Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2017 г. N 09АП-11333/17

г. Москва

01 июня 2017 г.

Дело N А40-23408/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Поташовой Ж.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Столяровым Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "ГлавСтройМонтаж 5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2016 по делу N А40-23408/16 судьи Козленковой О.В.

по иску акционерного общества "Энергостроительный комплекс ЕЭС" (ОГРН 1067746217373)

к открытому акционерному обществу "ГлавСтройМонтаж 5" (ОГРН 1107746689357)

о взыскании по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 долга в размере 81 085 183 руб., неустойки в размере 36 350 976, 43 руб., по договору N 1.3/3.2/13 на оказание услуг от 08.02.2012 долга в размере 119 080, 54 руб., неустойки в размере 17 353, 38 руб.,

при участии:

от заявителя:	Шабанова О.Ю. по дов. от 31.03.2017 г.
от ответчика:	Егоров А.И. по дов. от 15.02.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Энергостроительный комплекс ЕЭС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Главстроймонтаж 5" (далее - ответчик) о взыскании по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01 апреля 2012 года долга в размере 81 085 183 руб., неустойки в размере 36 350 976 руб. 43 коп., по договору N1.3/3.2/13 на оказание услуг от 08 февраля 2012 года долга в размере 119 080 руб. 54 коп., неустойки в размере 17 353 руб. 38 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2016 присуждено взыскать с ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" в пользу акционерного общества "Энергостроительный комплекс ЕЭС" по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01 апреля 2012 года долг в размере 81 085 183 руб., неустойку в размере 36.350 976 руб. 43 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 199 768 руб. Исковое заявление в части требования о взыскании по договору N 1.3/3.2/13 на оказание услуг от 08 февраля 2012 года долга в размере 119 080 руб. 54 коп., неустойки в размере 17 353 руб. 38 коп. оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить; перейти к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в части, касающейся взыскания задолженности и неустойки по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012. В обоснование ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" указал, что судом неправильно применены нормы материального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы, поскольку он, ответчик, был лишен возможности представить суду первой инстанции свои возражения, Акты сверки и другие доказательства отсутствия задолженности, ввиду неизвещения его о месте и времени судебного заседания суда первой инстанции 05.05.2016 после предварительного судебного заседания, которое было назначено на 27.04.2016.

Утверждал, что полностью выполнил свои денежные обязательства перед истцом по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 и задолженность ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" по вышеуказанному договору поставки у него отсутствует.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-23408/2016 от 11.10.2016 было изменено решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.05.2016 по данному делу. При этом апелляционный суд отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с открытого акционерного общества "Главстроймонтаж 5" в пользу акционерного общества "Энергостроительный комплекс ЕЭС" по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01 апреля 2012 года долга в размере 81.085 183 руб., а также неустойки в размере 36.350 976 руб. 43 коп. Взыскал с акционерного общества "Энергостроительный комплекс ЕЭС" в пользу открытого акционерного общества "Главстроймонтаж 5" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек. В остальной части решение суда от "13" мая 2016 года по данному делу было оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 01.03.2017 было отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-32031/2016 от 11.10.2016 и настоящее дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу; оценки всех имеющихся в деле доказательств с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, и разрешения дела с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований требования, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно указанных доводов.

В судебном заседании при повторном рассмотрении дела апелляционным судом представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований. Также в апелляционной жалобе просил суд о переходе рассмотрения дела, по правилам предусмотренных АПК РФ, для суда первой инстанции. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, так же представитель истца просил отказать в просьбе ответчика о переходе к рассмотрению дела, по правилам, предусмотренным АПК РФ, для суда первой инстанции, изложил свои доводы. Представил письменные возражения против апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 01 апреля 2012 года между истцом (поставщиком, ранее - ОАО "ЭСКО ЕЭС") и ответчиком (покупателем) заключен договор поставки N 1.3/4.1/31, с отсрочкой платежа - 30 календарных дней с даты выставления счета.

Представленными вместе с иском в материалы дела товарными накладными, по мнению истца, подтверждается факт поставки товара ответчику за период с 30 июня 2012 года по 31 декабря 2015 года на общую сумму 83 287 290 руб. 31 коп.

Из подписанного обеими сторонами Акта сверки взаимных расчетов, представленного истцом, следует, что по состоянию на 30 сентября 2015 года задолженность ответчика перед истцом составляла 80 632 237 руб. 02 коп.

В обоснование заявленных требований истец указал, что с учетом частичной оплаты, задолженность по оплате поставленного товара составила 81 085 183 руб.

Согласно пункту 5.2. договора поставки N 1.3/4.1/31 ответственность покупателя за просрочку оплаты предусмотрена в виде неустойки в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России, исчисленной исходя из цены договора за каждый день просрочки.

Поскольку ответчиком доказательств погашения задолженности не представлено, суд первой инстанции удовлетворил заявленные исковые требования о взыскании с ответчика долга в размере 81 085 183 руб. и неустойки в размере 36.350 976 руб. 43 коп.

Выполняя в соответствии с требованиями ч.2.1 ст.289 АПК РФ (часть 2.1 введена Федеральным законом от 02.03.2016 N47-ФЗ) об обязательности указаний изложенных в упомянутом постановлении Арбитражного суда Московского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении данного арбитражного дела повторно проанализировал и оценил исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, которые образуют юридический состав спора и имеют значение для правильного разрешения его по существу.

По результатам повторной проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда г.Москвы в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, и указаний кассационной инстанции, апелляционный суд полагает, что с учетом вновь принятых от сторон дополнительных доказательств решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.05.2016 не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что данный суд проверил в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению суда первой инстанции, в ходе рассмотрения дела были установлены все существенные обстоятельства соответствующие доводам истца, а также факт извещения ответчика о месте и времени судебного заседания суда первой инстанции 05.05.2016 после предварительного судебного заседания, которое было назначено на 27.04.2016.

Между тем, на данном предварительном судебном заседании 27.04.2016, согласно его протоколу (т.2 л.д.69) и его аудиозаписи, в отсутствие ответчика обсуждался вопрос об опечатке в дате предварительного судебного заседания, в качестве которой была указано 05.05.2016.

Несмотря на изложенное, кассационный суд посчитал ответчика извещенным надлежащим образом арбитражным судом первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Тем самым был установлен факт надлежащего извещения ответчика, т.е. факт, который подлежит доказыванию (установлению) только судом первой и судом апелляционной инстанции и был оспорен ответчиком в апелляционной жалобе.

Однако апелляционный суд по итогам первого рассмотрения дела не приводил в своем постановлении окончательный вывод по вопросу надлежащего извещения ответчика судом первой инстанции и ввиду указанных сомнений обеспечил реализацию прав и интересов обеих сторон по делу путем исследования принятых от них новых доказательств.

Как видно из материалов дела, поводом для указанного вывода кассационного суда о надлежащем извещении ответчика судом первой инстанции послужили доводы кассационной жалобы истца о неправильном применение норм процессуального права как основания для отмены постановления арбитражного суда и об отсутствии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам установленным для арбитражного суда первой инстанции. При этом смысл и содержание решения суда первой инстанции соответствовали интересам и требованиям истца, о чем он и заявлял в суде.

Между тем, указанные в кассационной жалобе обстоятельства, по вопросу надлежащего извещения ответчика судом первой инстанции, в случае, если для обеспечения реализации интересов сторон, в том числе в связи с их ходатайством о принятии новых доказательств, потребуется выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства, а также назначить экспертизу или заслушать свидетельские показания, могут выйти за пределы компетенции апелляционного суда. Необходимость проведения таких мероприятий требуют дополнительной подготовки к рассмотрению дела, а также совершения иных процессуальных действий по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Признав ответчика надлежаще извещенным при рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2016 года исковое заявление АО "ЭСКО ЕЭС" принято к производству, по которому возбуждено дело NА40-23408/16 и предварительное судебное заседание назначено на 05 мая 2016 года на 15 час. 30 мин.

Согласно реестру почтовых отправлений и сведений сайта Почты России в сети Интернет (т. 2 л.д. 60, 62) копия данного определения суда первой инстанции направлялось ответчику с указанием адресатом - ОАО "ГСМ 5" вместо его полного наименования ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" по месту его нахождения (юридическому адресу): город Москва, проезд Кадомцева, дом 15 и 29 февраля 2016 года организацией почтовой связи в порядке возврата направлено суду в связи с отсутствием ответчика по указанному адресу и истечением срока хранения почтового отправления. Между тем, в деле отсутствуют данные об осведомленности оператора связи о полном наименовании адресата как ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" и о попытках вручения указанного определения именно ему. К тому же, данное определение, возвращенное 02.03.2016 суду, последний, исправив указанные ошибки, в том числе дату предварительного судебного заседания, имел возможность направить ответчику для надлежащего извещения его и до 27.04.2016 и до 05.05.2016.

Несмотря на эти обстоятельства, кассационный суд исходил из того, что, поскольку ответчик не явился в судебное заседание ни 27 апреля, ни 05 мая 2016 года, опечатка в тексте определения никак не повлияла на надлежащее извещение ответчика о начавшемся судебном процессе.

Данное обстоятельство, по мнению кассационного суда, подтверждается и тем, что суд апелляционной инстанции не перешел в порядке части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Между тем, по данному вопросу апелляционный суд исходил из иных, нежели кассационная инстанция приведенных мотивов, а также из своей компетенции в рамках юрисдикционных задач и особенностей апелляционного судопроизводства, содержание которого по данному делу само по себе не может является доказательством надлежащего извещения ответчика о рассмотрении дела в суде первой инстанции

Апелляционным судом также было учтено, что, согласно размещенной на сайте www.arbitr.ru информации, 15 февраля 2016 г. судом первой инстанции вынесено определение о принятии искового заявления по настоящему делу и назначении предварительного судебного заседания не на 27 апреля (вследствие опечатки), а на 05 мая 2016 г.

Вопреки требованиям ч.4 ст. 137 АПК РФ на упомянутом сайте после данного определения о назначении "предварительного судебного заседания", как и в протоколе предварительного судебного заседания (т.2 л.д.69), не было указано о завершении 27 апреля 2016 г. предварительного судебного заседания, а указано о перерыве в "судебном заседании" до 05 мая 2016 г., как указано и на сайте www.arbitr.ru.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, 05 мая 2016 г., т.е. в один день, суд первой инстанции продолжил "судебное заседание" после перерыва. После этого, вопреки требованиям ч.4 ст. 137 АПК РФ, провел "предварительное судебное заседание". Далее суд, также вопреки требованиям ч.4 ст.137 АПК РФ, "перешел" к рассмотрению дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и, не открыв этого заседания, принял резолютивную часть судебного решения.

По результатам таких процессуальных действий 06 мая 2016 г. на сайте www.arbitr.ru появилась информация о принятии 05 мая 2016 г. резолютивной части решения по данному делу без участия ответчика.

Кроме того, в картотеке дел ответчик указан не как ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" (полное наименование юридического лица), а как ОАО "ГСМ 5".

Со ссылкой на упомянутые обстоятельства ответчик утверждал, что он не был извещен и не имел возможности узнать о дате и времени рассмотрения в суде первой инстанции данного дела по существу после предварительного судебного заседания.

При повторном, как и при первом, рассмотрении дела апелляционный суд принял во внимании приведенные обстоятельства рассмотрения дела в суде первой инстанции, которые не были учтены кассационной инстанции при установлении факта надлежащего извещения ответчика судом первой инстанции.

Ввиду отсутствия достоверных доказательств надлежащего извещения ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" о дате и времени рассмотрения в суде первой инстанции данного дела по существу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не имел возможности по не зависящим от него уважительным причинам представить доказательства, в том числе указанные в апелляционной жалобе, в обоснование своих возражений по иску.

При таких данных, учитывая мнение сторон, и положения п.26 действующего Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ считает возможным принять в качестве новых доказательств, в том числе в подлинниках, документы представленные истцом и ответчиком, как при первом, так и при повторном рассмотрении дела по апелляционной жалобе.

Тем самым, несмотря на изложенные сомнения в достоверности доказательств надлежащего извещения ОАО "ГлавСтройМонтаж 5" о дате и времени рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу, по мнению апелляционного суда, будет обеспечен баланс интересов сторон при повторном рассмотрении им дела с учетом новых доказательств представленных как истцом, так и ответчиком.

К тому же, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суд апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Что касается содержания постановления суда кассационной инстанции со ссылкой на последствия заявления о фальсификации новых доказательств, то в этой части оно фактически направлено на ограничение апелляционного суда в выборе способов исследования доказательств по делу и их оценки при повторном рассмотрении дела.

При этом кассационный суд вначале сослался на то, что "_суд апелляционной инстанции отклонил доводы представителя истца - АО "ЭСКО ЕЭС" о возможности фальсификации подписей в актах зачета взаимных требований N В362/02 от 10.12.2015 и NВ362/03 от 17.12.2015 как несостоятельные_" (т.2, л.д.155, абз.3), а затем на то, что "_выводы суда апелляционной инстанции об отклонении устного заявления истца о фальсификации доказательств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам " (т.2, л.д.156 оборот, абз.6). Между тем, из материалов дела следует, что при первом рассмотрении дела апелляционным судом истец и ответчик не заявляли о фальсификации, в том числе вновь представленных доказательств и принятых апелляционным судом

Ввиду указанных противоречий в мотивировочной части постановления суда кассационной инстанции в доводах, касающихся вопроса о фальсификации доказательств, апелляционный суд, исходя из предмета иска, доводов апелляционной жалобы и возражений относительно таких доводов, а также с учетом своего внутреннего убеждения, полагает себя не ограниченным в выборе предусмотренных законом способов исследования доказательств по делу.

Апелляционный суд не ограничивался при первом рассмотрении и не ограничивается при повторном рассмотрении данного дела "личным визуальным осмотром письменных доказательств, относительно которых истец устно заявил о возможной фальсификации". Вопреки такому утверждению кассационного суда (т.2 л.д.155 оборот абз.2 снизу), отказывая при повторном рассмотрении дела в удовлетворении заявления истца о фальсификации доказательств, апелляционный суд, исходит, в том числе из содержания объяснений истца и его письменных "Дополнений к возражениям на апелляционную жалобу с учетом Письменных пояснений ОАО "ГСМ 5" к Апелляционной жалобе".

При этом, истец в своих заявлениях о фальсификации представленных ответчиком доказательств, ответчик, а также апелляционный суд исходят из того, что решение данного вопроса сводится к логическому анализу представленных доказательств, в том числе с точки зрения их относимости, допустимости и доказательственного значения для правильного разрешения спора по делу.

Суд первой инстанции, правильно определив характер спорных правоотношений, обоснованно руководствовался положениями п. 1 ст. 486 ГК РФ, согласно которой покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа обязательства.

Как следует из положений ч.2 ст.516 ГК РФ, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты, либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Вместе с тем, приведенные в решении суда доводы и выводы не являются бесспорными, поскольку они не были основаны на всестороннем анализе установленных фактов и обстоятельств, содержат противоречия, а также не в полной мере соответствуют новым доказательствам по делу и доводам сторон в апелляционном суде.

Так, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. В то же время, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, содержат ссылки на доказательства и факты, которые не были проверены и не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, хотя они входят в предмет доказывания, а также имеют существенное значение для правильного разрешения спора и могли повлиять на обоснованность и законность судебного акта.

Ввиду изложенного с целью обеспечения равноправия сторон, а также всестороннего и объективного рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 268 АПК РФ и п.26 действующего Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", как и при первом рассмотрении данного дела принял в качестве новых доказательств представленные, в том числе в подлинниках:

- ответчиком - в обоснование своей позиции: акты взаимозачета N В362/02 от 10.12.2015 и N В362/03 от 17.12.2015, а также Справку о стоимости выполненных работ и затрат за период с 01 по 30 ноября 2014 года по договору подряда N 62/08/11 от 09.08.2011(заказчик: Загорская ГАЭС-2. Генподрядчик: ОАО "ЭСКО ЕЭС". Субподрядчик: ОАО "ГлавСтройМонтаж 5". Стройка: Станционный узел. Загорская ГАЭС-2);

- истцом - в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы: Акты сверки N N 827 и 1193 взаимных расчетов за периоды, соответственно - с 01.01.2015 по 30.06.2015 и с 01.01.2015 по 31.12.2015 между Акционерное общество "Энергостроительный комплекс ЕЭС" и Открытое акционерное общество "ГлавСтройМонтаж 5" по договору N 62/08/11 от 09.08.2011; выписку из лицевого счета 40702810192000033232 Филиал АО "ЭСКО ЕЭС" - "Дирекция строящейся Загорской ГАЭС-2" (ИНН/КИО 7729540430) об отсутствии операций за период 01/12/2015 - 31/12/2015; копию приказа N 80 от 03.07.2015 о введении в действие новой печати АО "ЭСКО ЕЭС" с 01.07.2015; выписку их ЕГРЮЛ от 22.06.2015 в отношении Акционерное общество "Энергостроительный комплекс ЕЭС";

- истцом - в обоснование дополнительных возражений на доводы апелляционной жалобы: Акт сверки б/н по Договору N N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 за период с 01.01.2015 по 31.12.2012, подписанный сторонами; Акт сверки N 83 за период с 01.01.2016 по 31.03.2016 по Договору субподряда N62/08/11 от 09.08.2011; Акт сверки N 1193 за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 по Договору субподряда N62/08/11 от 09.08.2011; Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 31 от 30.11.2014 по Договору субподряда N 62/08/11; Счет-фактура N 161 от 30.11.2014; Счет N154 от 30.11.2014.

Апелляционный суд считает, что принятие по данному конкретном делу указанных новых доказательств представленных истцом и ответчиком соответствует положениям абз.5 п.26 упомянутого Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N36, в соответствии с которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Как следует из представленных ответчиком Актов зачета взаимных требований N В362/02 от 10.12.2015 и N В362/03 от 17.12.2015 заверенных соответствующими печатями и подписанных соответствующими должностными лицами, истец и ответчик претензий по договору подряда N 62/08/11 от 09.08.2011 и по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 друг к другу не имели. К тому же, полномочия упомянутых в Актах должностных лиц истца и ответчика сторонами не оспаривались.

Оттиски печатей в документах представленных истцом и ответчиком в обоснование своих требований суду апелляционной инстанции и приобщенных к данному арбитражному делу, соответствуют изображению и содержанию, в том числе ИНН, приведенным в приказе АО "Энергостроительный комплекс ЕЭС" N 80 от 03.07.2015 о введении в действие новой печати АО "ЭСКО ЕЭС" с 01.07.2015.

Предположения представителя АО "Энергостроительный комплекс ЕЭС" о возможности фальсификации подписей в упомянутых документах представленных истцом и ответчиком апелляционному суду и приобщенных к данному арбитражному делу, представляются несостоятельными, поскольку упомянутые подписи не содержат явных признаков несоответствия, в том числе данным приведенного анализа доказательств. К тому же истец и ответчик в суде первой инстанции не заявляли о фальсификации вновь представленных доказательств.

Безотносительными являются ссылки истца на приобщенные апелляционным судом к делу Акты сверки N N 827 и 1193 взаимных расчетов за периоды, соответственно - с 01.01.2015 по 30.06.2015 и с 01.01.2015 по 31.12.2015 между Акционерное общество "Энергостроительный комплекс ЕЭС" и Открытое акционерное общество "ГлавСтройМонтаж 5" по договору N 62/08/11 от 09.08.2011, поскольку не относятся к указанному в исковых требованиях договору поставки N1.3/4.1/31 от 01.04.2012.

К тому же, в Акте сверки N 1193 имеются дописки выполненные от руки и неоговоренные в этом Акте. Не указаны в данном Акте также и Ф.И.О. Руководителя и главного бухгалтера Открытого акционерного общества "ГлавСтройМонтаж 5", от имени которых подписан данный документ.

Представленная истцом выписка из лицевого счета 40702810192000033232 Филиал АО "ЭСКО ЕЭС" - "Дирекция строящейся Загорской ГАЭС-2" (ИНН/КИО 7729540430) об отсутствии операций за период 01/12/2015 - 31/12/2015 сама по себе также не может быть признана бесспорным доказательством размера и оснований исковых требований, в частности, ввиду отсутствия доказательств о том, что данная организация не имеет иных счетов.

Кроме того, разница сумм в представленных истцом и ответчиком упомянутых Актах сверки за период с 17 по 31 декабря 2015 г. не соответствует заявленным ко взысканию суммам и не согласуется с обоснованиями и расчетами приведенными в исковом заявлении.

В отношении заявленных требований и применительно к содержанию представленных апелляционному суду документов истец, а также ответчик подтвердили, что их отношения по упомянутому договору поставки носили длительный характер, а расчеты носили периодический характер, поскольку обеспечивали исполнение длящегося во времени договора подряда.

Однако истцом не приведены соответствующие исковым требованиям доказательства того, за какие конкретно периоды действия договора поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 по вине ответчика образовалась задолженность соответствующая сумме иска.

Таким образом, доводы истца в обоснование требований по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01.04.2012 не основаны на бесспорно установленных фактах и, к тому же, содержат существенные противоречия.

Однако при отсутствии бесспорных доказательств, опровергающих доводы истца приведенные в суде первой инстанции, а также с учетом новых доводов АО "Энергостроительный комплекс ЕЭС" и представленных им новых доказательств при повторном рассмотрении дела, апелляционный суд на основании всестороннего анализа и оценки доказательств приходит к выводу о наличии оснований полагать иск доказанным в части, касающейся требований о взыскании с АО "ГлавСтройМонтаж 5" по договору поставки N 1.3/4.1/31 от 01 апреля 2012 года долга в размере 81 085 183 руб. и неустойки в размере 36.350.976 руб. 43 коп., а расходы по уплате государственной пошлины в размере 199 768 руб. подлежащими взысканию с ответчика.

Истцом также заявлено требование о взыскании по договору N 1.3/3.2/13 на оказание услуг от 08 февраля 2012 года долга в размере 119 080 руб. 54 коп., неустойки в размере 17 353 руб. 38 коп.

Применительно к данным требованиям с учетом буквального толкования пункта 8.2 Договора N 1.3/3.2/13, суд в своем решении обоснованно пришел к выводу о том, что сторонами был установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров.

Ввиду отсутствия в деле доказательства соблюдения истцом претензионного порядка по Договору N 1.3/3.2/13 суд первой инстанции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, правомерно оставил без рассмотрения исковое заявление, в данной части.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.05.2016 по делу N А40-23408/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Ж.В. Поташова И.В. Бекетова