И.А., несмотря на наличие у них, как участников долевого строительства, правового интереса в их удовлетворении. Указал на то, что общество осуществляет консервацию объекта.

В дополнительном правовом обосновании (т. 4, л. д. 20 - 21) заявитель, ссылаясь на пункт 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывает, что ООО "Метрум" постановлением департамента дважды привлечено к административной ответственности за одно и тоже административное правонарушение - протокол от 18.08.2016 N 163 и постановление от 05.09.2016 N 165, а также протокол от 02.11.2016 N 245и постановление от 09.11.2016 N 228.

В отзыве на жалобу департамент просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 4, л. д. 6 - 9). Ответчик отметил, что устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций, монтаж элементов конструкций надземной части зданий и сооружений, в том числе панелей стен и перегородок, и другие виды работ, производимые обществом, относятся к видам работ по строительству объектов капитального строительства в соответствии с приказом Минрегионразвития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства". Полагает, что ссылка общества на заключение ООО "Брянскземпроект" несостоятельна, поскольку указанное заключение является заключением о соответствии строительных конструкций здания строительным нормам и правилам и не является результатом экспертизы, назначенной определением суда в рамках рассмотрения дела.

Считает, что все работы, выполняемые застройщиком под видом консервации объекта, полностью соответствуют проектной документации, разработанной ранее на строительство объекта капитального строительства, отражены в экспертизе проектной документации; объем выполненных работ постоянно увеличивается, что подтверждается материалами дела. Указал на то, что процедура производства по делу об административном правонарушении, права и интересы общества при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении департаментом полностью соблюдены.

В отзыве на апелляционную жалобу Литвиненко О.В. просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 4, л. д. 12 - 16), указывает на то, что решением Промышленного районного суда города Смоленска от 25.04.2016 по делу N 2а-244/2016 отменено разрешение на строительство от 28.08.2015 N RU67 302000 по улице Ново-Рославльская, 18, выданное Администрацией города Смоленска ООО "Метрум". Апелляционным определением Смоленского областного суда от 26.07.2016 по делу N 33а-2757/2016 решение Промышленного районного суда города Смоленска оставлено без изменения, при этом установлено обстоятельство нахождения опасных зон, связанных с работой башенного крана в пределах земельного участка, принадлежащего на праве общей долевой собственности жителям, в том числе и Литвиненко О.В. В данном деле ООО "Метрум" являлось третьим лицом, представитель ООО "Метрум" присутствовал на судебном заседании 26.07.2016. Тем не менее, с 27.07.2016 работы по строительству многоквартирного дома ООО "Метрум" велись в соответствии с проектной документацией и проектом организации строительства: за период с 18.08.2016 кирпичная кладка наружных стен блок-секции, строительство кровли. Ни один из перечисленных видов строительно-монтажных работ не относится к работам по консервации объекта, что подтверждается ведением ООО "Метрум" Общего журнала работ по форме N КС-6, который ведется исключительно при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте ("Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (образцы унифицированных форм утверждены постановлениями Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а и от 11.11.1999 N 100)), а также полным соответствием перечня выполняемых ООО "Ярослава" видов работ по строительству дома проектной и технической документации. Тогда как консервация - это прекращение ведения строительно-монтажных работ, предусмотренных проектной документацией на строительство, приведение объекта строительства и территории, предоставленной для строительства в состояние, обеспечивающее прочность, устойчивость и сохранность основных конструкций, безопасность объекта для населения и окружающей среды.

Поясняет, что с 27.07.2016 рабочая документация по строительству многоквартирного дома предоставляется ООО "Метрум" как техническая документация по консервации (пункт 4 основных технических решений по консервации). Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Смоленской области по делу N А62-6386/2016 "под видом консервации" ООО "Метрум" велось полномасштабное в соответствии с календарным графиком строительство многоквартирного дома при отсутствии разрешения на строительство. Все перечисленные работы не относятся к работам по консервации здания, предусмотренные Правилами проведения консервации объекта строительства, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 N 802 (далее - Правила).

