Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 г. N 18АП-4464/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21 сентября 2017 г. N Ф09-5349/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

24 мая 2017 г.

Дело N А76-11092/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания "Октябрь" и арбитражного управляющего Свистунова Антона Юрьевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 по делу N А76-11092/2016 (судья Аникин И.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания "Октябрь" - Богданов П.В. (паспорт, доверенность от 01.12.2016 N б/н), арбитражный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания "Октябрь" Свистунов Антон Юрьевич - (служебное удостоверение, паспорт).

общества с ограниченной ответственностью "Южный ТеплоЭнергетический комплекс" - Биктимиров Е.А. (паспорт, доверенность от 23.01.2017 N б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Тэплоэнергетическая компания "Октябрь" (далее - ООО "ТК "Октябрь", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Южный ТеплоЭнергетический комплекс" (далее - ООО "ЮТЭК", ответчик) о взыскании 62 309 256 руб. 26 коп. стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с 01.10.2012 по 30.06.2014 (с учетом принятого арбитражным судом первой инстанции уточненного искового требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.3 л.д. 148-150).

Определениями суда от 07.06.2016 и 06.09.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация Миасского городского округа Челябинской области (далее - Администрация), Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, энергетики и транспорту администрации Миасского городского округа Челябинской области (в настоящее время Управление жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и транспорта администрации Миасского городского округа; далее - Управление), Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее - Министерство), муниципальное унитарное предприятие "Расчетный центр" Миасского городского округа (далее - МУП "РЦ"), муниципальное унитарное предприятие Миасского городского округа "Городское хозяйство" (далее - МУП Миасского ГО "Городское хозяйство"), Яковлев Игорь Эдиалинович (далее - Яковлев И.Э.. третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 по делу N А76-11092/2016 в удовлетворении исковых требований ООО "ТК "Октябрь" отказано.

С истца в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

С депозитного счета суда ИИИ "ТК "Октябрь" возвращено 25 000 руб. 00 коп. денежных средств, перечисленных по чеку-ордеру от 01.02.2017 конкурсным управляющим Свистуновым А.Ю.

Кроме того, решением в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, привлечении к участию в деле третьих лиц, назначении судебной экспертизы отказано (т. 6 л.д. 74-82).

Истец с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме. Кроме того, просительная часть апелляционной жалобы содержит требование о переходе к рассмотрению дела по правилам установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначении по делу судебной экспертизы.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции указал, что в данном случае представленный истцом расчет не может быть проверен судом, поскольку не подтвержден первичными документами учета тепловой энергии. Истцом не представлены первичные документы об объемах потребления тепловой энергии на собственные нужды, его абонентам не представлены исходные данные по сетям и котельным, акты об авариях. При отсутствии приборов учета, а также исходных данных по сетям и котельным установить размер сверхнормативных потерь не представляется возможным, в связи с чем, суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Вместе с тем, по мнению ООО "ТК "Октябрь", судом первой инстанции не приняты во внимание положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требований о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Выводы суда первой инстанции о невозможности проведения судебной экспертизы по установлению объема сверхнормативных потерь тепловой энергии не соответствуют обстоятельствам дела и данным специалистами Добрыниным В.В. и Хайруллиным Т.М. консультациям.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции указал, что вызванные в судебное заседание 13.02.2017 специалисты подтвердили невозможность достоверного определения сверхнормативных потерь в тепловых сетях. Принимая во внимание отсутствие в материалах дела, указанных специалистами документов и невозможность их получения для решения вопроса о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции отказал истцу в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Истец указал, что объективность консультации, вызванного ответчиком специалиста Хайруллина Т.М. вызывает обоснованные сомнения. При этом ООО "ТК "Октябрь" указало, что специалист Хайруллин Т.М. был вызван именно ответчиком, который равно как и Администрация заинтересованы в заявленных исковых требований. Кроме того, в представленных специалистом Добрыниным В.В. методиках расчета сверхнормативных потерь тепловой энергии не содержится документов, перечисленных Хайруллиным Т.М.

По своей сути консультация специалиста Хайруллина Т.М. сводилась к тому, как производится расчет нормативных потерь тепловой энергии для целей их включения в тариф на выработку тепловой энергии, однако данные тарифы установлены истцу ГК "ЕТО" Челябинской области, следовательно необходимость разрешения указанного вопроса не имелась.

Оспаривая судебный акт, истец указал, что выводы суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствует подробный и обоснованный расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии по отношению к каждой сети и котельной с указанием методики расчета не соответствуют обстоятельствам дела.

Расчет стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии в теплосетях за период с 01.10.2012 по 30.04.2013 и за период с 01.05.2013 по 30.06.2014 был представлен истцом в материалы дела с уточненными исковыми требованиями.

Указанная истцом сумма сверхнормативных потерь является разницей между переданной тепловой энергией в тепловые сети и потребленной потребителями.

При этом ООО "ТК "Октябрь" поясняет, что объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика рассчитан расчетным методом. Исходя из технических характеристик и состояния оборудования котельных, объемов поставленного газа определен объем выработанной и отпущенной тепловой энергии в тепловые сети ответчика. Исходя из сведений МУП "РЦ" о начислениях потребителям платы за тепловую энергию определен объем фактически дошедшей до потребителя тепловой энергии. Высчитав разницу между объемом тепловой энергии "вошедшей" в сеть тепловой организации (ответчика), и объемом тепловой энергии "вышедшей" из этой сети, истец определил объем потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика. Умножив объем потерь тепловой энергии, определенный в гигакалориях, на действующий тариф на оплату тепловой энергии, истец определил стоимость этих потерь.

Истец обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что выводы суда первой инстанции об отсутствии документов, подтверждающих факт несения расходов по сверхнормативным потерям тепловой энергии, не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО "ТК "Октябрь", ссылаясь на представленные в материалы дела доказательства, указывает, что объективность выводов экспертов, наличие сверхнормативных потерь истца вследствие ненадлежащего состояния тепловых сетей ответчика в спорный период истцом доказана.

В качестве основания для отмены спорного судебного акта истец указывает, что решение суда принято о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица - арбитражного управляющего Свистунова А.Ю.

Вывод суда первой инстанции о процессуальной незаинтересованности и правовой неопределенности истца по делу не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, истец не согласен с отказом в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ПАО "Челябэнергосбыт", ООО "НОВАТЭК-Челябинск", АО "Газпром газораспределение Челябинск".

Арбитражный управляющий ООО "ТК "Октябрь" Свистунов Алексей Юрьевич (далее - Свистунов А.Ю.) также обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме. Кроме того, просительная часть апелляционной жалобы содержит требование о переходе к рассмотрению дела по правилам установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что спорное решение принято непосредственно о его правах и обязанностях, как конкурсного управляющего истца, что является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Свистунов А.Ю. указывает, что истцом по настоящему делу является юридическое лицо - ООО "ТК "Октябрь". Свистунов А.Ю. стороной по делу не является, в качестве третьего лица не привлекался. Оценивая законность, добросовестность и разумность действий конкурсного управляющего ООО "ТК "Октябрь" в мотивировочной части решения, суд первой инстанции вышел за пределы предмета спора, принял судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

С выводами суда о том, что конкурсный управляющий истца, обладая специальными полномочиями по получению информации о деятельности должника, должен был в порядке статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" принять меры, направленные на сбор доказательств по делу для последующего обоснования предъявленной ко взысканию задолженности, не согласился. При этом указал, что исходя из приложенных к исковому требованию доказательств следует, что конкурсный управляющий предпринимал меры по сбору доказательств перед обращением в суд с настоящими требованиями.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", третьи лица в судебное заседание представителей не направили.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Судебная коллегия признает обоснованными и подлежащими удовлетворению ходатайства подателей апелляционных жалоб (от 16.05.2017 вход. N 18231, от 16.05.2017 вход. N 18230) о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (документ, подтверждающий уплату государственной пошлины, доказательства направления копии отзыва), поскольку представление указанных документов возложено на Свистунова А.Ю. и ООО "ТК "Октябрь" определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2017 и от 21.04.2017.

В материалы дела от ООО "ЮТЭК" поступили возражения на апелляционные жалобы от 11.05.2017 (вход. N 17354, вход. N 17356). Кроме того, от МУП Миасского ГО "Городское хозяйство" (от 10.05.2017 вход. N 17299, от 16.05.2017 вход. N 18099) и МУП "РЦ" поступили отзывы на апелляционные жалобы (от 16.05.2017 вход. N 18117).

Руководствуясь положениями статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приобщает возражения на апелляционные жалобы от 11.05.2017 (вход. N 17354, вход. N 17356) и отзывы МУП Миасского ГО "Городское хозяйство" (от 10.05.2017 вход. N 17299, от 16.05.2017 вход. N 18099) к материалам дела.

Поскольку к отзыву МУП "РЦ" (от 16.05.2017 вход. N 18117) доказательства, подтверждающие заблаговременное направление копии отзыва лицам, участвующим в деле не приложены, судебная коллегия в приобщении отзыва отказывает.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях на нее, поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Администрацией (арендодатель) и ООО "ЮТЭК" (арендатор) заключены договоры аренды от 06.11.2012 N 73 (срок действия с 01.11.2012 по 30.09.2013) (т.2, л.д.25-26) и от 01.10.2013 N 144 (срок действия с 01.10.2013 по 30.09.2018) (т.2, л.д.33-37).

Согласно условиям указанных договоров, арендатор принимает во временное возмездное пользование имущество Миасского городского округа согласно приложению N 1 (т.2, л.д.27-28, 38-41).

На основании указанных договоров аренды ООО "ЮТЭК" осуществляет эксплуатацию тепловых сетей в южной части Миасского городского округа.

В период с 01.10.2012 по 30.06.2014 ООО"ТК "Октябрь" действовало на территории Миасского городского округа в качестве теплоснабжающей организации, в пользовании которой на основании договоров аренды от 11.09.2012 N 120 (т.2, л.д.85-88), от 11.09.2012 N 121 (т.2, л.д.94-97) находилось имущество, принадлежащее Миасскому городскому округу - тепловые котельные.

Между ООО "ТК "Октябрь" (энергоснабжающая организация) и ООО "ЮТЭК" (сетевая организация) заключен договор на передачу тепловой энергии 01.08.2012 (т.3, л.д.131-135) со сроком действия с 01.08.2012 до 01.08.2013.

По условиям договора сетевая организация обязуется оказывать энергоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии абонентам, подключенным к источнику теплоснабжения энергоснабжающей организации без снижения качества с учетом нормативных потерь через тепловые сети, находящиеся на обслуживании сетевой организации, согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сетей, а энергоснабжающая организация обязуется оплатить оказываемые услуги по утвержденным тарифам (п. 1.1 договора).

В целях исполнения условий договора энергоснабжающая организация обязуется обеспечить сетевую организацию бесперебойным отпуском тепловой энергии в количестве и с показателями качества до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, установленной в соответствующем акте; поддерживать температуру сетевой воды в подающем трубопроводе от котельной до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сетей с сетевой организацией и в соответствии с температурным графиком (приложение N 2), не допуская отклонений среднесуточной температуры теплоносителя более +/- 3 %; обеспечить качество сетевой воды и воды для подпитки тепловых сетей в соответствии с действующими техническими регламентами и санитарно-эпидемиологическими правилами и нормами (п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 договора).

В случае невыполнения условий п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 договора, при подтверждении данных фактов соответствующими актами, энергоснабжающая организация обязана производить перерасчет по количеству поставленной тепловой энергии (п. 2.1.4 договора).

Сетевая организация обязуется передавать тепловую энергию в объемах и качестве, установленных договором с энергоснабжающей организацией, до конечного потребителя (абонента), поддерживать при этом перепад давления между подающим и обратным трубопроводом, обеспечивающим распределение гидравлических нагрузок в соответствии с расчетными величинами, предусмотренными проектом тепловых сетей, и среднесуточную температуру подающей сетевой воды в тепловых сетях в соответствии с температурным графиком (с отклонением не более +/- 3 %); соблюдать требования действующих нормативно-технических документов по эксплуатации тепловых сетей, не допускать утечек сетевой воды, не предусмотренных договором (п.п. 2.3.1, 2.3.2 договора).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, в приложении N 2 - температурный график на 2012-2013 режимов работы тепловой сети котельной Миасс-2, тепловой сети от котельной ПАТП на промзону, частный сектор и температурный график режимов котла ПТВМ в котельной МИЗ на 2012-2013 (т.3, л.д.136-141).

Ссылаясь на возникновение в период с 01.10.2012 по 30.06.2014 убытков в виде сверхнормативных потерь тепловой энергии при ее передаче по сетям, арендуемым ООО "ЮТЭК", ООО "ТК "Октябрь" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с настоящими требованиями.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Согласно статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также при обеспечении учета потребления энергии.

По смыслу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, исковые требования обусловлены стоимостью невозвращенного теплоносителя, объемов тепла, в виде сверхнормативных потерь.

Отношения, возникающие в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ), согласно статье 15 которого местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

В соответствии со статьей 2 Закона N 190-ФЗ реализация тепловой энергии, теплоносителя относится к регулируемому виду деятельности в сфере теплоснабжения, при котором уполномоченным государственным органом устанавливаются тарифы (цены), подлежащие обязательному применению.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона N 190-ФЗ при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

В силу пункта 5 статьи 13 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Как правильно указано судом первой инстанции, законодатель различает два вида потерь тепловой энергии: нормативные (технологические) потери, которые на основе утверждаемых государственным органом нормативов используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения; и фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, которые должны быть компенсированы собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов.

Таким образом, компенсация фактических потерь тепловой энергии путем ее приобретения относится к регулируемому виду деятельности, так как осуществляется с использованием тарифа на тепловую энергию.

Как указывалось выше. п. 5 ст. 13 Закона N 190-ФЗ предусматривает, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном ст. 15 указанного Закона.

В силу п. 11 ст. 15 Закона N 190-ФЗ теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Таким образом, в соответствии с нормами действующего законодательства, на теплосетевые организации возложена обязанность по компенсации тепловых потерь, возникающих в сетях при передаче тепловой энергии потребителям. Теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

На основании части 3 статьи 8 и части 4 статьи 15 Закона N 190-ФЗ затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 6 августа 2004 года N 20-э/2 (далее - Методические указания N 20-э/2) тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии.

Согласно пункту 58 Методических указаний N 20-э/2 расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

Теплоснабжающие и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из содержания пункта 38 письма Федеральной службы по тарифам "О разъяснениях к методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом ФСТ России от 6 августа 2004 N 20-э/2" следует, что нормативные технологические потери тепловой энергии, связанные с процессом передачи тепловой энергии необходимо включать в НВВ организации, осуществляющей деятельность по производству тепловой энергии.

Согласно пункту 22 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), в случае если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

Согласно п. 128 Правил коммерческого учета распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери); б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно п. 130 Правил коммерческого учета в случае передачи тепловой энергии, теплоносителя по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю, при распределении потерь тепловой энергии, теплоносителя и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя указанные тепловые сети рассматриваются как смежные тепловые сети.

Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 17.03.2014 N 99/пр утверждена Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

Согласно п. 77, 78 Методики осуществления коммерческого учета распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловой сети производится расчетным путем; распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь.

Таким образом, для распределения потерь в сетях потребителей (при наличии таковых) необходимо значение нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя для смежных участков тепловых сетей, утвержденных в установленном порядке.

Из пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что в зоне ответственности ответчика, то есть в зоне расположения его сетей имеются иные потребители или сетевые организации. Ответчик указанное документарно не опроверг. Иное из материалов дела не следует.

Пунктом 108 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э определено, что расчет тарифов на тепловую энергию (мощность), отпускаемую от источника тепловой энергии, основывается на полном возврате теплоносителя на источник тепловой энергии, что также указывает на наличие обязанности ответчика компенсировать объем невозвращенного теплоносителя (утечек).

Согласно пояснениям лиц, участвующих в деле, спорные тепловые сети представляют собой закрытую систему. В отсутствие компенсации соответствующих потерь, указанные расходы составляют фактические расходы, произошедшие за границами его балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, в сетях ответчика.

Обращаясь с заявленным требованием, истец указал, что потери при передаче тепловой энергии и теплоносителя в период с 01.10.2012 по 30.06.2014 составили 62 309 256 руб. 26 коп.

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование заявленных требований, в подтверждение факта ненадлежащего состояния сетей, истец ссылается на материалы прокурорских проверок и проверок ГУ "ГЖИ Челябинской области" (т.4, л.д.80-128).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно представлению прокурора города от 14.03.2014 (т.4, л.д.80- 83) Прокуратурой города Миасса проведена проверка по обращению генерального директора ООО "ТК "Октябрь" Яковлева И.Э., в ходе которой установлено, что потери умягченной подготовленной подогретой воды в тепловых сетях Южной части г. Миасса за период с декабря 2013 по январь 2014 составили 643,7 куб. м в сутки при установленной норме - 0,06 куб м в сутки.

Также согласно указанные представлению, потери возникают вследствие несанкционированного отбора теплоносителя (воды) из теплосетей, нарушения целостности наружных тепловых сетей, находящихся в собственности Миасского городского округа и переданных в аренду ООО "ЮТЭК". Инспектором Златоустовского отдела Управления "Государственная жилищная инспекция" в связи с поступлением многочисленных обращений жителей Южной части г. Миасса о ненадлежащем качестве горячего водоснабжения в 2014 году проводились выездные комиссионные обследования домов N 11, N 13 по ул. Малышева, N 10, N 10 А по пер. Жебруна, N 16 по ул. Ленина, N 7 по пер. Автомеханическому, N 54 по ул. Пушкина, поставку тепловой энергии в которые осуществляет ООО "ТК "Октябрь", а ее транспортировку - ООО "ЮТЭК". В ходе обследования выявлено, что на вводе в жилые дома имеются потери давления и температуры теплоносителя горячего водоснабжения, а также превышены значения давления обратного трубопровода над подающим трубопроводом, выявлены нарушения теплоизоляции наружных трубопроводов, что приводит к потерям тепловой энергии при ее транспортировке и получению потребителями горячего водоснабжения ненадлежащего качества. На основании договора от 01.10.2013 N 144 Администрацией теплотрассы от котельной МИЗ переданы в аренду ООО "ЮТЭК". Средний износ тепловых сетей Южной части Миасского городского округа составляет 80 %. По информации Администрации необходимо заменить в первоочередном порядке 12 участков тепловых сетей от котельной МИЗ до жилых домов, стоимость работ по замене которых, составляет 66 817 802 руб. 21 коп. При этом в бюджете Миасского городского округа на 2014 год денежные средства на капитальный ремонт сетей теплоснабжения не предусмотрены. За последний год на тепловых сетях, переданных в аренду ООО "ЮТЭК" произошло 16 аварий (порывы на теплотрассах).

Неудовлетворительная ситуация с обеспечением теплом и горячим водоснабжением потребителей Южной части г. Миасса возникает ежегодно, однако Администрация, как орган местного самоуправления, на который возложены полномочия по организации теплоснабжения в границах округа, эффективных мер по изменению сложившейся ситуации не принимает.

Исследовав в полном объеме изложенное содержание представления прокурора, следует отметить, что потери согласно нему, возникают вследствие несанкционированного отбора теплоносителя (воды) из теплосетей, что выявлено за период с декабря 2013 по январь 2014.

Документов, обосновывающих такие сведения, к материалам прокурорской проверки не приложено. Доказательств получения соответствующих сведений от ответчика, от уполномоченных лиц, органов из материалов проверки, дела не следует, то есть факт того, что тепловые сети ответчика находились в неудовлетворительном состоянии в спорный период, не соответствующем действующим нормативным требованиям, что повлекло причинение повреждения и убытков ООО "ТК "Октябрь", истцом не доказан.

В данном случае само по себе указание на наличие каких-либо нарушений, в отсутствие достоверных доказательств наличия таких нарушений, в том числе, имеющих двусторонний характер, не является основанием для признания факта доказанным, так как ответчиком такие обстоятельства оспариваются в полном объеме, а сведения прокурорской проверки противоречат иным доказательствам дела и не подтверждаются иными доказательствами, на которые ссылается истец.

Представленные акты проверок юридического лица (т.4 л.д. 89-115) составленные в отношении иных лиц (так в актах указывается, что проверка проведена в отношении ООО УК "Техком" - л.д. 89, ТСЖ "Инструментальщик"), также не подтверждают неудовлетворительное состояние сетей ответчика. Часть документов составлена за рамками спорного периода.

Как следует из статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Действительно, при наличии требований лица о нарушении его прав, в гражданских правоотношениях, презюмируется наличие вины в нарушении прав, пока не доказано обратное.

Тем не менее, заинтересованное лицо обязано доказать факт такого нарушения.

Совокупность представленных истцом доказательств факт наличия сверхнормативных потерь ввиду ненадлежащего состояния сетей ответчика, не подтверждает.

В отсутствие факта допущенного ненадлежащего состояния сетей, последующее доказывание размера таких потерь, не имеет определяющего характера, так как основания для их взыскания не возникают.

Оценив представленные доказательства, судебная коллегия не установила оснований для отмены вынесенного акта в силу следующего.

Ответчиком оспаривается сам факт возникновения потерь в его сетях.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением обязательства, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истцом не представлены доказательства о ненадлежащей изоляции тепловых сетей.

Согласно справке МКУ "Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям Миасского городского округа" от 07.07.2016 N 319/17, по имеющейся в единой дежурно-диспетчерской службе информации в отопительный период 2012-2013 и отопительный период 2013-2014 на тепловых сетях Южной части года (МИЗ, ПАТП, Миасс-2) аварий не зарегистрировано. При подготовке к указанным отопительным сезонам обслуживающей организацией (ООО "ЮТЭК") предоставлен соответствующий запас материальных ресурсов, обеспечивающий предупреждение и ликвидацию возможных ЧС (т.2, л.д.17).

Из письма Администрации от 08.07.2016 N 792/12 следует, что при проведении проверки готовности к отопительным периодам 2012-2013, 2013-2014, тепловых сетей пос. Миасс-2 Южная часть города (МИЗ), Мебельная фабрика (ПАТП), обслуживаемых ООО "ЮТЭК", комиссией сделаны выводы, что все необходимые подготовительные работы проведены.

Акты готовности к отопительным периодам выданы. В отопительные периоды на котельных МИЗа и Миасс-2 (Южной части города) сверхнормативных утечек сетевой воды, тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях установлено не было (т.2 л.д. 18, 19-23).

Указанные доказательства истцом в установленном порядке не оспорены и не опровергнуты.

Как следует из материалов дела, для подтверждения доводов истца, во исполнение определения Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2016 ГУ "Государственная жилищная инспекция Челябинской области" представило материалы проверок в отношении ответчика.

Из распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 24.08.2015 N 3544-З-П-15, акта проверки юридического лица от 28.08.2015 N 25-З-П-15 и непосредственно предписания о выполнении работ по выявленным нарушениям при использовании, содержании и ремонте жилищного фонда, придомовой территории, объектов коммунального назначения и при предоставлении коммунальных услуг от 26.08.2015 N 31-З-П-15 следуют следующие нарушения:

- бутобетонная завалинка имеет разрушения, трещины, отходит от стен,

- отмостка отсутствует,

- бревенчатые стены имеют коробления,

- полы имеют прогибы,

- стены и перегородки жилых помещений имеют вздутия, перекосы,

- потолки имеют прогибы,

- окна, двери имеют не плотные притворы,

- электропроводка ветхая,

- выгребные ямы расположены близко к дому,

- конструкция крыши и прилегающая к дому территория не защищены от схода снега (т.4 л.д. 16-17, 18-19,20).

Таким образом, из указанных документов не следует, что предписание выдано ответчику в отношении тепловых сетей, а также, что оно относится к спорному периоду.

Из материалов проверки в ноябре 2015 также не усматривается предписаний в отношении сетей.

Кроме того, все представленные в материалы дела результаты проверки проводились по обращениям 2015 года, и в отношении соответствующего периода, что не относится к спорному периоду.

Доказательств обращения, проведения проверок, выдача предписаний либо поступление иных претензий по состоянию тепловых сетей в период с 01.10.2012 по 30.06.2014 в материалы дела не представлено.

Доказательства ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по поддержанию своих тепловых сетей в исправном состоянии, утеплению теплопроводов, повлекшие технологические повреждения теплопроводов, утечку теплоносителя, наличие аварий на теплотрассах, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку истцом не доказано, что тепловые сети ответчика находились в неудовлетворительном состоянии, не соответствующем действующим нормативным требованиям, что повлекло сверхнормативные потери тепловой энергии, суд апелляционной инстанции полагает, что факт наличия указанных потерь и вина ответчика в причинении истцу убытков не подтверждена.

Также отсутствие сверхнормативных потерь следует из иных обстоятельств дела.

Оспаривая судебный акт, истец указывает, что расчет стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии в теплосетях за период с 01.10.2012 по 30.04.2013 и за период с 01.05.2013 по 30.06.2014 представлен истцом в материалы дела с уточненными исковыми требованиями. Указанная истцом сумма сверхнормативных потерь является разницей между переданной тепловой энергией в тепловые сети и потребленной потребителями, в объеме начислений расчетного центра.

При этом ООО "ТК "Октябрь" поясняет, что объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика рассчитан расчетным методом, так как расчетные приборы учета отсутствуют.

Исходя из технических характеристик и состояния оборудования котельных, объемов поставленного газа определен объем выработанной и отпущенной тепловой энергии в тепловые сети ответчика. Исходя из сведений МУП "РЦ" о начислениях потребителям платы за тепловую энергию определен объем фактически дошедшей до потребителя тепловой энергии. Высчитав разницу между объемом тепловой энергии "вошедшей" в сеть тепловой организации (ответчика), и объемом тепловой энергии "вышедшей" из этой сети, истец определил объем потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика. Умножив объем потерь тепловой энергии, определенный в Гкал, на действующий тариф на оплату тепловой энергии, истец определил стоимость этих потерь.

Таким образом, фактически объем потерь, рассчитанный истцом представляет собой разницу между, определенного расчетным способом, объема тепловой энергии, вошедшего в сети ответчика, за вычетом объема тепловой энергии, поступившей в квартиры, нежилые помещения.

Такой порядок расчетов оценивается судебной коллегией критически, поскольку не подтверждает фактический объем тепловой энергии, прошедший по сетям ответчика (в том числе, в отсутствие данных учета).

Не подтверждает объем, вышедший из сети ответчика на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, но только объем поступивший к конечным потребителям, согласно начислениям расчетного центра, то есть включает объемы потерь, возникшие во внутридомовых сетях многоквартирных жилых домов, за содержание которых ответчик ответственности не несет, и не обязан оплачивать какие-либо потери во внутридомовых сетях.

Также основанием для критической оценки уточненного расчета сверхнормативных потерь, для целей установления их фактического наличия, суд апелляционной инстанции принимает то обстоятельство, что согласно пояснениям истца, данным в судебном заседании, его расчет сверхнормативных потерь представляет собой простое арифметическое действие в виде вычитания из объема тепловой энергии, вошедшей в сеть ответчика, объема вышедшего из сети ответчика, то есть объем нормативных потерь из начислений истца не вычтен.

Поскольку нормативные потери и сумма их компенсации учитываются при утверждении тарифа, предъявление истцом требований в рассматриваемом порядке создает условия для необоснованного получения им двойной платы за объем нормативных потерь, оплата которых уже заложена в тарифе, и повторно предъявляется истцом ко взысканию в составе сверхнормативных потерь, что необоснованно.

В отсутствие указания величины и расчета объема нормативных потерь истец в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказывает наличие сверхнормативных потерь, поскольку в отсутствие доказательств превышения фактических потерь нормативные, основания для установления факта наличия сверхнормативных потерь отсутствуют, так как такие потери могут находится в пределах нормативных потерь.

Согласно пунктам 3.2.1. - 3.2.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (далее - Правила N Вк-4936), утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936 (зарегистрировано в Минюсте РФ 25.09.1995 N 954), Правил N Вк-4936, количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета по формуле:

Q = Qи + Qп + (Gп + Gгв + Gу) x (h2 - hхв) x 10,

где Qи - тепловая энергия, израсходованная потребителем, по показаниям теплосчетчика;

Qп - тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности;

Gп - масса сетевой воды, израсходованной потребителем на подпитку систем отопления по показаниям водосчетчика (учитывается для систем, подключенных к тепловым сетям по независимой схеме);

Gгв - масса сетевой воды, израсходованной потребителем на водоразбор, по показаниям водосчетчика (учитывается для открытых систем теплопотребления);

Gу - масса утечки сетевой воды в системах теплопотребления. Ее величина определяется как разность между массой сетевой воды G1 по показанию водосчетчика, установленного на подающем трубопроводе, и суммой масс сетевой воды (G2 + Gгв) по показаниям водосчетчиков, установленных соответственно на обратном трубопроводе и трубопроводе горячего водоснабжения: Gу = (G1 - (G2 + Gгв));

h2 - энтальпия сетевой воды на выводе обратного трубопровода источника теплоты;

hхв - энтальпия холодной воды, используемой для подпитки систем теплоснабжения на источнике теплоты.

Величины h2 и hхв определяются по соответствующим измеренным на узле учета источника теплоты средним за рассматриваемый период значениям температур и давлений.

В системах теплопотребления, где приборами учета определяется только масса (или объем) теплоносителя, при определении величины израсходованной тепловой энергии по выражению (3.1) значение Qи находится по формуле:

Qи = G1 x (h1 - h2) x 10,

где G1 - масса сетевой воды в подающем трубопроводе, полученная потребителем и определенная по его приборам учета;

h1 - энтальпия сетевой воды на выводе подающего трубопровода источника теплоты;

h2 - энтальпия сетевой воды на выводе обратного трубопровода источника теплоты.

Величины h1, h2 определяются по соответствующим измеренным на узле учета источника теплоты средним за рассматриваемый период значениям температур и давлений.

Показания теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также регистрирующих приборов узла учета используются энергоснабжающей организацией для определения значений отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых договором.

Значения отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых договором, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

Если на узле учета потребителя не используются приборы, регистрирующие параметры теплоносителя, порядок определения их значений нормируется договором.

Также согласно п. 125 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях:

- утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами),

- величина утечки, зафиксированная водосчетчиком, при подпитке независимых систем, превышает нормативную. При этом в случаях, указанных в п. 125 Правил N 1034, величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей.

В остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения (п.126 Правил N 1034).

Следовательно, действующими Правилами предусмотрено два способа расчета потерь, и возможности применения какого-либо иного альтернативного способа, в том числе, посредством подготовки независимых экспертных заключений по избранной экспертом методике, которая не изложена в Правилах или договоре между сторонами, законодатель не предусмотрел.

Расчет сверхнормативных потерь, представленный истцом, не может быть принят, поскольку он выполнен на основании методики, которая не согласована с ответчиком.

Объем сверхнормативных потерь на тепловых сетях определен с нарушением требований закона, не обоснован и не доказан. Истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии убытков в виде дополнительных затрат на производство тепловой энергии, увеличения объема теплоносителя, связанных с потерями энергии на тепловых сетях, а также доказательств того, что потери тепловой энергии на сетях ответчика стали причиной отпуска тепловой энергии конечным потребителям в меньшем объеме.

Тепловые потери на участках с разрушенной изоляцией без проведения испытаний определить невозможно. Истцом не представлены характеристики поврежденных участков сетей, которые использовались истцом при расчете сверхнормативных потерь, информации о состоянии тепловой изоляции на сетях (ее полное или частичное отсутствие на сетях).

Согласно пояснениям ответчика в процессе обслуживания им сетей, участки сетей в текущем порядке ремонтировались, обслуживались, соответственно, их актуальное состояние не совпадает, отличается от состояния сетей в спорный период. То есть такими данными руководствоваться необоснованно.

В спорный период со стороны истца к ответчику требований, претензий относительно состояния сетей не заявлялось, сведений о том, что истец был вынужден нести какие-либо расходы, дополнительные расходы, в том числе, подлежащие включению в тариф для истца в последующем периоде регулирования, из дела также не следует.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, ответ Министерства от 30.03.2016 N 07/953 (т.1 л.д. 31-32).

Как следует из указанного письма, Министерство сообщило, что при регулировании тарифов на тепловую энергию для ООО "ТК "Октябрь" на 2014 не учитывались экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен) на предыдущие периоды, в связи с отсутствием расчетов и документов, подтверждающих факт наличия таких расходов. Изложенное дополнительно подтверждает отсутствие у истца расходов, их увеличения и факт их несения. Сведений о том, что истец понес дополнительные расходы на выработку тепла, изменение его параметров, на дополнительную подготовку теплоносителя, из дела не следует.

Тепловые потери - это выраженная в абсолютных или относительных величинах зависимость затрат тепловой энергии на ее транспортировку и распределение от источника тепловой энергии до границ балансовой принадлежности тепловых сетей от температурного режима работы тепловых сетей и внешних климатических факторов при заданной схеме и конструктивных характеристиках тепловых сетей (диаметров и протяженности участков тепловых сетей).

Нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии разрабатываются для каждой сетевой организации с целью компенсации данных потерь за счет тарифа на передачу тепловой энергии.

Расчеты потерь в тепловых сетях осуществляются на основании Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, а также Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии, нормативов запаса топлива на источниках тепловой энергии (за исключением источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии), в том числе в целях государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утв. Приказом Минэнерго России от 10.08.2012 N 377.

В пределах утвержденных тарифов на передачу тепловой энергии возмещению подлежат только нормативы технологических потерь.

Сверхнормативные, то есть фактические потери тепловой энергии следует относить к убыткам, возникающим вследствие ненадлежащего содержания тепловых сетей, тепловых пунктов и других сооружений.

При таких обстоятельствах истец, в случае необоснованно понесенных расходов, не учтенных при установлении тарифа на тепловую энергию, вправе был при обращении в регулирующий орган за установлением для нее соответствующего тарифа на последующий финансовый год включить фактически понесенные экономически обоснованные расходы (в том числе расходы в виде нормативных технологических потерь, не учтенных при утверждении тарифа на передачу тепловой энергии, являющегося в свою очередь, одной из величин, составляющих тариф на тепловой ресурс), образованные у теплоснабжающей организации в предыдущем периоде.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ТК "Октябрь" не представило в материалы дела доказательства того, в каком размере истцом в спорном периоде составили нормативные технологические потери. Следовательно, утверждение истца о причинении ему убытков в виде сверхнормативных потерь является предположительным, фактическое их наличие, размер в установленном порядке истцом не доказаны.

Рассмотрев доводы в отношении пояснений специалистов, а также о необоснованном отклонении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, судебная коллегия установила следующее.

В качестве доказательства, подтверждающего объем сверхнормативных потерь в тепловых сетях, истец обратился с ходатайством о назначении по делу экспертизы (т.4 л.д. 155). Проведение судебной экспертизы истец просил поручить обществу с ограниченной ответственностью "Леново", на разрешение эксперта поставить следующий вопрос: "Каков объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях, выработанной ООО ТК "Октябрь" и отпущенной потребителям по тепловым сетям, находящимся в аренде у ООО "ЮТЭК", за период с 01.10.2012 по 30.06.2014?

Согласно статье 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Основной целью участия специалиста в арбитражном процессе является дача консультации.

В ходе рассмотрения настоящего спора возникла необходимость в получении пояснений относительно заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы со следующей формулировкой вопроса: "каков объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях, выработанной ООО "ТК "Октябрь" и отпущенной потребителям по тепловым сетям, находящимся в аренде у ООО "ЮТЭК".

Вызванные в судебное заседание 13.02.2017 по ходатайству истца специалист Добрынин В.В. и по ходатайству ответчика специалист Хайруллин Т.М. подтвердили невозможность достоверного определения сверхнормативных потерь в тепловых сетях, при этом оба специалиста указали на необходимость представления исходной документации по тепловым сетям и котельным.

Специалист Хайруллин Т.М. указал минимум необходимых документов для ответа на поставленный истцом на разрешение судебной экспертизы вопрос - рабочий журнал аварийных ситуаций, журнал ремонтных работ, оперативный журнал котельной, температурный график котельной, журнал ремонтных работ котельной и теплообменников, график плановых работ на котельной и сетях, чертежи и схемы тепловых сетей от котельной до потребителей, технические характеристики тепловых сетей, сведения о режиме работы тепловых сетей, сведения о наличии на тепловых сетях центральных тепловых пунктов и индивидуальных тепловых пунктов, технический паспорт оборудования.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Несогласие истца с выводами специалиста Хайруллина Т.М. не может служить основанием для отказа суда в принятии пояснений в качестве доказательства по делу.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как указано выше, на разрешение эксперта ООО "ТК "Октябрь" просило поставить следующий вопрос: "Каков объем сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях, выработанной ООО ТК "Октябрь" и отпущенной потребителям по тепловым сетям, находящимся в аренде у ООО "ЮТЭК", за период с 01.10.2012 по 30.06.2014?

Исходя из указанных положений, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы. Назначение судебной экспертизы и приостановление в связи с этим производства является правом арбитражного суда.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание Методические указания, утвержденные приказом Минэнерго России от 30.06.2003 N 278, и Инструкцию N 325

Согласно этим документам тепловые потери в конкретных тепловых сетях являются величиной индивидуальной и не могут без дополнительного анализа использоваться в качестве показателя для сравнительной оценки энергетической эффективности транспортировки и распределения тепловой энергии в различных тепловых сетях или приниматься как аналоги для других тепловых сетей. Нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя определяются для каждой эксплуатирующей организации и каждой системы теплоснабжения независимо от присоединенной к ней расчетной часовой тепловой нагрузки. Определение нормативных значений потерь для участков тепловых сетей производится на основе сведений о конструктивных особенностях теплопроводов (тип прокладки (наземный, подземный), год проектирования, наружный диаметр трубопроводов, длина участка).

Из приведенных нормативных актов следует принцип индивидуального подхода при определении потерь в конкретных тепловых сетях с использованием их конструктивных параметров, отсутствующих в расчетах истца.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, как и их совокупность, признаются достоверными, если в результате их проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в них сведения соответствуют действительности. Этой же нормой право оценки достоверности и достаточности доказательств предоставлено судам, оценивающих их по своему внутреннему убеждению.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела указанных специалистами документов и невозможность их получения для решения вопроса о назначении судебной экспертизы суд первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства отказал.

Оснований для критической оценки отказа в назначении по делу судебной экспертизы судебная коллегия не усматривает и в связи с тем, что материалами дела факт наличия сверхнормативных потерь, ненадлежащее состояние сетей ответчика, не подтверждены

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представитель истца, поддерживая заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, повторно обратился к судебной коллегии о назначении по делу судебной экспертизы. С аналогичным ходатайством обратился и Свистунов А.Ю.

Рассмотрев указанные ходатайства суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Из материалов дела следует и сторонами документарно не оспорено, что сведения, содержащиеся в доказательствах, основаны на допусках и предположениях в отсутствие ряда основополагающих первичных данных. При таких обстоятельствах вывод о соответствии действительности содержащихся в доказательствах сведений и доказанности исковых требований противоречит тому, что установлено по делу.

Попытки поручения проведения судебной экспертизы экспертным учреждениям приводили к тому, что эти учреждения не указали на возможность экспертного исследования, с учетом настоящего дела и спорных правоотношений сторон.

Таким образом, поскольку из материалов дела не усматривается сам факт наличия сверхнормативных потерь, проведение судебной экспертизы по установлению объемов таких потерь путем получения компетентного заключения не может быть признан необходимым, обязательным.

ООО "ТК "Октябрь" и Свистуновым А.Ю. заявлены ходатайства о привлечении к делу в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ПАО "Челябэнергосбыт", ООО "НОВАТЭК-Челябинск", АО "Газпром газораспределение Челябинск".

При этом податели апелляционных жалобы указали на необоснованный отказ в удовлетворении соответствующих ходатайств судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение (часть 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта (часть 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанных процессуальных норм и разъяснений обязательное участие третьего лица в судебном разбирательстве требуется, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции, может повлиять на его права или обязанности, то есть приведет к возникновению, изменению или прекращению соответствующих правоотношений между третьим лицом и стороной судебного спора.

Предусмотренный процессуальным законодательством институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Согласно системному толкованию изложенных норм суд удовлетворяет либо не удовлетворяет ходатайство исходя из представленных в материалы дела доказательств и фактических обстоятельств, основываясь на внутреннем убеждении.

Целью участия третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс в качестве третьего лица, должно иметь объективно выраженный материальный интерес на будущее. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для того, чтобы признать тот факт, что судебный акт по настоящему делу может каким-либо образом повлиять на права и обязанности заявленных истцом лиц, а, следовательно, надлежащие и аргументированные основания для привлечения ПАО "Челябэнергосбыт", ООО "НОВАТЭК-Челябинск", АО "Газпром газораспределение Челябинск" в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, истцом не заявлены. Ходатайство истца обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Обстоятельства для перехода к рассмотрению дела N А76-11092/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, отсутствуют.

В рассматриваемом случае дело рассмотрено по существу. Соответственно, на стадии апелляционного пересмотра решения суда первой инстанции ходатайство о привлечении третьего лица удовлетворению не подлежит.

Признавая ходатайства ООО "ТК "Октябрь" и Свистунова А.Ю. несостоятельными, судебная коллегия также принимает во внимание следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, истец обратился в суд первой инстанции с ходатайством об истребовании следующих доказательств:

- журналы ремонтных работ: Котельная "Миасстранс", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. 60 лет октября, д.11; Котельная "МИЗ", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. пролетарская, д.1; Котельная "Миасс-2", расположенная по адресу: г. Миасс, ст. Миасс-2, ул. Городская, за период с 01.10.2012 по 30.06.2014.

- оперативные журналы котельных: Котельная "Миасстранс", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. 60 лет октября, д.11; Котельная "МИЗ", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. пролетарская, д.1; Котельная "Миасс-2", расположенная по адресу: г. Миасс, ст. Миасс-2, ул. Городская, за период с 01.10.2012 по 30.06.2014.

- технические паспорта: Котельная "Миасстранс", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. 60 лет октября, д.11; Котельная "МИЗ", расположенная по адресу: г. Миасс, ул. пролетарская, д.1; Котельная "Миасс-2", расположенная по адресу: г. Миасс, ст. Миасс-2, ул. Городская, за период с 01.10.2012 по 30.06.2014

- сведения о текущих и капитальных ремонтах тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- журналы ремонтных работ тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- чертежи, схемы тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" с указанием их технических характеристик,

- режим работы тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- график ремонтных и плановых работ и тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- сведения о наличии на тепловых сетях переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" центральных пунктов, индивидуальных тепловых пунктов, насосных станций, за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- технические паспорта на оборудование тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- сведения о наличии или отсутствии теплоизоляции труб тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014,

- сведения о текущих и капитальных ремонтах тепловых сетей переданных Администрацией в аренду ООО "ЮТЭК" за период с 01.10.2012 по 30.06.2014 (т.6 л.д. 57).

Судом апелляционной инстанции ходатайство об истребовании доказательств рассмотрено и отклонено в силу следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Анализируя предмет заявленных исковых требований в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд исходит из того, что бремя доказывания факта сверхнормативных потерь возлагается и является процессуальной обязанностью истца. Следовательно, сторона несет риски своего процессуального бездействия.

Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Доказательств того, что истец самостоятельно, во внесудебном порядке обращался за получением истребуемых доказательств, не представлено.

При рассмотрении указанного ходатайства суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии достаточных оснований для истребования доказательств, что является его процессуальным правом, так как соответствующие лица заявили об отсутствии у них таких документов и в отсутствие дополнительной аргументации, у суда апелляционной инстанции также нет оснований для иной оценки ранее заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения дела приходит к выводу, что истцом не доказан факт наличия сверхнормативных технологических потерь и их размер.

Недоказанность оснований заявленного иска влечет отказ в его удовлетворении. Ссылка на то, что ответчик, заняв позицию отрицания представленных истцом доказательств, не доказал иного, не может служить основанием удовлетворения заявленных требований, поскольку бремя доказывания предмета и оснований иска лежит на истце, а ответчик правомерно указывал на пороки доказательств.

При указанных выше обстоятельствах конкретного дела, с учетом представленных в материалы дела доказательств, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Рассмотрев апелляционную жалобу Свистунова А.Ю., судебная коллегия установила следующее.

В рассматриваемом случае с апелляционной жалобой обращается конкурсный управляющий ООО "ТК "Октябрь".

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) отражена правовая позиция, в соответствии с которой, если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы.

Одним из способов обеспечения защиты интересов указанных лиц в подобной ситуации является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта. Такая возможность, в частности, предусмотрена для кредиторов находящегося в процедуре банкротства должника, полагающих, что судебный акт о взыскании долга или об утверждении мирового соглашения нарушает их права и законные интересы (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пункт 24 Постановления N 35, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.04.2013 N 13596/12, от 12.02.2013 N 12751/12, от 29.06.2010 N 2070/10, от 08.06.2010 N 2751/10).

Если лицу в судебном заседании противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечить этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности представить свои доводы и доказательства по вопросу решенному этим судебным актом. В указанном случае, поскольку судебный акт затрагивает права и законные интересы других лиц не непосредственно (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), а косвенно и напрямую о них не высказывается, его обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление от 22.04.2014 N 12278/13).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2015 N 304-ЭС15-12643 отмечена схожесть правового положения двух указанных категорий лиц, заключающаяся в том, что до момента подачи жалобы они не участвуют в разрешении спора, а потому вступление таких лиц в дело должно осуществляться по одним и тем же правилам. Порядок вступления в дело лиц, обращающихся с жалобой в соответствии со статьей 42 АПК РФ и желающих представить новые доказательства по спору, разъяснен в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в соответствии с которым жалобу таких лиц следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Следовательно, вступление в дело лиц, обращающихся с жалобой в порядке пункта 24 Постановления N 35 и желающих представить новые доказательства, должно осуществляться аналогичным образом, то есть применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суде апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2016 по делу N А76-9320/2015 ООО "ТК "Октябрь" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Свистунов А.Ю.

Таким образом, конкурсный управляющий ООО "ТК "Октябрь" Свистунов А.Ю. в порядке пункта 24 Постановления N 35 имеет право на обращение с апелляционной жалобой.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы апелляционной жалобы ООО "ТК "Октябрь" мотивированные выводы по которым изложены выше в настоящем постановлении, что исключает необходимость их повторного рассмотрения.

Кроме того, из апелляционной жалобы Свистунова А.Ю. также следует несогласие последнего с выводом суда первой инстанции о том, что конкурсный управляющий истца, обладая специальными полномочиями по получению информации о деятельности должника, должен был в порядке ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" принять меры, направленные на сбор доказательств по делу для последующего обоснования предъявленной ко взысканию задолженности.

По результатам рассмотрения указанного довода, судебная коллегия приходит к выводу, что выводы суда первой инстанции в указанной части направлены не на оценку действий арбитражного управляющего, но исключительно на оценку процессуальной активности истца по делу, с учетом объективно возможного потенциала истца, как юридического лица, имеющихся у него представителей, в отыскании дополнительных доказательств в обоснование заявленного иска. То есть оценка действий (бездействия) арбитражного управляющего в качестве законных либо незаконных в судебном акте не отражена.

Доводы о том, оценивая законность, добросовестность и разумность действий конкурсного управляющего ООО "ТК "Октябрь" в мотивировочной части решения, суд первой инстанции вышел за пределы предмета спора, принял судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, из материалов дела не усматривается.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, судебные расходы остаются на её подателях.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 по делу N А76-11092/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания "Октябрь" и арбитражного управляющего Свистунова Антона Юрьевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

С.А. Карпусенко Н.В. Махрова