Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2017 г. N 05АП-3739/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 сентября 2017 г. N Ф03-2958/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

16 июня 2017 г.

Дело N А51-15021/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 08 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей К.П. Засорина, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока, общества с ограниченной ответственностью "ФАРВАТЕР N 775",

апелляционное производство N 05АП-3739/2017, 05АП-3740/2017

на решение от 05.04.2017

судьи Тимофеевой Ю.А.

по делу N А51-15021/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФАРВАТЕР N 775" (ИНН 2537039729, ОГРН 1032501802497)

к Инспекции Федеральной Налоговой службе по Первомайскому району г. Владивостока (ИНН 2537019306, ОГРН 1042503462385)

о признании незаконным решения N 09/02дсп от 27.03.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от налогового органа: Компанец Н.В. (доверенность от 10.01.2017, сроком 31.12.2017, удостоверение); Запольская Л.Г. (доверенность от 10.01.2017, сроком 31.12.2017, удостоверение); Братусь Н.Л. (доверенность от 10.01.2017, сроком 31.12.2017, удостоверение);

от ООО "ФАРВАТЕР N 775": Сабурова Е.А. (доверенность от 11.01.2017, сроком на 2 года, паспорт); Макаров Д.А. (доверенность от 11.01.2017, сроком на 2 года, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фарватер N 775" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Фарватер N 775") обратилось в Арбитражный суд Приморского края к Инспекции Федеральной налоговой службы г. Владивостока (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения N 09/02дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.03.2015.

Решением от 05.04.2017 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части выводов о занижении затрат при исчислении налога на прибыль в сумме 6 294 444,18 руб. за 2011 год, в сумме 5 061 787,42 руб. за 2012 год, в сумме 7 487 980,03 руб. за 2013 год, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, приходящиеся на указанные суммы. В удовлетворении остальной части требований отказал.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду с отнесением арендных платежей на затраты, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой в которой просит изменить решение суда первой инстанции и признать недействительным решение налогового органа в части выводов о занижении затрат при исчислении налога на прибыль в сумме 5 865 520 руб. за 2011 год, в сумме 6 122 520 руб. за 2012 год, в сумме 5 916 720 руб. за 2013 год и соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, приходящихся на указанные суммы, а также в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в общем размере 14 258 356 руб.

В обоснование жалобы налогоплательщик указывает, что при вынесении решения суд первой инстанции в нарушение положений Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), соглашаясь с доводами налогового органа, не привел каких-либо обоснований того, каким образом ООО "Фарватер N 775" с взаимозависимой с ней организацией ООО "СУ N 75" обеспечивалось получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, учитывая, что каждая из данных организаций в рассматриваемый период от своего имени самостоятельно и независимо друг от друга осуществляла хозяйственную деятельность и надлежащим образом выполняла обязанности по уплате налогов, о чем свидетельствуют следующие документально подтвержденные факты: различные виды деятельности; различные адреса государственной регистрации; выплаты заработной платы и учет рабочего времени производились отдельно и независимо каждой организацией самостоятельно, а сами работы осуществлялись по местонахождению каждой из указанных организаций; заявитель кроме имущества, арендуемого у ООО "СУ N 75", использовал в деятельности свои собственные основные средства, а ООО "СУ N 75" в сою очередь осуществляло деятельность и с другими контрагентами (ООО "ПортАктивСтрой", ОАО "ВМТП", ООО "Ферон", ООО "Металофф", ООО "ПО Мера" и др.); суммы арендных платежей соответствовали рыночным ценам.

Также общество указывает на ошибочность принятия судом первой инстанции представленного налоговым органом расчета полученной ООО "Фарватер N 775" налоговой выгоды, в связи с наличием в данном расчете многочисленных арифметических ошибок. Общество считает, что расчет подготовлен без учета определенного вида затрат и убытков предприятия.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, судом первой инстанции не разрешил по существу требование заявителя в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций о общем размере 14 258 356 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части удовлетворения требований налогоплательщика по эпизоду завышения материальных затрат при списании в производство цемента инертных и расходных материалов, Инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в полном объеме.