Считает, что начиная с 27.07.2016 ООО "Метрум" обязано было прекратить выполнять любые строительно-монтажные работы по возведению многоквартирного дома. Затем в соответствии с пунктом 2 Правил ООО "Метрум" было вправе принять 27.07.2016 решение о консервации с указанием перечня работ по консервации в соответствии с пунктом 9 Правил, сроках разработки технической документации для проведения работ, сроках проведения работ по консервации строительства и размере средств. Однако, ООО "Метрум" самовольно возвело монолитные конструкции 7-го этажа здания, для выполнения указанных строительно-монтажных работ использовалась проектная и техническая документация по строительству объекта, завозился строительный материал: бетон и арматура. Не смотря на привлечение департаментом ООО "Метрум" постановлением N 165 от 05.09.2016 к административной ответственности в сумме 250 000 рублей, вынесение в адрес ООО "Метрум" представления прокуратурой Промышленного района города Смоленска о прекращении самовольного строительства, вынесения департаментом предписания с требованием прекращения самовольного строительства, которые ООО "Метрум" не оспаривало, и которые являются для него обязательными к исполнению, ООО "Метрум" продолжило работы по строительству здания без разрешения на строительство.

Утверждает, что доводы ООО "Метрум" о выполнении работ по консервации строительства противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным как ранее вынесенным решениям, так и обстоятельствам, установленным в настоящем судебном разбирательстве, и свидетельствуют об умышленном совершении обществом административного правонарушения и пренебрежительном отношении к соблюдению требований установленного порядка строительства и безопасности ведения работ, невыполнении решения Промышленного районного суда города Смоленска от 25.04.2016 по делу N 2а-244/2016, нарушении прав граждан.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Ответчик и заинтересованное лицо в судебное заседание не явились.

Департамент направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя (т. 4, л. д. 5), которое удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании статей 41, 123, 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и заинтересованного лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области от 19.01.2017 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Администрацией города Смоленска застройщику - ООО "Метрум" выдано разрешение на строительство от 28.08.2015 N RU 67302000-246 многоквартирного жилого дома со встроенными помещениями и подземной автостоянкой по улице Ново-Рославльской в городе Смоленске (т. 1, л. д. 39 - 40).

Решением Промышленного районного суда города Смоленска от 25.04.2016 по делу N 2а-244/2016 указанное разрешение на строительство признано незаконным и отменено (т. 1, л. д. 17 - 32).

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 26.07.2016 по делу N 33а-2757/2016 решение Промышленного районного суда города Смоленска от 25.04.2016 оставлено без изменения (т. 1, л. д. 33 - 37).

23.08.2016, 01.09.2016, 21.09.2016, 06.10.2016, 24.10.2016 в адрес департамента поступали неоднократные обращения о самовольном ведении строительных работ на объекте капитального строительства: "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземной автостоянкой", расположенном по улице Ново-Рославльская, дом 18, застройщик - ООО "Метрум" (т. 2, л. д. 11 - 13, 15 - 16, 20 - 21).

В соответствии с пунктами 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях департаментом в адрес ООО "Метрум" направлено уведомление от 26.10.2016 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в области строительства, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое получено обществом 27.10.2016, что подтверждается штампом входящей корреспонденции (т. 2, л. д. 22).

В присутствии представителя ООО "Метрум" Серова М.Ю. по доверенности от 01.04.2016 (т. 2, л. д. 23) составлен протокол об административном правонарушении от 02.11.2016 N 245, в подтверждение проведения строительных работ на объекте приложены фотографии (т. 2, л. д. 24 - 31).

Определением от 07.11.2016 ООО "Метрум" извещено о дате, времени, месте и вызове лиц на рассмотрение дела об административном правонарушении, которое получено обществом 08.11.2016, что подтверждается штампом входящей корреспонденции (т. 2, л. д. 32).

В присутствии представителя общества Серова М.Ю. рассмотрено дело об административном правонарушении, представитель общества событие административного правонарушения не признал, пояснив, что работы на объекте осуществляются в рамках проекта по консервации.

Постановлением департамента от 09.11.2016 N 228 ООО "Метрум" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 рублей за строительство объекта капитального строительства в отсутствие разрешения на строительство (т. 2, л. д. 33 - 36).

Ссылаясь на то, что указанное постановление департамента не соответствует законодательству и нарушает права и интересы заявителя, ООО "Метрум" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением (т. 1, л. д. 4 - 6).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно отказал в их удовлетворении, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность граждан, должностных лиц, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и юридических лиц при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешения на строительство.

Объектом рассматриваемого правонарушения является установленный порядок эксплуатации объекта капитального строительства.

Объективная сторона указанного административного правонарушения состоит в фактической эксплуатации объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Субъектом данного правонарушения могут выступать как граждане, должностные лица (к которым Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях приравнивает индивидуальных предпринимателей), так и юридические лица.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Правовое регулирование отношений в области строительства осуществляется в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Общество, являясь застройщиком объекта капитального строительства "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземной автостоянкой по адресу: город Смоленск, улица Ново-Рославльская, дом 18", фактически осуществляющим строительство проверенного объекта, обязано соблюдать требования нормативных документов в области строительства и иметь разрешение на строительство.

