Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2017 г. N 13АП-2833/17

г. Санкт-Петербург

25 мая 2017 г.

Дело N А56-45686/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Дмитриевой И.А., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Верещагиным С.О.

при участии:

от заявителя: Чумак О.В. по доверенности от 28.04.2017, Романова С.А. по доверенности от 05.04.2017

от заинтересованного лица: 1) Егорова М.А. по доверенности от 11.01.2017 N 03-14/2, Клепацкая И.Н. по доверенности от 26.04.2017 N 03-14/17, 2) Быканова К.А. по доверенности от 11.01.2017 N 05-06/00204

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2833/2017) ООО "ХимПром" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2016 по делу N А56-45686/2016 (судья Тетерин А.М.), принятое

по заявлению ООО "ХимПром"

к МИФНС N 5 по Ленинградской области, УФНС России по Ленинградской области

об оспаривании решений

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ХИМПРОМ" (ИНН 4718012553, ОГРН 1024702051120) (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ленинградской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 09-09/1592 от 03.02.2016 и решения Управления Федеральной налоговой службы России по Ленинградской области (далее - Управление) N 16-21-02/04750 от 11.04.2016.

Решением суда от 21.12.2016 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит судебный акт отменить. Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа о занижении площади зала обслуживания посетителей кафе "Северный тракт" в целях исчисления единого налога на вмененный доход, о необоснованном применении специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход по объекту торговли магазину "Стройтовары", Заявитель считает, что у налогового органа отсутствовали основания для выводов о получении им необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Корса" и ООО "Лима". Также Общество указывает на нарушение процедуры проведения и рассмотрения материалов проверки и просит признать тяжелое финансовое положение обстоятельством смягчающим ответственность.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считает решение суда незаконным и необоснованным.

Представители Инспекции и Управления против удовлетворения требований жалобы возражали, просили судебный акт оставить в силе.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной налоговым органом в отношении ООО "Химпром" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, Инспекцией вынесено Решение от 03.02.2016 N 09-09/1592 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании указанного решения Инспекции Общество привлечено к ответственности в размере 7 410 712,08 рублей, доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности, налог на прибыль организации, налог на добавленную стоимость (далее - НДС), налог на имущество организаций, налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 39 894 970 рублей и соответствующие пени в размере 9 300 455,06 рублей.

Общество, не согласившись с решением Инспекции, обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением Управления N 16-21-02/04750@ от 11.04.2016 Решение Инспекции отменено частично: апелляционная жалоба удовлетворена в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 37 200 рублей, доначислений по налогу на прибыль за 2011 год в размере 280 163 руб., пени в размере 100 280,84 руб., в остальной части жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решения Инспекции и Управления необоснованны, Общество обратилось с жалобой в ФНС России.

Решением ФНС России N СА-4-9/11678@ от 30.06.2016 жалоба оставлена без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления N 16-21-02/04750 от 11.04.2016 и решения Инспекции от 03.02.2016 N 09-05/1592 в части доначислений ЕНВД за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 по объекту организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей кафе "Северный тракт"; НДС и налога на прибыль по объекту торговли магазину, расположенному по адресу Ленинградская область Волховский район гор. Сясьстрой ул. Петрозаводская д.14б; НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Корса" и ООО "Лима".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об обоснованности выводов налогового органа.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и доводы жалобы, не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31, подпунктом 2 пункта 1 статьи 87 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе проводить выездные налоговые проверки в порядке, установленном НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 89 НК РФ Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ установлены основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Согласно подпункту 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

В рассматриваемом случае решением заместителя начальника Инспекции Лунковой М.А. от 30.12.2014 N 17 назначена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Химпром".

Решением заместителя начальника Инспекции Лунковой М.А. от 31.12.2014 N 17/1 выездная налоговая проверка приостановлена с 31.12.2014 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Решением заместителя начальника Инспекции Лунковой М.А. от 29.01.2015 N 17/2 выездная налоговая проверка возобновлена с 29.01.2015.

Решением заместителя начальника Инспекции от 04.02.2015 N 17/3 выездная налоговая проверка приостановлена с 04.02.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Решением заместителя начальника Инспекции Виссарионовой Е.С. от 01.04.2015 N 17/5 выездная налоговая проверка возобновлена с 01.04.2015.

Решения заместителя начальника Инспекции Виссарионовой Е.С. от 15.05.2015 N 17/6 выездная проверка приостановлена с 15.05.2015 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Решением заместителя начальника Инспекции Виссарионовой Е.С. от 17.08.2015 N 17/8 выездная налоговая проверка возобновлена с 17.08.2015.

На основании подпункта 6 пункта 2 Оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, установленных Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, в связи с получением в ходе проведения выездной налоговой проверки информации, свидетельствующей о наличии у налогоплательщика нарушений законодательства о налогах и сборах, требующей дополнительной проверки, исполняющим обязанности руководителя Управления ФНС России по Ленинградской области Юловым А.А. принято решение о продлении выездной налоговой проверки от 21.08.2015 N 16 до 24.10.2015.

Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Химпром" составил 3 мес. 26 дней и не превышает срок, предусмотренный пунктом 6 статьи 89 НК РФ.

При этом налогоплательщик ссылается на то, что Инспекцией не проводились контрольные мероприятия в отношении 17 юридических лиц (ООО "Ресурс-Продукт ИНН7810820572, ООО "Русь" ИНН7820320995, ООО "Контракт" ИНН 7802766963, ООО "Кул-Сервис" ИНН7843304703, ООО "АТП" ИНН1014005138, ООО "ТКК" ИНН 7801262593, ООО "ТЭК Трейд" ИНН7840415331, ООО "Регионнефтепродукт" ИНН7604216679, ООО "Топливный альянс" ИНН7806477698, ООО "Роснефтесбыт" ИНН7804502042, ООО "Проимипэкс" ИНН7807379125, ООО "Север Ойл" ИНН7841467290, ООО "Мега-Трейд" ИНН7806377118, ООО "Промсервистранс" ИНН7811529609, ООО "Континент" ИНН 7838491247, ООО "Винкель" ИНН7802722236, ООО "СК Сириус" ИНН7838494569) для истребования документов у которых была приостановлена выездная налоговая проверка, в связи с чем Инспекцией необоснованно затянут срок приостановления проверки, проверка должна быть возобновлена 06.03.2015.

Исходя из материалов проверки, вышеуказанные контрагенты направили ответы в рамках статьи 93.1 НК РФ. При этом, проверка возобновлена 17.08.2015 решением N 17/8 в день получения последнего ответа.

Согласно пункту 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

ООО "Химпром" получено уведомление N 09-10/000123 от 30.12.2014 о необходимости обеспечения ознакомления с документами.

Непосредственно в ходе осуществления контрольных мероприятий сотрудники налогового органа могут в соответствии со статьей 93 НК РФ отдельно истребовать те или иные документы.

30.12.2014 Инспекцией в адрес ООО "Химпром" выставлено Требование N 09-10/4213 с указанием истребуемых документов, в том числе оборотно-сальдовых ведомостей.

07.05.2015 Инспекцией выставлено требование N 09-10/272 с учетом представленных ранее документов, в котором запрошена оборотно-сальдовая ведомость по конкретному счету 90.

Учитывая изложенное, Обществом не доказано, что действия должностных лиц налогового органа привели к нарушению прав Общества. Проверяющие действовали в рамках полномочий предусмотренных НК РФ.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства, выявленные в ходе проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, вправе в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту.

На основании пункта 7 статьи 101 НК РФ представитель Общества ознакомлен с материалами проверки, что подтверждается актами ознакомления от 30.12.2015, 12.01.2016, которые подписаны представителем заявителя без замечаний.

Таким образом, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что Обществом реализовано право на ознакомление с материалами проверки, отсутствие же в приложениях к Акту всех без исключения документов, полученных налоговым органом в ходе проверки, не может расцениваться как нарушение права налогоплательщика.

Согласно абзацу второму пункта 14 статьи 101 НК РФ безусловным основанием для отмены решения, которое принято по итогам налоговой проверки, может быть нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. При этом к таким существенным условиям относится только обеспечение налогоплательщику возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения.

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщик был приглашен для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 29.01.2016 в 11 час. 00 мин., что подтверждается извещением N 662 от 15.12.2015, полученным Смирновым С.Н. вместе с актом проверки N 09-09/1589 от 15.12.2015.

12.01.2016 Смирновым С.Н. получено извещение о переносе рассмотрения на 25.01.2016 на 11. час. 00 мин.

Материалы проверки рассмотрены с участием Смирнова С.Н., о чем составлен протокол N 67 от 25.01.2016, который подписан без замечаний.

В рассматриваемом случае налогоплательщик был надлежащим образом извещен о дате рассмотрения материалов проверки; представители налогоплательщика ознакомлены со всеми материалами налоговой проверки; налогоплательщику предоставлен срок для предоставления возражений на акт; возражения представлены; инспекцией обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки,.

Таким образом, процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом не нарушена, в связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что безусловные основания для отмены оспариваемого решения отсутствуют.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией с использованием физического показателя площадь зала обслуживания посетителей 59.5 кв. м. по объекту, в котором Общество осуществляет деятельность - оказание услуг общественного питания, кафе "Северный тракт", доначислен ЕНВД в сумме 41 554 руб. и соответствующие суммы пени и штрафов.

Оспаривая решение налогового органа в данной части Общество указывает, что протокол осмотра от 07.05.2015 не подтверждает использование помещения для обслуживания посетителей в 2011-2013 г.г, результаты осмотра сводятся к формальному переписыванию площади зала с экспликации к поэтажному плану, налоговый орган не привлек специалиста по обмеру площадей и произвел его самостоятельно, опрошенные свидетели не могут подтвердить площадь помещений в силу своей некомпетентности.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пунктам 3, 6 статьи 346.29 НК РФ для оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания имеющий зал обслуживания посетителей, физическим показателем является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей для целей главы 26.3 НК РФ понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

В пункте 14 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что физический показатель базовой доходности "площадь зала обслуживания посетителей" должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади, на которых не созданы условия для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении единого налога на вмененный доход. К таким площадям относятся, например, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

В рассматриваемом случае в проверяемом периоде Общество осуществляло услуги общественного питания через объект организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей по адресу: 187420, Россия, Ленинградская область, Волховский район, г. Сясьстрой, ул. Петрозаводская, д.14б, Автостанция. Данное 2-х этажное здание принадлежит ООО "Химпром" на праве собственности согласно свидетельству о государственной регистрации права N 78 АГ N 314919 от 28.07.2008. В указанном здании на 1-ом и 2-ом этажах расположено кафе "Северный тракт".

Общество при исчислении ЕНВД за 2010-2013 годы учитывало физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" в размере 32 кв. м., однако, в соответствии с техническим паспортом ГУП "Леноблинвентаризация" Волховского городского БТИ, автостанция имеет на 1 этаже зал кафе 32,1 кв.м., на 2 этаже помещение 27,4 кв. м.

Согласно выписки из Технического паспорта (Экспликации к поэтажному плану здания) на 2-х этажное здание Автостанции, составленного филиалом ГУП "Леноблинвентаризация" Волховское городское БТИ по состоянию на 13.11.2007 площадь зала кафе N 6 по плану на 1-м этаже здания составляет 32,1 кв.м., площадь кафе по плану на 2-м этаже здания составляет 27,4 кв.м. Всего площадь зала обслуживания посетителей составляет 59,5 кв.м.

07.05.2015 на основании статьи 92 НК РФ Инспекцией в присутствии понятых и руководителя ООО "Химпром" произведен осмотр, и фотосъемка территории и помещений. В протоколе осмотра зафиксировано использование Обществом как зала на первом, так и зала на втором этаже для обслуживания посетителей. Протокол осмотра подписан всеми участниками без возражений.

Свидетели Ефимова С.Ю. (протокол допроса N 3 от 08.05.2015), Галузина Е.Н. (протокол N 4 от 08.05.2015) в ходе допроса подтвердили, что оба зала использовались Обществом для обслуживания посетителей, реконструкция залов не проводилась за весь период работы.

Ссылка Общества на исключение из площади зала обслуживания площади холодильников, витрин является несостоятельной, поскольку основана на ошибочном толковании положений статьи 346.27 НК РФ, так как в правоустанавливающих и инвентаризационных документах они не выделены в отдельную, конструктивно обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей кафе, а включены в общую площадь залов обслуживания посетителей. На данной площади иных видов деятельности, кроме обслуживания посетителей, не осуществлялось; площадь зала в аренду иным лицам не сдавалась.

Позиция налогоплательщика о том, что в техническом паспорте помещение площадью 27,4 кв.м. (второй этаж) отнесено к назначению "помещение", а протокол осмотра составлен после окончания проверяемых налоговых периодов, обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку использование части указанной площади посетителями кафе "Северный тракт", для потребления пищи подтверждается самим Заявителем, а как пояснили опрошенные свидетели, 2-этаж автостанции использовался для обслуживания посетителей, каких-либо конструктивных изменений с момента открытия до момента осмотра в объекте общественного питания произведено не было.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм по объекту осуществления деятельности розничная торговля - магазину "Стротовары" явился вывод инспекции о неправомерном применении специального налогового режима в виде ЕНВД в связи с превышением площади торгового зала 150 кв. м.

Оспаривая указанный вывод налогового органа, Общество ссылается на то, что налоговым органом неправомерно учтена площадь демонстрационного зала 95 кв. м. (2 этаж), поскольку указанное помещение не использовалось Обществом для обслуживания посетителей в проверяемом периоде, показания свидетелей не являются достоверными и надлежащими доказательствами.

Пунктами 3, 6 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Согласно статье 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Следовательно, магазином может быть специально оборудованное здание или его часть. При этом магазин должен иметь помимо торгового зала и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии с абзацами 22, 24 статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что здание магазина стройтоваров с административными помещениями и складским ангаром, общей площадью 1353,7 кв.м. расположено по адресу: Ленинградская область, Волховский район, г.Сясьстрой, ул.Петрозаводская, д.14в. В этом здании на первом и втором этажах расположен магазин "Строй свой дом", где в 2011-2013 годах осуществлялась продажа строительных товаров.

В проверяемом периоде Общество отражало площадь торгового зала - 125 кв.м. и применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно сведениям технического паспорта (Экспликации к поэтажному плану здания) здание магазина стройтоваров с административными помещениями и складским ангаром, составленного филиалом ГУП "Леноблинвентаризация" Волховское городское БТИ по состоянию на 27.07.2012 площадь торгового зала N 4 по плану на 1-м этаже здания составляет 63,8 кв.м., площадь торгового зала N 2 по плану на 1-м этаже составляет 60,8 кв. м., площадь лестницы составляет 3,4 кв. м., площадь демонстрационно-выставочного зала на 2-м этаже магазина составляет 95,0 кв. м. Фактически площадь торговых залов составляет 223 кв.м. (1 этаж магазина: торговый зал N 2 по плану - 60,8 кв.м. + торговый зал N 4 по плану 67,2 кв.м. (включена площадь лестничного пролета 3,4 кв.м) = 128 кв.м. + 2 этаж магазина: демонстрационно-выставочный зал N 19 по плану 95,0 кв.м).

В ходе проведенного осмотра налоговый орган установил факт использования всех указанных площадей под торговые залы. На первом этаже здания расположены торговые залы N 4 и N 2 площадью 63,8 кв.м. и 60,8 кв.м., установлена контрольно-кассовая техника. В торговом зале N 4 магазина имеется лестница на 2 этаж, где расположен демонстрационно-выставочный зал площадью 95 кв.м. Покупатели имеют свободный доступ в демонстрационно-выставочный зал. На демонстрируемом товаре имеются ценники. Демонстрационно-выставочный зал используется для демонстрации покупателям образцов товара, предназначенного для продажи.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что выставленные в месте продажи товаров, демонстрация их образцов ил предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признаются публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи.

Согласно ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения (утв.Приказом Росстандарта от 28.03.2013 N 582-ст) площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятия оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

В соответствии с пояснениями, данными в ходе допроса Пелюшовой М.Л. (протокол допроса N 1 от 08.05.2015), Клыковой М.В. (протокол N 2 от 08.05.2015), оба зала за весь период деятельности использовались Обществом в качестве демонстрационно-выставочных.

Согласно пункту 2 статьи 99 НК РФ установлен императивный перечень сведений, которые необходимо заносить в протокол: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Вышеуказанные протоколы допросов свидетелей были составлены Инспекцией по форме согласно Приложению N 3 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, Приложению N 11 к Приказу ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. Перед проведением допроса свидетелям были разъяснены права и обязанности, они были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, о чем имеются подписи в протоколах допросов, протокола подписаны свидетелями лично. Замечаний от опрашиваемых свидетелей к составлению протоколов допросов не поступало.

Следовательно, предоставленные в материалы дела протоколы допроса правомерно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу.

При этом использование спорного помещения для обслуживания покупателей в проверяемый период не опровергается представленными в материалы дела договором подряда N 20/2014 от 05.08.2014 на монтаж системы отопления заключенный с ИП Белоруковым А.А., его пояснениями, а также счетом-фактурой N 071/2747 от 20.02.2014 на сумму 2172,21 руб., в т.ч. НДС 331,35 руб., товарной накладной N 071/2747 от 20.02.2014 на сумму 2172,21 руб., в т.ч. НДС 331,35 руб. на приобретение ламп, светильников.

Согласно данным раздела "Благоустройство площади строения" технического паспорта на здание магазина по состоянию на 27.07.2012 данное здание по всей указанной площади оснащено электроосвещением, водопроводом, канализацией, центральным отоплением.

Ссылка Общества на искажение в решении и акте проверки наименования торговой точки "Строй свой дом" правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку не имеет правового значения для рассмотрения данного дела.

Таким образом, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что данные технического паспорта, проведенный осмотр и опросы свидетелей в совокупности подтверждают обоснованность выводов налогового органа о превышении площади торгового зала 150 кв. м. и необоснованном применении Обществом системы ЕНВД.

Кроме того, Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о завышении Обществом расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль, и о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по документам, оформленным с ООО "Корса" и ООО "Лима".

Оспаривая указанный вывод налогового органа Общество указывает на то что, Инспекцией не собрано достаточных доказательств, подтверждающих недостоверность представленных документов и наличие в действиях Общества умысла получения необоснованной налоговой выгоды либо не проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг). При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Указанный документ должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в пунктах 5, 6 статьи 169 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета признается налоговой выгодой. Представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из изложенного, для применения вычета по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими, реальное осуществление хозяйственных операций. Помимо формальных требований, установленных статьей 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

В рассматриваемом случае, ООО "Химпром" (Покупатель) заключило с ООО "Корса" (Поставщик) контракт на поставку нефтепродуктов от 20.08.2013 N 77-Т, с ООО "Лима" (Поставщик) договор поставки нефтепродуктов от 02.04.2012 N Т13, 01.05.2012 N Т15.

В подтверждение обоснованности учета расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявления налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанными контрагентами налогоплательщиком в Инспекцию представлены: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, согласно которым Общество приобретало у спорных контрагентов газойль, дизельное топливо, строительные материалы, топливо печное.

Согласно сведениям, представленным территориальными налоговыми органами в ответ на запросы Инспекции по месту учета контрагентов ООО "Корса и ООО "Лима", установлено, что ООО "Корса" и ООО "Лима" имеют совокупность признаков фирм-однодневок (фиктивного контрагента).

На момент заключения и исполнения договоров указанные организации не имели необходимых условий и трудовых ресурсов для достижения результатов экономической деятельности, получения прибыли (наличие массового руководителя, отсутствие по адресу регистрации, отсутствия сведений об имуществе и транспортных средствах, а также численности сотрудников организации, отсутствия по адресу регистрации, в налоговых декларациях за соответствующие периоды отражены минимальные показатели отчетности, уплата налогов в бюджет произведена в минимальном размере).

Согласно декларациям по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2013 год, представленных МИФНС РФ N 19 по г.Санкт-Петербургу, доход от реализации ООО "Корса" за 2013 год составил 1 353 060 руб., в то время как по представленным документам в адрес ООО "Химпром" реализовано товаров на сумму 76 343 123,85 руб.

В ходе допросов лица, числящиеся учредителями и руководителями ООО "Корса" и ООО "Лима" - Чистяков А.Н. - Тенишева Е.В., отрицали свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций и факт подписания оформленных от них документов.

В соответствии со Справкой Управления по экономической безопасности и противодействия коррупцией ГУМВД России по г.Санкт-Петербургу и Ленинградской области о проведении подчерковедческого исследования N 7/И/321-15 от 30.10.2015, подписи от имени Чистякова А.Н. на документах, оформленных между ООО "Корса" и ООО "Химпром", выполнены не Чистяковым Алексеем Николаевичем, а каким-то другим лицом.

В постановлении Конституционного суда РФ N 19-П от 01.07.2015 указано, что налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны: их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 сделал вывод о том, что если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ-поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, налогоплательщик не вправе претендовать на получение налоговой выгоды по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В рассматриваемом случае установленные налоговым органом обстоятельства не позволяют расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а не исходя из результата такой деятельности, связанного исключительно с получением необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела не усматривается, что налогоплательщик до заключения договора проверял наличие у ООО "Корса" и ООО "Лима" необходимых ресурсов, а также их правоспособность, платежеспособность и возможность исполнения обязательств.

Следовательно, вывод Инспекции о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Корса" и ООО "Лима", в отсутствие которых представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ документы не могут подтверждать правомерности учета этих операций для целей применения налоговых вычетов по НДС, является правомерным.

Положения статьи 252 НК РФ связывают право налогоплательщика на уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно с фактом совершения реальных хозяйственных операций. Условием учета понесенных расходов для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов сделать однозначный вывод о том, что хозяйственные операции по выполнению конкретных работ (оказанию услуг) совершены, расходы на приобретение работ (услуг) фактически произведены и связаны с предпринимательской деятельностью.

Обязанность доказывать обоснованность отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, лежит на налогоплательщике. В свою очередь на налоговом органе лежит бремя доказывания необоснованности расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога.

В ходе выездной проверки налоговым органом установлены обстоятельства, указывающие на отсутствие реальных хозяйственных отношений Общества с заявленными контрагентами, а также направленность действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды. В нарушение положений статьи 65 АПК РФ Общество не представило доказательства обратного.

Апелляционная коллегия полагает правомерным вывод суда первой инстанции о фиктивности сделок, заключенных между заявителем и его контрагентами, их направленности на создание искусственных схем для получения налоговой выгоды, учитывая следующее.

ООО "Химпром" заключен контракт на поставку нефтепродуктов от 20.08.2013 N 77-т с ООО "Корса" (ИНН/КПП 7805627260/780501001), в соответствии с условиями которого ООО "Корса" обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить товар, товар считается поставленным поставщиком и принятым покупателем по качеству в соответствии с условиями контракта и паспортом качества, выданным заводом-изготовителем товара, доставка товара должна быть осуществлена поставщиком в соответствии с условиями, изложенными в Спецификации и/или заявке.

Пунктом 7.20 указанного контракта предусмотрены особенности поставки товара автомобильным транспортом. Поставка автомобильным транспортом производится самовывозом (п. 7.20.1). Датой исполнения поставщиком обязательств по поставке товара автомобильным транспортом является дата погрузки товара в автомобильный транспорт (п. 7.20.4).

Цена определяется в спецификациях заявках (п.10.1)

Документы, подтверждающие транспортировку и спецификации ООО "Химром" не представлены, при этом ООО "Химпром" пояснило, что поставщики ООО "Корса" и ООО "Лима" доставку товара за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 осуществляли своим транспортом.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что у ООО "Лима" и ООО "Корса" отсутствуют имущество, транспортные, основные средства, земельные участки, работники. В представленной банком выписке отсутствуют платежи за аренду. В соответствии с заключенным контрактом доставка товара автотранспортом осуществляется самовывозом, т.е. силами ООО "Химпром".

В соответствии со сведениями карточки счета 41 ООО "Химпром" газойль, полученный от ООО "Корса" в период с 06.09.2013 по 31.12.2013, отгружался в адреса следующих покупателей: ООО "Ориент" ИНН/КПП 7840487664/784001001, за период с 18.10.2013 по 30.12.2013 в количестве 514,589 т.; ООО "Лима" ИНН/КПП 7805583213/780501001 (ликвидировано 08.08.2014) за период с 29.09.2013 по 30.09.2013 в количестве 73,41т; ООО "РемстройКомплект" ИНН/КПП 7814073770/781401001 за период с 06.09.2013 по 26.12.2013 в количестве 675,13т; ООО "Автодорстрой" ИНН/КПП 7839419885/781001001 за период с 03.11.2013 по 27.11.2013 в количестве 200,39т; ООО "Росинвест" ИНН/КПП 7838440122/783801001 за период с 29.11.2013 по 31.12.2013 в количестве 414,28т.

В отношении данных покупателей инспекцией проведены контрольные мероприятия: направлены запросы в банки, поручения об истребовании документов (информации), поручения о проведении допросов руководителей и учредителей.

От перечисленных контрагентов представлены документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "Химпром" с предприятиями ООО "РемСтройКомплект", ООО "Автодорстрой" и ООО "Росинвест"; ООО "Ориент" документы не представлены; ООО "Лима" ликвидировано 08.08.2014.

Из ответов на поручения об истребовании документов, в т.ч. паспортов качества у ООО "Ремстройкомплект", ООО "Росинвест" и ООО "Автодорстрой", следует, что заводом изготовителем является нефтеперерабатывающий завод ООО "Волховнефтехим".

Согласно транспортным накладным, представленным в рамках статьи 93.1 НК РФ ООО "Ремстройкомплект", ООО "Автодорстрой" и ООО "Росинвест", установлено, что прием груза - газойля осуществлялся по адресу: 187420, Ленинградская область, Волховский район, г.Сясьстрой, ул.Петрозаводская, д.14а.

Из показаний Соловьева К.А. следует, что он работал водителем (протокол N 2 от 02.02.2015) в ООО "Химпром", перевозил продукцию только с ООО "Волховнефтехим" в Тосно в ООО "Ремстройкомплект", что подтверждает вывод Инспекции об отсутствии закупки нефтепродуктов у ООО "Корса" и ООО "Лима".

В соответствии с данными счета 41 ООО "Химпром" по отгрузке газойля, полученного от ООО "Корса" и ООО "Лима" и реализованного в адрес ООО "Ремстройкомплект", ООО "Автодорстрой" и ООО "Росинвест", а также транспортных накладных, представленных данными предприятиями в ходе истребования документов, и транспортных документов по отгрузке газойля от поставщика - производителя ООО "Волховнефтехим" установлено использование транспортного средства для перевозки газойля более 2-х и 3-х раз в день.

В ходе допроса водителя Полищук А.Н. налоговыми органами было установлено, что более одного рейса по перевозке газойля в течение дня совершить нельзя.

Согласно свидетельским показаниям директора ООО "Ресурсинвест" Демехина Д.П., на должность директора названной организации он назначен по просьбе руководителя ООО "Химпром". Также свидетель показал, что подписывал первичные документы формально, не вникая в их сущность.

В ходе допроса главный бухгалтер ООО "Химпром" Чумак О.В. пояснила, что в адрес ООО "Ресурсинвест" реализовывался газойль, приобретенный Обществом у производителя ООО "Волховнефтехим", доставка осуществлялась на транспортных средствах, арендованных учредителем ООО "Химпром".

Из протоколов допросов Смирнова С.Н. (директор ООО "Химпром"), а также Чудиновских Н.Р. (учредитель Общества) следует, что свидетели не знакомы с руководителями ООО "Корса" и ООО "Лима", информацию о производителе газойля, а также транспортных средствах, с использованием которых осуществлялась доставка груза, свидетели не представили.

На основании исследования движения денежных средств, перечисленных Обществом в адрес ООО "Корса" и ООО "Лима", Инспекцией установлен факт их последующего перечисления на счета организаций, не исполняющих своих налоговых обязательств. Кроме того, установлен факт возврата денежных средств на расчетный счет Общества через ООО "Лима" и ООО "Ресурсинвест", задействованных в цепочке перечисления денежных средств.

Совокупность собранных в ходе проверки доказательств в отношении понесенных расходов по оказанным услугам не подтверждает факта реального осуществления Обществом финансово-хозяйственных операций с контрагентами ООО "Корса" и ООО "Лима", что свидетельствует о недостоверности сведений, указанных в первичных документах (договорах, счетах-фактурах, ТТН, ТН).

Из изложенного следует, что ООО "Химпром" применена схема уклонения от налогообложения путем оформления фиктивного договора, использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль.

В рамках выездной налоговой проверки для исследования подписей Чистякова налоговый орган привлек в качестве специалиста Экспертно-криминалистический центр Главного Управления МВД Российской Федерации по г.Санкт-Петербургу и Ленинградской области, который установил, что подписи выполнены иными лицами. Составление привлеченным специалистом экспертного заключения Налоговым кодексом Российской Федерации не запрещено.

Статьей 114 НК РФ установлено, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно статье 112 НК РФ приведен перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ предусмотрена возможность признания в качестве смягчающих ответственность обстоятельств любых иных обстоятельств, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принимая во внимание принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, а также учитывая необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов, степени вины и тяжести совершенного деяния, налоговый орган правомерно отказал в уменьшении суммы штрафных санкций.

Кроме того, в рамках настоящего дела Общество обжалует решение Управления.

Пунктом 1 статьи 138 НК РФ установлено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Согласно пункту 3 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе оставить жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; отменить акт налогового органа ненормативного характера; отменить решение налогового органа полностью или в части; отменить решение налогового органа полностью и принять по делу новое решение; признать действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и вынести решение по существу.

В пункте 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

В рассматриваемом случае, решение Управления не может являться самостоятельным предметом оспаривания, поскольку Управлением не принималось новое решение, которым бы нарушались права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагались на него какие-либо обязанности, создавались иные препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности. Оспариваемое решение принято Управлением в пределах своих полномочий, нарушений процедуры его принятия не допущено.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности вывода суда первой инстанции об обоснованности оспариваемых решений Инспекции и Управления, в связи с чем правовые основания для удовлетворения заявленных Обществом требований отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2016 по делу N А56-45686/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

И.А. Дмитриева С.В. Лущаев