По мнению налогового органа, суд первой инстанции в нарушение положений статей 64, 71, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не дал надлежащую оценку представленному Инспекцией заключению эксперта N 1162/16 от 21.11.2014, содержащему выводы, противоположные выводам судебной экспертизы N 164/10 от 18.11.2016.

Также стороны через канцелярию суда представили письменные отзывы на апелляционные жалобы, приобщенные судом в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела.

Доводы апелляционных жалоб и возражений на них были поддержаны представителями сторон в судебном заседании апелляционной инстанции в полном объеме.

В рамках рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что решение Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2017 не обжалуется в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизоду начисления пени по налогу на доходы физических лиц за период с 15.01.2011 по 31.12.2011 в сумме 115,70 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В связи с тем, что представителями налогового органа и общества возражений относительно проверки судом законности судебного акта только в обжалуемых частях не заявлено, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемых сторонами частях.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов ООО "Фарватер N 775" за период с 01.01.2011 по 31.03.2014, налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента с 01.01.2011 по 31.03.2014, о чем составлен акт от 19.01.2015 N 09/01ДСП.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о завышении в 2011 году расходов на 12 159 964,18 руб., в том числе в результате неправомерного списанная на косвенные расходы арендных платежей в сумме 5 865 520 руб., выставленных контрагентом-аффилированным лицом ООО "СУ N 75" ввиду создания схемы дробления бизнеса с его участием, а также завышение на 6 294 444,18 руб. материальных расходов при списании в производство бетона цемента и инертных материалов в завышенных объемах.

Аналогично за 2012 год Инспекция пришла к выводам о завышении расходов на 11 184 307,42 руб., в том числе в результате неправомерного списанная на косвенные расходы арендных платежей в сумме 6 122 520 руб., выставленных контрагентом-аффилированным лицом ООО "СУ N 75" ввиду создания схемы дробления бизнеса с его участием, а также завышение на 5 061 787,42 руб. материальных расходов при списании в производство бетона цемента и инертных материалов в завышенных объемах.

За 2013 год Инспекция пришла к выводам о завышении расходов на 13 404 700,03 руб., в том числе в результате неправомерного списанная на косвенные расходы арендных платежей в сумме 5 916 720 руб., выставленных контрагентом-аффилированным лицом ООО "СУ N 75" ввиду создания схемы дробления бизнеса с его участием, а также завышение на 7 487 980,03 руб. материальных расходов при списании в производство бетона цемента и инертных материалов в завышенных объемах.

По приведенным выше основаниям ввиду необоснованного списания в затраты цемента и инертных материалов инспекция пришла к выводу о необходимости восстановления к уплате сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 3 391 958 руб. за 2011-2013 года.

Также в ходе проверки установлено нарушение налоговым агентом обязанности по своевременному перечислению в бюджет в 2011 году налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), в результате чего начислена пени за период с 15.01.2011 по 31.12.2011 в сумме 115,70 руб.

27.03.2015 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и документов, представленных налогоплательщиком, Инспекцией вынесено решение N 09-02дсп, которым доначислено налогов 7 984 433 руб., в том числе налог на прибыль организаций - 4 592 475 руб., НДС - 3 391 958 руб., исчислены пени в сумме 1 560 816,30 руб., из которых 4 592 475 руб. по налогу на прибыль, 3 391 958 руб. по НДС и 115,70 руб. по НДФЛ, а также штрафные санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ, в общей сумме 1 370 286,60 руб., из которых 918 495 руб. по налогу на прибыль и 451 791,60 руб. по НДС. Также налогоплательщику предложено уменьшить сумму убытка за 2012-2013 года в размере 16 573 755 руб.

ООО "Фарватер N 775" подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган на решение от 27.03.2015 N 09/02дсп, решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 30.06.2015 N 13-09/16207@ оспариваемое решение отменено в части завышения убытка по налогу на прибыль на 2 315 399 руб. за 2012 год, доначисленного налога на прибыль в сумме 1 101 036 руб. (в том числе за 2011 - 363 814 руб., за 2013 - 737 222 руб.), и НДС в сумме 3 391 958 руб., а также соответствующих пени и штрафов. В остальной части решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции N 09/02дсп от 27.03.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом решения УФНС России по Приморскому краю от 30.06.2015), Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на них, заслушав представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции в обжалуемых частях в силу следующего.