Таким образом, как справедливо заключил суд первой инстанции, ООО "Метрум" является надлежащим субъектом вменяемого административного правонарушения.

Судом установлено и следует из материалов дела, что общество осуществляло строительство указанного объекта на основании разрешения на строительство от 28.08.2015 N RU 67 302000-246, выданного Администрацией города Смоленска.

Между тем решением Промышленного районного суда города Смоленска от 25.04.2016 по делу N 2а-244/2016, оставленным без изменения апелляционным определением Смоленского областного суда от 26.07.2016 по делу N 33а-2757/2016, вышеуказанное разрешение на строительство признано незаконным и отменено.

При этом, как следует из поступивших обращений и приложенных материалов фотофиксации, ООО "Метрум" с 27.07.2016 продолжало осуществлять работы по строительству объекта капитального строительства "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземной автостоянкой", в отсутствие разрешения на строительство.

Кроме того из материалов дела усматривается, что на основании обращения Литвиненко О.В. по вопросу бездействия департамента в отношении ООО "Метрум", осуществляющего строительные работы по улице Ново-Рославльская, дом 18 города Смоленска, Прокуратурой Смоленской области по результатам проведенной проверки установлено следующее.

ООО "МонолитПлюс" в соответствии с заключенным с ООО "Метрум" договора на выполнение работ проводятся работы по кирпичной кладке стен 10-го этажа и кладке межкомнатных перегородок с 4-го по 8-й этаж первой блок-секции, а также обустройство лоджий третьей блок-секции (т. 2, л. д. 101 - 103).

Прокуратурой Промышленного района города Смоленска установлено, что исходные данные, предоставленные заказчиком в лице ООО "Метрум" для разработки проектной документации на консервацию объекта, а также поручение на проведение данных работ не соответствуют требованиям действующего законодательства и фактически направлены на увеличение строительного объема объекта капитального строительства, что недопустимо в отсутствии разрешения на строительство.

Прокуратурой 16.11.2016 по результатам проверки генеральному директору ООО "Метрум" и директору ООО "Ярослава" вынесены представления об устранении нарушений требований градостроительного законодательства (т. 2, л. д. 56 - 62).

В письме от 23.11.2016 N 7-637-2016 Прокуратура Смоленской области сообщила о том, что ввиду того, что ранее департаментом неоднократно применялись меры административного воздействия к застройщику за данное правонарушение в виде штрафа, по результатам проведения проверки, запланированной на 24.11.2016, в случае установления факта ведения строительных работ в отсутствии разрешения на строительство в отношении ООО "Метрум" департаментом будет решаться вопрос о привлечении к административной ответственности с целью дальнейшего направления дела об административном правонарушении в Арбитражный суд Смоленской области для решения вопроса административного приостановления деятельности общества (т. 2, л. д. 101 - 103).

Отклоняя довод общества со ссылкой на приказ от 29.07.2016 N 68 л/с, общий журнал N 1 по строительству объекта, в который внесена запись от 27.07.2016 о том, что в связи с изданием указанного приказа строительные работы на объекте прекращаются, а также проект по переводу на консервацию объекта капитального строительства, разработанный ООО "Ярослава", о том, что данные работы являются работами по консервации объекта (т. 2, л. д. 49, 120 - 130), суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, приказом общества от 29.07.2016 N 68 л/с срок исполнения работ для подготовки строящегося жилого дома к консервации установлен до 01.10.2016 (т. 2, л. д. 49).

Приказом от 01.09.2016 N 80 л/с утверждены мероприятия по переводу объекта к консервации (т. 2, л. д. 45 - 46), в частности: 1. Выполнить конструктивы монолитных железобетонных конструкций: блок-секции 1: стены и перекрытия машинного помещения в объеме 18 куб. м; блок-секции 2, 3: вертикальные элементы колонн стен, площадок и маршей, перекрытия 7-го этажа в объеме 203,6 куб. м. 2. Выполнить кирпичную кладку стен 1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го этажей 1-ой блок-секции в объеме 250 куб. м. 3. Выполнить парапет и шахты 1-ой блок-секции в объеме 39 куб. м. 4. Выполнить кровлю 1-ой блок-секции площадью 530 кв. м. 5. Выполнить монтаж труб газоудаления и бетонирование стыков прохода через перекрытия. 6. Закрыть все отверстия в перекрытиях фанерой и выполнить гидроизоляцию в 1 слой. 7. В подвальной части произвести утепление фундаментной плиты, залить бетонную стяжку площадью 1 200 кв. м. 8. Выполнить водоотвод от здания до городской дренажной канализации. 9. Демонтировать шпунтовое ограждение котлована, произвести обратную засыпку пазух с послойным уплотнением грунта. 10. Выполнить временное заполнение оконных и дверных проемов в кирпичной кладке, защитить кирпичную кладку от осадков. 11. Подготовить под отключение башенный кран с установкой на временные тормозные захваты к обесточиванию. 12. Технологическое оборудование арматурного цеха обесточить и законсервировать. 13. Восстановить ограждение территории (если требуется), восстановить круглосуточный пост охраны для предотвращения несанкционированного доступа на территорию строительной площадки.

Согласно пункту 7 приказа N 80 л/с срок разработки технической документации, необходимой для проведения работ по консервации объекта - 31.10.2016.

Однако, уже 05.09.2016 общество представило проект на консервацию объекта капитального строительства "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземной автостоянкой по улице Ново-Рославльская в городе Смоленске".

При этом, как справедливо заключил суд первой инстанции, указанный проект не содержит дат его разработки, в нем содержится лист "Мероприятия по переводу на консервацию объекта капитального строительства по улице Ново-Рославльская, 18, город Смоленск", установить дату разработки которых также не представляется возможным (т. 1, л. д. 57).

Указанный проект не содержит перечня работ по консервации объекта, а также технической документации, необходимой для проведения работ по консервации объекта.

Проект содержит лишь листы исполнительных съемок этажей строящегося объекта капитального строительства.

Согласно акту проверки от 20.07.2016 N 02-0437 (по программе проведения проверок) объекта капитального строительства "Многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями и подземной автостоянкой по улице Ново-Рославльская в городе Смоленске" по состоянию на 20.07.2016 (т. 2, л. д. 132 - 133):

1. В блок-секции N 1 выполнено устройство монолитного железобетонного каркаса с перекрытиями из монолитных железобетонных плит десяти этажей здания. Наружные и внутренние стены ниже отметки + - 0,000 выполнены из монолитного железобетона класса В3-, марка по водонепроницаемости W4. Армирование стен выполнено вязанными сетками из горячекатаной арматуры класса А500С и А240. Выше отметки + - 0,000 конструкции монолитного железобетонного каркаса выполнены из бетона класса В30, армированные вязанными сетками из горячекатаной арматуры класса А500С и А240. Перекрытия плоские безбалочные, толщиной 200 мм с армированием вязаными сетками из арматуры класса А500С, располагаемыми н верхней и нижней зонах плиты. Лестницы, лестничные марши и площадки выполнены из монолитного железобетона класса В30 с армированием арматурой класса А500С, располагаемыми в верхней и нижней зонах.

2. В блок-секциях N 2, N 3 выполнено устройство монолитного железобетонного каркаса с перекрытиями из монолитных железобетонных плит четырех этажей здания. Выполненный объем работ соответствует требованиям проектной документации.

3. На выполненный объем работ представлена исполнительная документация в соответствии с РД 11-04-2006.

4. Па объекте ведутся журналы общих, бетонных и сварочных работ.

В оспариваемом постановлении департаментом указано на осуществление обществом строительно-монтажных работ на объекте в отсутствие разрешения на строительство (т. 1, л. д. 13 - 16):

1. В блок-секции N 1 осуществлена кирпичная кладка наружных ограждающих конструкций стен с 4-го по 8-й этажи.

2. В блок-секции N 1 выполняется кирпичная кладка наружных ограждающих конструкций стен 9-го этажа.

3. В блок-секции N 1 осуществляется устройство межквартирных межкомнатных перегородок с 4-го по 8-й этажи.

4. В блок-секциях N 2 и N 3 осуществляется кирпичная кладка наружных ограждающих конструкций стен 1-го этажа.

5. На объекте ведется журнал общих работ, подтверждающий выполнение данных работ в отсутствии разрешения на строительство.

Суд первой инстанции правомерно установил, что из материалов административного дела и представленных доказательств (в том числе фотографий, общего журнала работ N 1, перечня производимых работ, указанных в акте проверки от 20.07.2016 N 02-0437 и оспариваемом постановлении) следует, что на дату вынесения департаментом оспариваемого постановления заявителем осуществлялись строительно-монтажные работы на объекте, направленные на увеличение объема (в том числе этажности) объекта.

Довод общества о том, что вышеуказанные работы относятся к комплексу мероприятий, осуществляемым обществом в ходе консервации работ на объекте, является несостоятельным в связи со следующим.

Согласно приказу Минрегионразвития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" арматурные работы, устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций, монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений, монтаж элементов конструкций надземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, поясов, панелей стен и перегородок относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов.

