Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 г. N 09АП-20878/17

г. Москва

11 мая 2017 г.

Дело N А40-222624/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей О.Г. Головкиной, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Билык Р.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2016 года

по делу N А40-222624/15, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по иску Индивидуального предпринимателя Билык Р.В.

(ОГРНИП 306770000532981)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип",

(ОГРН 1107746141205)

Обществу с ограниченной ответственностью Кинокомпания "Лунапарк"

(ОГРН 1127746702710)

о защите интеллектуальных прав

при участии в судебном заседании:

от истца: Звонков А.А. (по доверенности от 06.03.2017)

от ответчиков: от ООО "Централ Партнершип" - Храмцова А.А. (по доверенности от 30.12.2016), от ООО Кинокомпания "Лунапарк" - Агарков С.В. (по доверенности от 01.03.2016)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Билык Роман Витальевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью " Централ Партнершип" (далее - ответчик 1), Обществу с ограниченной ответственностью " Кинокомпания "Лунапарк"" (далее - ответчик 2) о защите авторских прав и взыскании компенсации в размере 1 500 000 руб.

Решением суда от 19 сентября 2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Судебный акт мотивирован не доказанностью факта осуществления ответчиками кинопроката трейлера художественного фильма "Выпускной" с песней "Южная ночь", а также проведения ответчиками рекламной кампании с использованием фонограммы песни истца в кинотеатрах России.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в обоснование доводов которой указал, что суд первой инстанции при вынесении решения не применил подлежащую применению норму, а именно ст.1257 ГК РФ, неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, - суд сделал ошибочный вывод о том, что истец не представил доказательства о наличии у него авторского права на музыкальную композицию - песню "Южная ночь"; судом нарушены нормы процессуального права при оценке доказательств: не дана оценка тому факту, что представители ответчиков в своих письменных отзывах на иск признали авторство истца, суд не дал оценки видеозаписям, представленным истцом и действиям ответчика ООО "Централ Партершип", который разместил на своем официальном сайте рекламный ролик с нарушением авторских прав истца.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г решение суда первой инстанции отменено, исковые требования удовлетворены частично: взыскана солидарно с Общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип"(ОГРН 1107746141205), Общества с ограниченной ответственностью Кинокомпания "Лунапарк"(ОГРН 1127746702710) в пользу Индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича компенсация в размере 1 000 000 руб., расходы по государственной пошлине размере 20 666 руб. 68 коп., в остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13 марта 2017 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2016 по делу N А40-222624/2015 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение указал, что при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции необходимо устранить указанные в постановлении Суда по интеллектуальным правам недостатки, в соответствии с требованиями действующего законодательства и вышеизложенными правовыми позициями исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе наличие: у истца самостоятельного исключительного смежного права на спорную фонограмму; дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, в том числе ответчика-2 о несовпадении хронометража изготовленного им ролика и ролика, в котором зафиксировано использование песни истца; определить, каким именно способом каждым из ответчиков допущено нарушение прав истца и установить наличие правовых оснований для взыскания компенсации в солидарном порядке; после чего с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, принять законный и обоснованный судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда при новом повторном рассмотрении настоящего дела в пределах доводов апелляционной жалобы представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представители ответчиков возражали по доводам апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции на основании ходатайства истца приобщены в материалы дела представленная справка ВОИС от 21.04.2017 за исх.N 7401/17, на основании ходатайства ответчика - лицензионный диск CD-Disk "Районы-Кварталы" группы "Звери".

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело повторно в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, выслушав пояснения представителей сторон, находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, с вынесением по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

Истец, обращаясь в суд первой инстанции, в обоснование иска указал, что в 2014 году ответчики изготовили и выпустили в кинопрокат рекламный ролик (трейлер) для показа в кинотеатрах России и в сети Интернет в ходе рекламной кампании кинофильма "Выпускной". При этом, прокат указанного рекламного ролика нарушил исключительные права истца, как автора музыки и текста песни "Южная ночь", а также правообладателя фонограммы данной песни, которая использовалась ответчиками без согласия автора и правообладателя фонограммы в рекламном ролике и в рекламной кампании по продвижению указанного кинофильма в кинотеатрах России. Истец указал, что ответчиками было допущено бездоговорное воспроизведение и распространение фонограммы музыкального произведения, и, кроме того, не было указано имени истца и источников, из которых были заимствованы части произведений, автором которых является истец. На основании изложенного, истец просит суд взыскать солидарно с ответчиков компенсацию за нарушение исключительного имущественного авторского права, а также в качестве компенсации за использование фонограммы песни "Южная ночь" без договора с правообладателем в сумме 1 500 000 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме исходил из недоказанности факта нарушения ответчиками доказательств осуществления кинопроката трейлера художественного фильма "Выпускной" с песней "Южная ночь", а также проведения ответчиками рекламной кампании с использованием фонограммы песни истца в кинотеатрах России.

Суд указал, что неполный перечень сетей кинопроката, на который ссылается истец в исковом заявлении, не может служить достаточным доказательством проведения рекламной кампании фильма "Выпускной" с использованием песни и фонограммы "Южная ночь" истца.

Отклоняя ссылку истца на размещение спорного ролика в сети Интернет, в доказательство чего истцом был представлен Протокол осмотра письменных доказательств от 22.08.2014 г., согласно которому были произведены осмотр и фиксация информации (спорного видеоролика), находящейся в электронном виде в информационной и телекоммуникационной сети общего пользования Интернет, на страницах информационного ресурса, расположенного по адресу http://www.youtube.com/, суд указал, что ответчики не являются владельцами или администраторами сайта http://www.youtube.com/, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно ответчики разместили спорный ролик на указанном сайте, доступ к которому является свободным.

Также суд признал недоказанным факт того, что автором и обладателем исключительного авторского права на музыку и текст песни "Южная ночь", а также обладателем исключительных смежных прав на фонограмму является истец. Отклоняя ссылку истца на протокол о производстве осмотра вещественных доказательств от 21.06.2016 г., подтверждающий по мнению истца факт наличия сведений на страницах сети Интернет по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368, суд указал, что доказательств принадлежности или администрирования указанного сайта ответчиком 1 истцом не представлено. Ответчик 1 не подтверждает принадлежность или администрирование указанного сайта. Кроме того, истец на указанное обстоятельство в иске не указал, а об изменении оснований иска не заявлял.

Согласно ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с ч. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствии со ст. 1257 ГК РФ, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно п. 1 ст. 1300 ГК РФ Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Суд апелляционной инстанции исходя из того, что на такой результат интеллектуальной деятельности, как песня, право авторства может подтверждаться информацией о ее депонировании в организации, занимающейся управлением интеллектуальными правами на коллективной основе (Российское авторское общество), самой записью песни на компакт-диске или ином материальном носителе, текстами и т.д. считает, что авторство истца на песню "Южная ночь" доказано представленными в материалы дела доказательствами: справкой Российского авторского общества за исх.N 12-3/4114 от 09.11.2016, заявлением о регистрации произведений от 13.02.2004, поданной истцом в РАО, текстом песни "Южная ночь" представленным в РАО при подаче заявления о регистрации, скриншотом страницы с интернет-сайта РАО, из которого видно, что автором пенсии "Южная ночь" является Билык Р.В., нотариальным протоколом осмотра письменных доказательств от 22.08.2014 (л.д.45 т.2), из которого следует, что права на песню "Южная ночь" группы "Звери" принадлежат Билыку Роману Витальевичу и зарегистрированы в Российском авторском обществе, компакт-диском, приобщенным судом апелляционной инстанции в материалы дела, отзывом на иск ответчика ООО "Централ партнершип" от 14.03.2016 (л.д.2 т.2), из которого следует, что между ответчиком ООО "Централ партнершип" и истцом велись переговоры относительно возможности включения Композиции в состав фильма и создаваемых в целях его рекламы и анонсирования видеороликов, однако, поскольку истцом в предоставлении прав было отказано, использование Композиции ответчиком не осуществлялось.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 19.05.2014 года ООО "Кинокомпания "Лунапарк" (исполнитель) заключило с ООО "Централ Партершип" договор N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 от 19.05.2014 на создание Тизера (рекламного ролика) ( далее- Тизера), создаваемого в процессе производства аудиовизуального произведения- полнометражного художественного /многосерийного телевизионного фильма под рабочим названием "Выпускной".

Согласно п. 1.2 договора стороны исходят из следующих условий создания Тизера: продолжительность: до 1 минуты; формат кадра: 1:2,35 и 1:1,85; количество кадров в секунду - 24 кадр./сек.; 1:2,35 - для кино версии; 470, 720, 1080 - для интернет -версии, stereo

16:9 и 3:4 - для РАL версий; stereo. Результат работ Исполнителя сдается Заказчику в виде видеофайла посредством FТР.

В соответствии с п.1.3. исполнитель принял на себя обязательства по изготовлению Тизера и передаче заказчику по акту приема-передачи результатов выполненных работ/оказанных услуг не позднее 24 мая 2014.

Как следует из п.1.4. Договора, Смета затрат на производство Тизера согласована Сторонами в Приложении N 1 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью. Смета затрат предусматривает: приобретение прав на музыку, приобретение прав на прочие музыкальные права (текст к музыке и т.д.), звукозапись, монтажно-тонировочные работы, включающие в том числе речевое и шумовое озвучание.

Согласно положениям п.п.1,5,1.6 Договора, Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на Тизер и иные результаты интеллектуальной деятельности, созданные в результате выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных условиями настоящего Договора, для использования в любой форме и любым способом, на территории всего мира, без ограничений, в течение всего срока действия охраны исключительных прав на указанные объекты, то есть отчуждает в полном объёме. При этом, Исполнитель гарантирует, что все результаты интеллектуальной деятельности, которые будут созданы в процессе выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных настоящим Договором, не будут каким-либо образом нарушать авторские и иные права третьих лиц. В случае нарушения Исполнителем принятых на себя гарантий и при предъявлении заказчику претензий и исков относительно нарушения авторских и иных прав третьих лиц, Исполнитель принимает на себя обязательство по их урегулированию и несет ответственность по таким претензиям и искам.

26 мая 2014 ответчиками подписан акт приема-передачи Тизера (рекламного ролика) полнометражного художественного фильма "Выпускной" к договору N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 от 19.05.2014.

Из содержания иска и пояснений представителя истца следует, что использование ответчиками музыки и текста песни "Южная ночь", автором которых является истец, при создании Тизера и выпуске в кинопрокат в ходе рекламной компании фильма "Выпускной" в кинотеатрах России и в сети интернет, нарушает исключительное право истца, поскольку прав на использование данного произведения истцом ответчикам не предоставлялось, вознаграждение за использование прав на указанное произведение истцу ответчиками выплачено не было, чем были нарушены его права, как автора произведения, а также правообладателя фонограммы песни "Южная ночь".

Суд первой инстанции с указанными выше доводами истца не согласился, указав, что согласно условиям действующего законодательства по спору о защите авторского права или смежных прав истец должен подтвердить факт принадлежности ему исключительных авторских прав, а также факт использования данных прав ответчиком.

Отклоняя довод истца о размещении спорного Тизера в сети Интернет, суд указал, что ответчики не являются владельцами или администраторами сайта http://www.youtube.com/, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчики разместили спорный ролик на указанном сайте, доступ к которому является свободным. Суд апелляционной инстанции с указанным выводом суда первой инстанции согласен. Однако полагает, что судом первой инстанции необоснованно отклонен довод истца о размещении спорного Тизера на сайте ответчика по адресу http://www.centpart.ru/en/movie/4368. Ходатайство истца о производстве осмотра и исследовании доказательств факта выпуска ООО "Централ Партершип" в кинопрокат рекламного ролика для публичного показа неограниченному кругу лиц в сети Интернет кинофильма "Выпускной", содержащего объекты исключительного права истца, как автора музыки и текста песни "Южная ночь" судом первой инстанции оставлено без удовлетворения. Суд апелляционной инстанции полагает, что отказывая в удовлетворении указанного ходатайства суд первой инстанции допустил нарушение положений ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Судом апелляционной инстанции, заявленное истцом ходатайство о просмотре в суде апелляционной инстанции приложенного к нотариальному протоколу о производстве осмотра письменных и вещественных доказательств от 21.06.2016 диска с видеозаписью удовлетворено. В результате просмотра установлено, что видеозапись спорного рекламного ролика произведена с интернет сайта http://www.centpart.ru/en/movie/4368, являющегося официальным интернет сайтом ответчика - ООО "Централ Партнершип", при этом с 1.02 по 1:45 минуту играет музыка и звучит песня "Южная ночь" Р.Билыка.

Международной некоммерческой организацией "Internet Corporation for Assignet Names and Numbers (ICANN)", при участии Правительства США для регулирования вопросов, связанных с доменными именами, IP-адресами и прочими аспектами функционирования сети "Интернет", разработан сервис Whois, через который в публичном доступе находятся данные, полученные при регистрации доменного имени Согласно данным открытых сервисов Whois в сети "Интернет", предоставляющих доступ к публичным серверам баз данных регистраторов сетевых адресов и регистраторов доменных имен, владельцем домена centpart.ru является ООО "Централ Партнершип". Таким образом, материалами дела полностью доказан факт нарушения исключительных прав истца ответчиками: ответчик Кинокомпания "Лунапарк" является непосредственным исполнителем создания тизера согласно условий договора, а ответчик ООО "Централ Партнершип" не только заказал создание спорного видеоролика, но непосредственно разместил спорный ролик на сайте http://www.centpart.ru/en/movie/4368, владельцем которого он является, доступ к которому является свободным.

Согласно статье 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ). При этом согласно статье 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре либо иным образом в соответствии со статьей 1310 ГК РФ при использовании фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов - латинской буквы "P" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы (статья 1305 ГК РФ).

Как следует из справки ВОИС от 21.04.2017 в период с 02.06.2012- 31.12.2015 обладателем права на получение вознаграждения, предусмотренного ст.1326 ГК РФ, за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю фонограммы "Южная ночь" в исполнении группы "Звери" в части доли исполнителя и в части доли изготовителя фонограммы принадлежало ИП Билыку Р.В.

В этой связи апелляционной суд отклоняет довод ответчиков о том, что изготовителем фонограммы является ЗАО "СиДи Лэнд+", а не ИП Билык.

Кроме того, как следует из ч.5 п.29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" Исполнитель имеет исключительное право использовать и разрешать использовать исполнение путем воспроизведения. Это право он может передать по договору производителю фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания. В таком случае договор производителя фонограммы либо организации эфирного или кабельного вещания с исполнителем должен устанавливать объем переданных прав. При этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются не переданными.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель. Аналогичный порядок определения компенсации за нарушение исключительного права на объект смежных прав установлен статьей 1311 ГК РФ.

Истец за нарушение его исключительных прав определил компенсацию в размере 1 500 000 руб. В обоснование истребуемой суммы компенсации в 1 500 000 руб. приложен расчет, из которого усматривается, что по предположению истца сумма вознаграждения лицензиара по обычному лицензионному договору составляет 265 000 руб., в подтверждение чего им приложен к иску лицензионный договор от 25.04.2014 между ИП Билыком и ООО "Технопром", в соответствии с которым Лицензиар (ИП Билык) разрешает лицензиату включить произведение (музыку и текст песни "Все, что касается) в рекламный ролик хронометражом не более 30 сек. Исходя из данного обстоятельства истец предполагает, что если бы с ответчиками были заключены лицензионные договоры, то минимальная сумма компенсации исходя из п.3 ст.1301 могла бы составить 1 060 000 руб., с учетом морального ущерба в размере 440 000 руб., истец определил окончательную сумму компенсации в 1 500 000 руб. Как видно из расчета, истец таким образом обосновал расчет суммы компенсации, предусмотренной п.1 ст.1301 ГК РФ. Указанное подтверждается также и тем, что истец в просительной части иска просит взыскать солидарно с ответчиков компенсацию за нарушение исключительного имущественного авторского права и за использование фонограммы "Южная ночь" без договора с правообладателем в сумме 1 500 000 руб. Именно такой правовой позиции истец придерживался в ходе судебного заседания как при первом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, так и при новом рассмотрении. При таких обстоятельствах, вопреки доводом ответчиков, оснований считать, что истцом избран вариант компенсации, предусмотренный статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, - в двукратном размере права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, не имеется.

Также суд отмечает, что к сложившимся отношениям, имевшим место до 01.10.2014 (договор об оказании услуг по созданию тизера от 19 мая 2014, акт приема передачи от 26 мая 2014. договор об оказании услуг по производству полнометражного художественного фильма по рабочим названием "Выпускной" от 26 мая 2014) подлежит применению ч. 3 ст. 1252 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.10.2014, согласно которой в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании компенсации за допущенное правонарушение в целом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении от 26.03.2009 Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 43.2, 43.3) компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, требований разумности и справедливости при определении размера компенсации за нарушение исключительных прав и соразмерности компенсации последствиям нарушения, по правилам пункта 43.3 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, считает возможным взыскать с ответчиков солидарно компенсацию в размере 1 000 000 руб., Доводы ответчиком о неправильном определении суммы компенсации не принимаются во внимание, исходя из следующего.

Как указано выше, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 43.3 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.11.2012 N 8953/12, размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться, исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

При этом взыскание компенсации не должно приводить к тому, чтобы у правообладателя возникали дополнительные доходы по сравнению с тем, какие были бы им получены при отсутствии нарушения.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Разрешая спор, суд учитывает характер допущенного нарушения, степень вины каждого из нарушителей, длительность правонарушения (с момента завершения работ по созданию спорного Тизера -26 мая 2014).

Суд также отклоняет довод ответчика-2 о том, что он не является надлежащим ответчиком по делу, поскольку ответчик -2 является исполнителем работ по созданию спорного видеоролика и в силу положений договора N ЦП-РЦ-19/05/14-87005 от 19.05.2014 ответчик-2 гарантировал, что все результаты интеллектуальной деятельности, которые будут созданы в процессе выполнения работ/оказания услуг, предусмотренных настоящим Договором, не будут каким-либо образом нарушать авторские и иные права третьих лиц. В случае нарушения Исполнителем принятых на себя гарантий и при предъявлении заказчику претензий и исков относительно нарушения авторских и иных прав третьих лиц, Исполнитель принимает на себя обязательство по их урегулированию и несет ответственность по таким претензиям и искам. Кроме того, как следует из утвержденной сторонами к указанному договору сметы в состав затрат включено приобретение прав на музыку, приобретение прав на прочие музыкальные права (текст к музыке и т.д.), звукозапись, монтажно-тонировочные работы, включающие в том числе речевое и шумовое озвучание. Однако фактически, ответчиком-2 права на музыку и текст использованной при изготовлении спорного Тизера песни "Южная ночь" в установленном законом порядке не были приобретены.

В рассматриваемом случае действия ответчиков, - нарушителей исключительных прав, являются совместными, они образуют единый состав правонарушения, что влечет солидарную ответственность нарушителей авторских прав на произведение, а также смежного права на фонограмму перед обладателем исключительных прав в размере и пределах, установленных ГК РФ ГК РФ, что соответствует правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в Справке о некоторых вопросах применения норм раздела III "Общая часть обязательственного права" части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением главы 23 ("Обеспечение исполнения обязательств") (утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 3 сентября 2015 года N СП-23/24). Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене с принятием нового судебного акта. Расходы по госпошлине между сторонами распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ. Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2016 года по делу N А40-222624/15 отменить, иск удовлетворить частично.

Взыскать солидарно с Общества с ограниченной ответственностью "Централ Партнершип"(ОГРН 1107746141205), Общества с ограниченной ответственностью Кинокомпания "Лунапарк"(ОГРН 1127746702710) в пользу Индивидуального предпринимателя Билыка Романа Витальевича компенсацию в размере 1 000 000 (одного миллиона) руб., расходы по государственной пошлине размере 20 666 ( двадцать тысяч шестьсот шестьдесят шесть) руб. 68 коп., в остальной части иска отказать.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Билыку Роману Витальевичу из средств федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 11 000 (одиннадцати тысяч) руб., уплаченной по платежному поручению N 28 от 03.10.2016

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

О.Г. Головкина Н.И. Левченко