Как следует из материалов дела, завышение расходов общества в результате неправомерного списания в расходы в порядке статьи 252 НК РФ суммы арендных платежей, выставленных ООО "СУ N 75", налоговый орган обосновывает созданием взаимозависимыми лицами ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов ООО "Фарватер N 775".

С учетом положений статьи 105.1 НК РФ взаимозависимость указанных лиц не оспаривается налогоплательщиком.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

При этом с учетом пункта 1 данной статьи в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются, в том числе:

- организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

- организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления N 53, под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 9 Постановления N 53 разъяснено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены на создание для себя благоприятных налоговых последствий.

Согласно положений Постановления Пленума ВАС РФ от 09.04.2013 N 15570/12 налоговая выгода может быть признана обоснованной, если будет установлено, что разделение бизнеса было вызвано экономической целесообразностью (улучшение качества оказываемых услуг в связи со специализацией каждой организации на узком круге типовых услуг, оптимизация и увеличение эффективности управления бизнесом, ужесточение контроля над качеством оказываемых услуг, уменьшение издержек и оптимизация стоимости услуг, увеличение конкуренции и скорости развития бизнеса, выход на новые рынки и т.д.), а результатом разделения бизнеса явилось создание организаций, осуществляющих самостоятельные виды деятельности и не являющихся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического интереса.

Проявлением недобросовестности является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Исходя из вышеуказанного, привлечение налогоплательщика к ответственности возможно только за то, что он умышлено допустил "дробление бизнеса" с целью ухода от налогов и налоговым органом должно быть бесспорно доказано, что в организованном предприятии не было действительной хозяйственной и экономической деятельности как таковой, не было деловой цели для его создания, а документы, в том числе договоры и контракты с третьими лицами, носят формальный характер, что деятельности как таковой им не осуществлялась, а работы выполнял и оплачивало непосредственно общество, а созданное предприятие числилось формально и не работало, и что контрагенты воспринимали все эти организации как единое целое.

Как следует из материалов дела, признавая разделение единой бизнес-структуры формальным и, как следствие, получение налогоплательщиком налоговой выгоды необоснованным, суд первой инстанции исходил из следующего.

1. Руководителями и учредителями ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" являются одни и те же лица. Учредителями ООО "Фарватер N 775" являются Омельяненко А.П. с 50% долей участия и Бабанин В.А. с 50% долей участия, руководителем является Омельяненко А.П. (с 04.12.2001 по настоящее время), техническим директором Бабанин В.А. (с 01.03.2002 по настоящее время). Учредителями ООО "СУ N 75" являются Омельяненко А.П. с 50% долей участия и Бабанин В.А. с 50% долей участия, руководителем является Омельяненко А.П. (с 04.12.2001 по настоящее время), техническим директором Бабанин В.А. (с 01.03.2002 по настоящее время).

2. ООО "СУ N 75" создано самим ООО "Фарватер N 775" с целью применения льготного режима налогообложения (УСН). ООО "Фарватер N 775" зарегистрировано 10.08.1999, юридический адрес организации г. Владивосток, ул. Катерная, 2А. ООО "СУ N 75" зарегистрировано 04.12.2001, юридический адрес организации г. Владивосток, ул. Крыгина, 80-3 (адрес для использования в качестве юридического адреса организации предоставлен Бабаниной Н.Н. - супругой Бабанина В.А. по его просьбе согласно пояснений).

3. ООО "СУ N 75" наделено имуществом (земельный участок с расположенной на нем производственной базой, транспортные средства и оборудование для производства бетона, мебель, оргтехника), которое практически в полном объеме сдает в аренду ООО "Фарватер N 775". Имеющееся в собственности ООО "СУ N 75" имущество (производственная база и земельный участок расположен по адресу: г. Владивосток, ул. Катерная, 2А, который одновременно является и юридическим адресом ООО "Фарватер N 775", транспортные средств и оборудование, мебель, оргтехника) практически полностью (на 99%) сдано в аренду ООО "Фарватер N 775".

4. ООО "СУ N 75" самостоятельную деятельность организация не ведет (деятельность организации ограничена исключительно деятельностью по сдаче имущества в аренду заявителю). Единственным видом деятельности ООО "СУ N 75" является сдача в аренду имеющегося имущества ООО "Фарватер N 775", в период 2011-2013 годов доход организации получен исключительно от этой деятельности.

5. Учитывая метод определения налоговой базы для уплаты УСН "доходы", ООО "СУ N 75" принимаются для расчета налога только фактически полученные доходы (оплаченные заявителем за аренду денежные средства), в то время как ООО "Фарватер N 775" расходы по подлежащим уплате в адрес ООО "СУ N 75" арендным платежам относит в состав затрат по начислению (по методу начисления, а не фактической оплаты), в связи с чем, наличие стабильной и постоянной задолженности ООО "Фарватер N 775" по оплате арендных платежей в адрес ООО "СУ N 75", позволяет ООО "Фарватер N 775" производить учет затрат без фактического их несения, тем самым снижать налоговую базу без фактических затрат, в то время как ООО "СУ N 75" такой порядок действий с контрагентом позволяет не учитывать эти суммы в составе доходов и, соответственно, занижать сумму единого налога к оплате. В частности, по показателям 2011 года ООО "Фарватер N 775" списано в состав затрат 5 865 520 руб. расходов по начисленным арендным платежам, в то время как в состав дохода ООО "СУ N 75" учтено 3 500 000 руб. фактически оплаченных сумм арендных платежей (при этом произведенные между ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" отношения по оплате за выполненные заявителем арендатору строительно-монтажные работы в качестве зачета не проведены и в доходной части ООО "СУ N 75" не учтены); по показателям 2012 года ООО "Фарватер N 775" списано в состав затрат 6 122 520 руб. расходов по начисленным арендным платежам, в то время как в состав дохода ООО "СУ N 75" учтено 2 000 000 руб. фактически оплаченных сумм арендных платежей; по показателям 2013 года ООО "Фарватер N 775" списано в состав затрат 5 916 720 руб. расходов по начисленным арендным платежам, в то время как в состав дохода ООО "СУ N 75" учтено 1 300 000 руб. фактически оплаченных сумм арендных платежей.

6. В штате ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" состоят одни и теже лица. В проверяемом периоде численность работников ООО "СУ N 75" составляла 5 человек, которые одновременно в полном составе также являлись и работниками ООО "Фарватер N 775": Омельяненко А.П. (учредитель и руководитель обеих организаций), Бабанин В.А. (учредитель и технический директор обеих организаций), Сабурова Е.А. (главный бухгалтер обеих организаций), Жуков С.Н. (главный механик обеих организаций), Бойцов В.Г. (монтажник в обеих организациях).

7. Деятельность ООО "Фарватер N 775" производится только на производственной базе и мощностях ООО "СУ N 75", при этом все затраты по ремонту и содержанию базы заявитель относит в собственные расходы, собственное имущество ООО "Фарватер N 775" минимально, объекты аренды используются обеими организациями как единой производственной базой, то есть обе организации осуществляли деятельность по одному адресу.

8. Налоговым органом представлен расчет полученной необоснованной налоговой выгоды за проверяемый период с учетом того, если бы ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" функционировали как единое предприятие. Согласно данного расчета за период 2008-2013 годов налога было бы уплачено на 70 546,77 руб. больше, а убытки были бы уменьшены на 23 073 097,20 руб. и составили бы 10 216 103,80 руб. В свою очередь, согласно отчетности ООО "Фарватер N 775" убытки за период 2008-2013 составили 33 289 201 руб.

На основании вышеизложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Фарватер N 775" совместно с ООО "СУ N 75" создали искусственную ситуацию, направленную на минимизацию налоговых обязательств, получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении им общего режима налогообложения и льготного режима подконтрольной ему организации ООО "СУ N75".

С учетом того, что взаимозависимые и аффилированные организации ООО "Фарватер N 775" и ООО "СУ N 75" являлись частью единого производственного процесса и не могли самостоятельно без участия второй организации вести производственную деятельность суд первой инстанции в совокупности с доказательствами, представленными в материалы дела обоснованно пришел выводу о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, апелляционная жалоба налогоплательщика в части обоснованности отнесения в состав расходов затрат по арендной плате удовлетворению не подлежит.

В отношении эпизода по завышению материальных затрат при списании в производство цемента инертных и расходных материалов, коллегией установлено следующее.

Налоговый орган признал необоснованным отнесение в состав затрат сумм расходов на инертные материалы и иные расходы при производстве бетона в общей сумме 18 844 211,63 руб., из которых в сумме 6 294 444 руб. за 2011 год, в сумме 5 061 787 руб. за 2012 год и 7 487 980 руб. за 2013 год.

Выводы Инспекции были основаны на результатах назначенной и проведенной в рамках налоговой проверки строительно-технической экспертизы на основании постановления о назначении строительно- технической экспертизы от 05.11.2014 N 09/02.

Проведение строительно-технической экспертизы вызвано необходимостью определения норм расхода цемента и инертных материалов при производстве обычного бетона, используемого в строительстве, а также возможности изготовить обычный бетон по нормам расхода, указанным в Актах переработки инертных материалов при производстве бетона, получения информации об изменении норм расхода цемента и инертных материалов для изготовления обычного тяжелого бетона при использовании цемента марки 550 вместо цемента марки 500, указанного в Актах переработки инертных материалов при производстве бетона.

Согласно заключению ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" N 1162/16 от 21.11.2014 эксперт (В.П. Решетько) пришел к следующим выводам.

По вопросу: Соответствует ли расход материалов, указанных в Актах переработки инертных материалов при производстве бетона типовым нормам расхода материалов при производстве обычного бетона, используемого в строительстве? Вывод эксперта: расход материалов, указанных в актах переработки инертных материалов, при производстве бетона не соответствует типовым нормам расхода материалов при производстве обычного тяжелого бетона, используемого в строительстве, рассчитанным на основании СНиП 82-02-95 "Федеральные (типовые) элементные нормы расхода цемента при изготовлении бетонных и железобетонных изделий и конструкций", ГОСТ 27006-86 "Бетоны. Правила подбора состава", с учетом РДС 82-202-96 "Правила разработки и применения нормативов трудно устранимых потерь и отходов материалов и отходов материалов в строительстве".

По вопросу: Должны ли изменяться нормы расхода цемента и инертных материалов для изготовления обычного бетона при использовании цемента марки 550 вместо цемента марки 500, указанного в Актах переработки инертных материалов, при производстве бетона? Вывод эксперта: при применении цементов более высоких марок для производства бетона одного класса расход цемента снижается, а при замене цемента марки 500 на цемент марки 550 расход цемента должен быть снижен ориентировочно на 10-20 кг.

По вопросу: Возможно, ли изготовить обычный бетон по нормам расхода, указанным в Актах переработки инертных материалов, при производстве бетона? Вывод эксперта: по нормам расхода на 1 м3 бетона, установленным в рецептурах, разработанных ООО "Фарватер N 775", невозможно приготовить обычный тяжелый бетон, так как объем уплотненной бетонной смеси, получаемой при замесе всех ингредиентов, превышает 1 м3.

На основании полученных результатов экспертизы налоговый орган пришел к выводу, что заявленный заявителем в составе затрат расход цемента и инертных материалов при производстве тяжелого обычного бетона не соответствует типовым нормам расхода материалов при производстве обычного тяжелого бетона, используемого в строительстве. Инспекцией произведен перерасчет на основании норм, указанных в заключении строительно-технической экспертизы, в результате которого установлено, что ООО "Фарватер N 775" при списании в производство цемента и инертных материалов в нарушение пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ завысил материальные расходы на приведенные выше суммы.

ООО "Фарватер N 775" в материалы дела представлено заключение ООО "Дальстройсертификация" N 118 от 30.12.2014 согласно выводов которого на поставленные выше вопросы даны следующие ответы:

1. Расход цемента, указанный в актах переработки ООО "Фарватер N 775" следует считать соответствующим СНиП 82-02-95 "Федеральные (типовые) элементные нормы расхода цемента при изготовлении бетонных и железобетонных изделий и конструкций".

2. Применение цемента марки 550 в типовых элементных нормах не отражено. Соответственно расход цемента марки 550 следует принимать по данным лабораторных подборов составов бетона после проведения полного цикла испытаний на установленные виды воздействий и подтверждения всех показателей качества бетонной смеси и бетона.

3. Термин "обычный бетон" в профессиональной строительной лексике отсутствует. Применение бетонов с заданными качественными характеристиками для бетонирования "обычных" конструкций решается каждым заказчиком самостоятельно.

При наличии различных мнений по вопросам, не входящих в компетенцию суда, по ходатайству заявителя для определения обоснованности расходов при производстве цемента заявителем, судом в соответствии со статьей 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Приморский экспертно-правовой центр" Хороших К.В.

Согласно ответов эксперта (заключение N 164 от 18.11.2016) на поставленные эксперту вопросы, которые аналогичны изложенным ранее, установлено.

1. Расход материалов, указанных в актах переработки инертных материалов ООО "Фарватер N 775", при производстве бетона соответствует типовым нормам расхода материалов при производстве обычного тяжелого бетона, используемого в строительстве.

2. Нормы расхода цемента и инертных материалов для изготовления обычного бетона, при использовании цемента марки 550 вместо цемента марки 500, указанного в актах переработки инертных материалов ООО "Фарватер N 775", могут (хотя и не обязательно) изменяться, в зависимости от конкретного типа (вида) бетона, технологии производства бетона, производственных норм расхода материалов (соотношения компонентов), принятых на данном предприятии в конкретный период времени, вида, марок и иных характеристик применяемых материалов (сырья).

3. Изготовить обычный бетон по нормам расхода, указанным в актах переработки инертных материалов ООО "Фарватер N 775", при производстве бетона, возможно.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Проанализировав экспертное заключение N 164 от 18.11.2016 эксперта Хороших К.В., в том числе с учетом данных экспертом пояснений и ответов на вопросы по проведению экспертизы в судебном заседании, суд правомерно признал его соответствующим требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности.

Из анализа заключения следует, что экспертом не выявлено несоответствия расхода материалов, указанных в актах списания, установленным заявителем, типовым нормам расхода бетона. При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика, в связи с чем жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на тот факт, что именно расхождения выводов экспертов по одним и тем же вопросам в представленных сторонами в материалы дела заключениях и явилось основанием для проведения судебной экспертизы. В свою очередь, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об ошибочности выводов, изложенных в судебной экспертизе, и несоответствия их действующему законодательству.

По мнению судебной коллегии, представленный налоговым органом акт экспертизы N 1708/16 от 25.01.2017 согласно которого установлены различия между экспертизой, проведенной ООО "Экспертно-правовой центр" (заключение N 164/10 от 18.11.2016), назначенной судом, и экспертизой, проведенной ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" (заключение N 1162/16 от 21.11.2014), назначенной Инспекцией, не свидетельствует о неправомерности выводов эксперта в заключении N 164/10 от 18.11.2016, и обоснованно не принят судом во внимание, поскольку составлен тем же самым экспертом (экспертом ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Решетько В.П.), который проводил экспертизу по запросу налогового органа.

Само по себе несогласие апеллянтов с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ФАРВАТЕР N 775" возлагаются на её заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО "ФАРВАТЕР N 775" была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

В месте с тем, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1500 рублей.

Оплаченная платежным поручением N 160 от 11.04.2017 ООО "ФАРВАТЕР N 775" государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату на основании статьи 104 АПК РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации как излишне уплаченная.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогового органа с учётом освобождения подателя жалобы от уплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ коллегия не относит ни на одну из сторон.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2017 по делу N А51-15021/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "ФАРВАТЕР N 775" излишне уплаченную платежным поручением N 160 от 11.04.2017 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

К.П. Засорин Т.А. Солохина