В соответствии с пунктом 2 Правил решение о консервации объекта принимается в случае прекращения его строительства (реконструкции) или в случае необходимости приостановления строительства (реконструкции) объекта на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем.

В случаях, указанных в пункте 2 Правил, застройщик (заказчик) обеспечивает приведение объекта и территории, используемой для его возведения (далее - строительная площадка), в состояние, обеспечивающее прочность, устойчивость и сохранность конструкций, оборудования и материалов, а также безопасность объекта и строительной площадки для населения и окружающей среды (пункт 3).

В пункте 9 Правил указано, что в состав работ по консервации объекта входят, в том числе: а) выполнение конструкций, принимающих проектные нагрузки (в том числе временных); б) монтаж оборудования, дополнительно закрепляющего неустойчивые конструкции и элементы, или демонтаж таких конструкций и элементов; в) освобождение емкостей и трубопроводов от опасных и горючих жидкостей, закрытие или сварка люков и крупных отверстий; г) приведение технологического оборудования в безопасное состояние; д) отключение инженерных коммуникаций, в том числе временных (за исключением тех, которые необходимы для обеспечения сохранности объекта); е) принятие необходимых мер, препятствующих несанкционированному доступу внутрь объекта и на территорию строительной площадки.

Вместе с тем спорные работы на объекте капитального строительства, выполненные обществом, являются работами по строительству и соответствуют проектной документации (это отражено в экспертизе проектной документации), в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что осуществление данного вида работ в отсутствие разрешения на строительство, является нарушением статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом судом первой инстанции также правомерно учтено, что обществом разработан еще один проект консервации объекта (представлен в материалы дела N А62-6386/2016), срок консервации продлен до 16.12.2016; работы на объекте продолжаются, при этом увеличивается строительный объем здания, что также подтверждается общим журналом работ.

Вновь разработанной проектной документацией определен новый объем строительства жилого дома, срок консервации продлен уже до 16.12.2016, тогда как прокуратура указывала обществу, что им выполняются работы, не относящиеся к работам по консервации, а разработанная документация нарушает требования Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 N 802.

Ссылка заявителя на Правила проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 N 802, которыми определен минимум работ по консервации и указано, что застройщик может самостоятельно определять их объем и содержание, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку из данных Правил следует, что застройщик, действительно, может определять объем работ по консервации, исходя из назначения возводимого объекта капитального строительства, произведенного объема работ (этажности, количества секций и др.), но не под видом "консервации" объекта капитального строительства выполнять его строительство в соответствии с проектной документацией, что имело место в рассматриваемом случае.

Факт отсутствия у общества действующего разрешения на строительство на момент проведения проверки подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения).

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем в материалы дела не представлено. В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Порядок привлечения ООО "Метрум" к административной ответственности административным органом соблюден.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Принимая во внимание изложенное, с учетом того, что оспариваемое постановление департамента соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении по делу судебной строительной экспертизы, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

Из анализа состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, следует, что его объективная сторона состоит в фактической эксплуатации объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на ввод его в эксплуатацию, в связи с чем назначение строительной экспертизы не требуется.

Таким образом, в данном случае Арбитражный суд Смоленской области обоснованно пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения судебной экспертизы.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, в связи с чем ходатайство, заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции, о проведении судебной строительной экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствует необходимость в ее проведении.

Кроме того заявленное ходатайство не соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", поскольку обществом не представлено доказательств внесения денежных средств на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Ссылка заявителя жалобы на не привлечение судом к участию в деле в качестве третьих лиц Санатиной И.А. и Райгородской Л.А. является несостоятельной, поскольку общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств наличия оснований, предусмотренных статьями 51, 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для привлечения указанных лиц к участию в рассматриваемом деле, а также доказательств того, что решение по делу может создать, изменить или прекратить субъективные права или обязанности третьих лиц по отношению к одной из сторон в споре или повлечь факт нарушения принадлежащих им прав или возложения на них обязанностей вынесенным судебным решением. В качестве потерпевших Санатина И.А. и Райгородская Л.А. не привлекались.

Доводы апелляционной жалобы изучены судом апелляционной инстанции, однако они подлежат отклонению, так как не опровергают выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении суда, а выражают лишь несогласие с ними, что не является основанием для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы не подлежит уплате в доход федерального бюджета заявителем - ООО "Метрум".

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 19.01.2017 по делу N А62-7966/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Метрум" (город Смоленск, ОГРН 1116732011660, ИНН 6732025068) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова