Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2017 г. N 15АП-9516/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2017 г. N Ф08-6862/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

24 июля 2017 г.

дело N А53-4229/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Кремень": представитель Гончаров В.П., по доверенности от 01.12.2016, паспорт (до и после перерыва);

от акционерного общества "Комбинат благоустройства" Октябрьского района: представитель Кочергина Е.В. по доверенности N 11 от 15.03.2017 (до перерыва);

от муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону: представитель Могильная Ю.А. по доверенности N 10 от 30.08.2016 (до и после перерыва);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Кравцов А.Д. по доверенности N 65 от 29.12.2016 (до перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Комбинат благоустройства" Октябрьского района; муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.05.2017 по делу N А53-4229/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кремень"

к ответчикам: акционерному обществу "Комбинат благоустройства" Октябрьского района; муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконными действий по заключению контракта и признании недействительным контракта,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кремень" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону (далее - учреждение) о признании незаконными решений и действий учреждения по заключению муниципального контракта на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году на сумму 72 250 487 руб. 38 коп. с акционерным обществом "Комбинат благоустройства" Октябрьского района.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.03.2017 удовлетворено ходатайство общества об изменении предмета иска путем включения в него требований о признании акционерного общества "Комбинат благоустройства" Октябрьского района (далее - комбинат) уклонившимся от заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году и о признания общества победителем электронного аукциона N 0358300256716000007 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году с ценой контракта 72 980 290 руб. 29 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольная служба, третье лицо).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2017 комбинат привлечен к участию в деле в качестве соответчика в связи с предъявлением истцом требований к данному лицу.

В результате заявленного истцом в судебном заседании 26.04.2017 ходатайства предмет иска образовали два требования: о признании незаконными действий учреждения по заключению с комбинатом муниципального контракта N 6161563 от 13.02.2017 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону и о признании данного контракта недействительным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2017 в редакции определения от 04.05.2017 действия учреждения по заключению с комбинатом муниципального контракта N 6161563 от 13.02.2017 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году признаны незаконными, муниципальный контракт N 6161563 от 13.02.2017, заключенный между учреждением и комбинатом признан недействительным с прекращением его действия на будущее время. С учреждения в пользу общества взыскано 43 500 руб. судебных расходов, в том числе, 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 37 500 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя. С комбината в пользу общества взыскано 40 500 руб. судебных расходов, в том числе, 3 000 руб. судебных расходов по уплате госпошлины, 37 500 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя. Обществу из федерального бюджета возвращено 6 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску. В удовлетворении ходатайства учреждения о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ПАО КБ "Нефтяной альянс" отказано.

Комбинат обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При принятии определения от 15.03.2017 судом нарушены нормы статей 44, 47, 133, 136, 137 АПК РФ; суд принял к производству требования к лицу, не являющемуся стороной по делу, и назначил дело к судебному разбирательству, указав в определении, что не рассматривает уточненные требования как изменение предмета и основания иска. Между тем, первоначальное требование было направлено на признание незаконными действий учреждения по заключению контракта, тогда как уточненные требования имеют иной предмет - признание комбината уклонившимся от заключения контракта и признание заявителя победителем аукциона; таким образом, заявитель изменил основания и предмет иска. По измененным требованиям истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора. 26.04.2017 истец в очередной раз изменил предмет и основание иска, которые судом были приняты. Для подготовки ответчиком отзыва на новые исковые требования судом был объявлен перерыв на 40 минут, который был продлен на следующий день. Поскольку ответчик не участвовал в судебном заседании после окончания перерыва на 40 минут, постольку у него отсутствовала информация о продлении перерыва. Судом не был соблюден 15-дневный срок для извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства. Выводы суда о незаконности действий муниципального заказчика по заключению муниципального контракта не являются обоснованными. Банковская гарантия была представлена заказчику одновременно с подписанием контракта, однако по техническим причинам сведения о банковской гарантии банком-гарантом (ПАО KБ "Нефтяной альянс") не были включены в реестр; банк гарантировал комбинату включить соответствующие сведения в реестр банковских гарантий в срок до 21.02.2017, о чем комбинат сообщил учреждению письмом N 31/1 от 13.02.2017. 14.02.2017 комбинату стало известно о том, что ПАО KБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а впоследствии у банка-гаранта была отозвана лицензия. В обеспечение исполнения спорного контракта заказчику была предоставлена банковская гарантия N 408/17-Г-Д от 20.02.2017, выданная АКБ "Северо-Восточный альянс". Заказчик не отказал в принятии банковской гарантии ПАО KБ "Нефтяной альянс". Несвоевременное размещение в реестре банковских гарантий сведений о банковской гарантии не предусмотрено законом в качестве основания признания лица уклонившимся от заключения контракта. Фактически комбинат предоставил банковскую гарантию в установленный законом срок. Суд не принял во внимание, что признание недействительным контракта, заключенного по результатам аукциона, невозможно без признания недействительным результатов аукциона. Признав спорный контракт недействительным, суд не исследовал вопрос о частичном исполнении контракта. Дополнение определением об исправлении опечаток от 04.05.2017 решения указанием на прекращение действия контракта на будущее время не является исправлением опечатки и не освобождает суд от исследования вопроса о выполнении работ при признании муниципального контракта недействительным и применении последствий его недействительности.

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При принятии определения от 15.03.2017 судом нарушены нормы статей 44, 47, 133, 136, 137 АПК РФ; суд принял к производству требования к лицу, не являющемуся стороной по делу, и назначил дело к судебному разбирательству, указав в определении, что не рассматривает уточненные требования как изменение предмета и основания иска. Между тем, первоначальное требование было направлено на признание незаконными действий учреждения по заключению контракта, тогда как уточненные требования имеют иной предмет - признание комбината уклонившимся от заключения контракта и признание заявителя победителем аукциона; таким образом, заявитель изменил основания и предмет иска. По измененным требованиям истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора. 26.04.2017 истец в очередной раз изменил предмет и основание иска, которые судом были приняты. Для подготовки ответчиком отзыва на новые исковые требования судом был объявлен перерыв на 40 минут, который был продлен на следующий день. Поскольку ответчик не участвовал в судебном заседании после окончания перерыва на 40 минут, постольку у него отсутствовала информация о продлении перерыва. Судом не был соблюден 15-дневный срок для извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства. Суд не принял во внимание, что комбинат как победитель аукциона в установленный законом срок направил проект контракта, а также выданную ПАО KБ "Нефтяной альянс" банковскую гарантию от 10.02.2017 N КТК/69/2017, подтверждающую предоставление обеспечения исполнения контракта. После предоставления комбинатом обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии контракт был подписан 13.02.2017, в силу чего основания для признания комбината уклонившимся от заключения контракта отсутствуют; одновременно заказчику поступило письмо комбината с обязательством предоставления новой банковской гарантии в связи с недобросовестными действиями ПАО KБ "Нефтяной альянс". Само по себе невнесение сведений о выданной указанным банком банковской гарантии в реестр банковских гарантий не свидетельствует о недобросовестности комбината и не является основанием признания его уклонившимся от заключения контракта. Отказав в удовлетворении ходатайства учреждения о привлечении ПАО KБ "Нефтяной альянс" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд фактически согласился с фактом своевременного предоставления им гарантии на момент заключения контракта. Суд не принял во внимание, что признание недействительным контракта, заключенного по результатам аукциона, невозможно без признания недействительным результатов аукциона. Признав спорный контракт недействительным, суд не исследовал вопрос о частичном исполнении контракта. Размер взысканных расходов на оплату услуг представителя чрезмерен; кроме того, суд признал разумной сумму в размере 62 000 руб., однако взыскал 75 000 руб.

В отзыве на апелляционные жалобы истец просил в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, изменить решение суда путем указания на действия, которые учреждение обязано совершить для восстановления нарушенного права общества.

В отзыве на апелляционные жалобы антимонопольная служба указала на отсутствие оснований для удовлетворения иска в связи с избранием истцом ненадлежащего способа защиты.

Представитель комбината в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, представил суду дополнительные доказательства - акты КС-2 и справки КС-3, подтверждающие выполнение комбинатом работ по спорному контракту на общую сумму 25 584 706 руб. 15 коп., а также платежные поручения на оплату работ в сумме 13 366 746 руб. 75 коп.

Представитель учреждения в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольной службы поддержал апелляционные жалобы комбината и учреждения.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил изменить решение суда путем указания на действия, которые учреждение обязано совершить для восстановления нарушенного права общества, а именно - обязания учреждения предложить обществу как участнику, чьей заявке присвоен второй номер, заключить муниципальный контракт.

Представленные комбинатом акты КС-2 и справки КС-3, подтверждающие выполнение комбинатом работ по спорному контракту на общую сумму 25 584 706 руб. 15 коп., платежные поручения на оплату работ в сумме 13 366 746 руб. 75 коп. приняты апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств по основанию части 2 статьи 268 АПК РФ.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 час. 20 мин. 17.07.2017. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей общества и учреждения, которые поддержали свои правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2016 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru были размещены документация об аукционе и извещение о проведении электронного аукциона N 0358300256716000007 на размещение учреждением (заказчиком) муниципального заказа на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году с начальной (максимальной) ценой контракта 145 960 581 руб. 06 коп.

Комбинат и общество приняли участие в данном аукционе.

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 3 от 20.01.2017 N 0358300256716000007 победителем аукциона признан комбинат с ценой контракта 72 250 487 руб. 38 коп., заявке общества присвоен второй номер.

Данный протокол был размещен в ЕИС 23.01.2017.

03.02.2017 комбинат разместил в ЕИС протокол разногласий к муниципальному контракту, по результатам рассмотрения которого заказчиком 08.02.2017 в ЕИС был размещен доработанный проект контракта.

13.02.2017 между учреждением и комбинатом был заключен муниципальный контракт N 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году.

Порядок заключения муниципального контракта по результатам электронного аукциона определен статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 данной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 данной статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 данной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 данной статьи протокол разногласий.

В соответствии с частью 7 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Из приведенных выше норм следует, что обязательным условием заключения контракта является предоставление победителем аукциона обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Документацией об аукционе было предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 43 788 174 руб. 32 коп., а в случае снижения начальной (максимальной) цены контракта на двадцать пять и более процентов - с учетом положений пункта 7.3 раздела 7 документации об аукционе. В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В обеспечение исполнения спорного контракта комбинатом заказчику была представлена банковская гарантия N КТК/69/2017 от 10.02.2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс" на сумму 65 682 261 руб. 48 коп.

Начальная цена аукциона электронного аукциона N 0358300256716000007 составляла 145 960 581 руб. 06 коп.

Комбинатом была предложена цена контракта в размере 72 250 487 руб. 38 коп., что более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены аукциона, в силу чего в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе размер предоставленного комбинатом обеспечения исполнения контракта должен был в полтора раза превышать размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона.

Документацией об аукционе обеспечение исполнения контракта было определено в размере 43 788 174 руб. 32 коп.

Таким образом, представленная комбинатом банковская гарантия N КТК/69/2017 от 10.02.2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс", по сумме соответствовала требованиям части 3 статьи 70, части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 данной статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 данной статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных данной статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, сведения о банковской гарантии N КТК/69/2017 от 10.02.2017, выданной АО КБ "Нефтяной альянс", по состоянию на день заключения спорного контракта (13.02.2017) в реестр банковских гарантий внесены не были, равно как не были внесены впоследствии - поскольку 14.02.2017 АО КБ "Нефтяной альянс" было отключено Банком России от единой платежной системы, а 14.03.2017 у АО КБ "Нефтяной альянс" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности.

При таких обстоятельствах банковская гарантия N КТК/69/2017 от 10.02.2017, выданная АО КБ "Нефтяной альянс", не свидетельствует об исполнении комбинатом обязанности по предоставлению обеспечения исполнения спорного контракта, в силу чего вытекающие из статьи 70 Закона о контрактной системе основания заключения спорного контракта с комбинатом отсутствовали.

При этом из пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе не следует право заказчика по своему усмотрению принимать или отказывать в принятии банковской гарантии, сведения о которой не внесены в реестр банковских гарантий, поскольку данное обстоятельство императивно определено законом в качестве основания к отказу в ее принятии.

Из изложенного следует, что действия учреждения по заключению муниципального контракта в условиях существования установленного законом основания отказа в принятии банковской гарантии не соответствуют закону, а потому обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными.

Суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание, что решением Ростовского УФАС России от 22.02.2017 по делу N 232/03 учреждение было признано нарушившим часть 13 статьи 70, часть 5 статьи 96, часть 3 статьи 103 Закона о контрактной системе. Данное решение недействительным в судебном порядке не признано.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, отсутствие в реестре банковских гарантий банковской гарантии, представленной победителем при подписании контракта, свидетельствует о непредставлении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения и является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным, поскольку действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии недобросовестности комбината в предоставлении банковской гарантии, сведения о которой не были внесены банком в реестр банковских гарантий, а равно о том, что после заключения спорного контракта комбинатом в обеспечение его (контракта) исполнения заказчику была представлена банковская гарантия N 408/17-Г-Д от 20.02.2017, выданная АКБ "Северо-Восточный альянс", подлежат отклонению, поскольку не опровергают основанный на приведенном выше правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации вывод о ничтожности спорного контракта. Как указано выше, спорный контракт был заключен 13.02.2017, что следует из сведений ЕИС на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Банковская гарантия N 408/17-Г-Д была выдана АКБ "Северо-Восточный альянс" 20.02.2017 сроком действия с 20.02.2017 по 31.01.2018 включительно; на день заключения контракта (13.02.2017) в указанный в части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе реестр банковских гарантий указанная банковская гарантия включена не была, а потому по нормам частей 3, 5 статьи 96, части 3 ст. 70 Закона о контрактной системе не являлась по состоянию на 13.02.2017 обеспечением исполнения спорного контракта.

Довод апелляционных жалоб о невозможности признания недействительным контракта, заключенного по результатам аукциона, без признания недействительным результатов аукциона, подлежит отклонению, поскольку основан на неверном толковании норм материального права. Предусматривая в качестве последствия признания недействительными торгов, недействительность заключенного на таких торгах договора, действующее законодательство Российской Федерации не исключает возможности оспаривания заключенных по результатам торгов договоров по иным основаниям, не связанным с нарушением порядка проведения торгов. Указанные договоры могут быть признаны недействительными судом как оспоримые сделки или являться ничтожными по общим правилам, установленным ГК РФ. Данная правовая позиция выражена в пункте 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства".

Довод апелляционных жалоб о том, что, признав спорный контракт недействительным, суд не исследовал вопрос о его частичном исполнении, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с выраженной в определении Верховного Суда РФ от 17.10.2014 N 305-ЭС14-2116 по делу N А40-5014/2013, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2017 по делу N А20-398/2016 правовой позицией, признание недействительными договоров, заключенных с победителями торги, не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, которое имеет значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности сделки. При таких обстоятельствах представленные комбинатом доказательства частичного исполнения спорного контракта - акты КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 25 584 706 руб. 15 коп., платежные поручения на оплату указанных работ на общую сумму 13 366 746 руб. 75 коп. - не свидетельствуют об обстоятельствах, имеющих юридическое значение для рассмотрения спора по настоящему делу.

Довод комбината об отсутствии у общества права на оспаривание спорного контракта по причине того, что оно не является его (контракта) стороной, подлежит отклонению, поскольку допустимость оспаривания участником торгов, занявшим второе место по результатам подведения итогов аукциона, контракта, заключенного по результатам торгов заказчиком и победителем торгов, вытекает из правовой позиции, выраженной в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017. Кроме того, заняв второе место по результатам подведения итогов спорного аукциона, общество в случае законных действий заказчика (отказ от заключения контракта с комбинатом) являлось претендентом на заключение контракта с учреждением, а потому заключением оспариваемого муниципального контракта были нарушены права и законные интересы истца на заключение контракта на выполнение образующих его предмет работ (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.12.2015 по делу N А21-1844/2015).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал спорный контракт недействительным. Применение судом первой инстанции нормы пункта 3 статьи 167 ГК РФ о прекращении действия спорного контракта на будущее время не нарушает прав учреждения и комбината, а обществом решение в данной части не оспаривается, в силу чего основания для изменения решения суда в данной части отсутствуют.

Довод апелляционных жалоб о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора подлежит отклонению в силу следующего. Соблюдение претензионного порядка разрешения спора в части требования об оспаривании контракта по рассматриваемым требованиям подтверждается претензией от 04.03.2017, почтовой квитанцией и сведениями об отслеживании почтового отправления с сайта Почты России. Кроме того, данная претензия была продублирована претензией от 23.03.2017, врученной нарочно каждому из ответчиков за один месяц до принятия судом требования о признании контракта недействительным к рассмотрению (26.04.2017). Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что в процессе рассмотрения спора ответчиками не было заявлено о готовности к урегулированию спора, а напротив, заявлены возражения по существу спора.

Претензионный порядок направлен к побуждению сторон спорного правоотношения до возбуждения соответствующего судебного производства предпринимать действия, направленные на урегулирование сложившейся конфликтной ситуации во внесудебном порядке. Данная цель достигается заявлением потенциальным истцом претензии, которая с необходимостью должна содержать указание на существо спорного правоотношения (указание конкретного юридического факта, из которого возник спор), а также указание на направленность требований заявителя претензии.

Нормы части 5 статьи 4 АПК РФ не содержат положений, в силу которых истец при обращении с иском в суд обязан представлять доказательства обращения к ответчику с претензией, которая полностью дублирует просительную часть искового заявления. Если при подаче иска арбитражному суду представлены доказательства того, что истец обращался к ответчику с претензией, отвечающей указанным критериям, однако последний не предпринял активных действий, направленных на урегулирование существующего спора во внесудебном порядке, то основания для возвращения искового заявления либо оставления его без рассмотрения по основанию несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора отсутствуют. Предоставлением такой претензии и отсутствием ответной реакции ответчика истец доказывает суду невозможность разрешения возникшего спора во внесудебном порядке.

Иное толкование претензионного порядка не соответствует назначению процессуального института досудебного порядка урегулирования спора, способствует дальнейшему неисполнению недобросовестной стороной своих обязательств, порождает дополнительное количество судебных споров, что не отвечает требованиям эффективности арбитражного судопроизводства.

Претензии истца от 04.03.2017, от 23.03.2017 содержат указание на спорное правоотношение (указан спорный контракт), приведены основания его недействительности, по которым заявлены требования в настоящем деле.

Выраженное в претензиях требование при его неудовлетворении ответчиками в добровольном порядке означает невозможность внесудебного разрешения спора, тем самым назначение претензионного порядка соблюдено, а основания для оставления искового заявления в части требования о признании спорного договора недействительным без рассмотрения отсутствуют.

Довод апелляционных жалоб об одновременном изменении предмета и основания иска подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 13 от 31.10.1996 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска АПК РФ не допускает.

Таким образом, под предметом иска понимается определенное материально-правовое требование истца к ответчику, выражающее избранный истцом способ защиты права; основание иска образуют обстоятельства, на которых основано право требования истца (совокупность юридических фактов).

В основании спорных требований - как первоначально заявленных, так и измененных истцом и рассмотренных судом первой инстанции по существу - лежит факт нарушения ответчиками положений Закона о контрактной системе при заключении спорного контракта. Изложенное свидетельствует о том, что изменение истцом предмета иска не было связано с изменением его основания, а потому у суда первой инстанции отсутствовали основания для непринятия к рассмотрению требования о признании спорного контракта недействительным. Кроме того, как указано выше, установленное судом нарушение Закона о контрактной системе, допущенное при заключении спорного контракта, в силу правового подхода, выраженного в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, является основанием ничтожности муниципального контракта; из смысла пункта 4 статьи 166 ГК РФ вытекает право суда оценить сделку в качестве ничтожной безотносительно к доводам сторон (по своей инициативе), если это необходимо для защиты публичных интересов. Поскольку спорный контракт направлен на удовлетворение муниципальных нужд как правовой категории, выражающей публичные интересы, и при этом заключен в нарушение выраженного в законе запрета на его заключение в отсутствие соответствующего требованиям закона обеспечения исполнения контракта, постольку его совершение посягает на публичные интересы.

Довод апелляционной жалобы комбината о том, что вследствие объявления перерыва на следующий день он не был извещен о времени и месте судебного заседания, в котором было принято решение, а судом не был соблюден 15-дневный срок для извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней (часть 2 статьи 163 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высший Арбитражный Суд Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва. Если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд не позднее следующего дня размещает в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информацию о времени и месте продолжения судебного заседания. Если перерыв объявляется на один день, арбитражный суд размещает такую информацию до окончания дня объявления перерыва. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 АПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания (т.2, л.д. 149-151), в судебном заседании 26.04.2017 был объявлен перерыв до 15 часов 30 минут того же дня, после окончания которого был объявлен перерыв до 09 часов 00 минут 27.04.2017. Представитель комбината присутствовал в судебном заседании 26.04.2017 до объявления перерыва до 15 часов 30 минут; после окончания данного перерыва в судебное заседание представитель комбината не явился. Между тем, это не свидетельствует о его неизвещении о времени и месте судебного заседания 27.04.2017, поскольку согласно сведениям, размещенным в информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" на официальном сайте арбитражных судов в сети Интернет, информация о перерыве в судебном заседании до 09 часов 00 минут 27.04.2017 была размещена судом первой инстанции 26.04.2017 - то есть в день объявления перерыва. Изложенное свидетельствует о том, что судом первой инстанции были соблюдены требования статей 122, 123 АПК РФ, в силу чего основания для вывода о рассмотрении настоящего дела в отсутствие комбината, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, отсутствуют.

Довод апелляционных жалоб о том, что после принятия к рассмотрению уточненных требований (в том числе, требования о признании спорного контракта недействительным), судом первой инстанции не был соблюден 15-дневный срок для извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, не свидетельствует об основании отмены судебного акта в силу следующего.

Из протокола судебного заседания 26.04.2017 следует, что принятие уточненных истцом требований (в том числе, требования о признании спорного контракта недействительным) имело место до объявления перерыва в судебном заседании - при участии представителя комбината; при этом ходатайство истца о дополнении предмета иска данным требованием было принято судом в судебном заседании 15.03.2017 и в части данного требования было оставлено без движения. Определением суда первой инстанции от 04.04.2017 ходатайство истца о принятии данного требования было принято к рассмотрению, комбинат был привлечен к участию в деле в качестве соответчика. Таким образом, по состоянию на 26.04.2017 комбинат участвовал в деле в качестве соответчика и не мог не знать о дополнении истцом предмета иска указанным требованием. О судебном разбирательстве после окончания перерыва на 09 часов 00 минут 27.04.2017 комбинат, как указано выше, был извещен в соответствии с требованиями АПК РФ.

Таким образом, основания для вывода о рассмотрении судом первой инстанции спора по требованию о признании спорного контракта недействительным в отсутствие комбината, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, а, соответственно, о допущенном судом первой инстанции нарушении процессуального права, являющемся в силу частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения суда, отсутствуют.

Тот факт, что комбинату не был предоставлен 15-дневный срок для представления доказательств в возражение против данного требования, может служить основанием для вывода о существовании уважительных причин, которыми часть 2 статьи 268 АПК РФ обусловливает допустимость принятия апелляционным судом новых доказательств.

По указанному основанию представленные комбинатом апелляционному суду акты КС-2 и справки КС-3, подтверждающие выполнение комбинатом работ по спорному контракту на общую сумму 25 584 706 руб. 15 коп., платежные поручения на оплату работ в сумме 13 366 746 руб. 75 коп. были приняты апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств.

В результате исследования данных доказательств юридически значимые обстоятельства, свидетельствующие об основаниях изменения или отмены решения суда первой инстанции, апелляционным судом установлены не были, поскольку, как указано выше, в соответствии с выраженной в определении Верховного Суда РФ от 17.10.2014 N 305-ЭС14-2116 по делу N А40-5014/2013, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2017 по делу N А20-398/2016 правовой позицией, признание недействительными договоров, заключенных с победителями торги, не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки.

При таких обстоятельствах указанный выше довод апелляционных жалоб не свидетельствует о допущенном судом первой инстанции нарушении норм процессуального права, которое в силу части 3 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы учреждения о чрезмерности взысканных расходов на оплату услуг представителя подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 АПК РФ возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Факт несения истцом судебных издержек по оплате услуг судебного представителя подтверждается представленным им договором на оказание юридических услуг от 10.02.2017 между обществом (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Гончаровым Валерием Петровичем (исполнитель), предметом которого является юридические услуги по подготовке искового заявления и непосредственного участия в судебных заседаниях по настоящему делу, а также платежным поручением N 184 от 21.04.2017 на уплату истцом в пользу исполнителя вознаграждения в определенном пунктом 3 договора размере 75 000 руб.

Факт несения данных расходов ответчиками не оспорен.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя; реализация данного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя, которая закреплена в статье 110 АПК РФ, является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Как указано в пункте 11 Постановления N 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ).

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления N 1). В соответствии с пунктом 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложность дела и продолжительность его рассмотрения.

Как следует из материалов дела, представитель истца принимал участие в трех судебных заседаниях суда первой инстанции, составлял процессуальные документы. При оценке расходов на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги, суд первой инстанции принял во внимание выписку из протокола N 4 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 29.03.2017 "О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2016 г.", в соответствии с которой средняя стоимость оплаты труда адвоката по отдельным видам юридической помощи составляет: за устные консультации, справки по правовым вопросам - 2 500 руб., письменные консультации, справки по правовым вопросам - 10 000 руб., составление исковых заявлений, возражений на них в случае, когда адвокат не принимает поручение на ведение дела в суде, заявлений о выдаче судебного приказа - 10 000 руб., участие в качестве представителя доверителя, правовое сопровождение дела в арбитражном судопроизводстве в суде первой инстанции при рассмотрении дела по общим правилам искового производства - 62 000 руб.

Приняв во внимание сложность настоящего дела, требующего больших временных затрат, составление иска, процессуальных документов, участие представителя в трех судебных заседаниях, представление большого количества доказательств и процессуальных заявлений, суд первой инстанции обоснованно признал заявленную истцом к взысканию с ответчиков сумму судебных расходов на оплату услуг судебного представителя в размере 75 000 руб. отвечающей критериям разумности и отнес ее в равных долях на каждого из ответчиков. Довод о том, что, признав разумной сумму в размере 62 000 руб., суд первой инстанции взыскал 75 000 руб., подлежит отклонению, поскольку из мотивировочной части решения суда следует, что в части указания 62 000 руб. судом допущена опечатка, процессуальный порядок исправления которой определен статьей 179 АПК РФ.

Довод истца о необходимости изменения решение суда путем указания на действия, которые учреждение обязано совершить для восстановления нарушенного права общества, а именно - обязание учреждения предложить обществу как участнику, чьей заявке присвоен второй номер, заключить муниципальный контракт на условиях заявки данного лица, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Из указанной нормы следует, что на заказчика законом не возложена обязанность по заключению контракта с участником аукциона, занявшего второе место: заказчик вправе, но не обязан предлагать заключить контракт участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона (данная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда РФ от 26.12.2016 N 307-КГ16-17236 по делу N А56-88984/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2017 по делу N А53-26622/2016).

Поскольку учреждение не является в силу закона субъектом обязанности по предложению заключения контракта по итогам спорного аукциона, постольку оно не может быть присуждено к ее исполнению в судебном порядке.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционных жалоб ответчиков и отзыва истца отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе комбината в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на комбинат. Учреждение в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2017 по делу N А53-4229/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова