Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. N 08АП-6485/17

город Омск

07 июля 2017 г.

Дело N А70-14145/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6485/2017) общества с ограниченной ответственностью "ТОСС - Инвест" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 апреля 2017 года по делу N А70-14145/2015 (судья И.А. Опольская), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОСС - Инвест" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 143 553 601 руб. 59 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) главы крестьянского (фермерского) хозяйства Кизерова Владимира Леовича (ИНН 722000020429, ОГРНИП 304722007100011),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ТОСС - Инвест" - представитель Башкарева А.А. (паспорт, по доверенности N 3/07-17 от 15.03.2017, сроком действия по 31.12.2018);

от конкурсного управляющего Лосева Вадима Анатольевича - представитель Лапшин А.Е. (паспорт, по доверенности б/н от 15.05.2017, сроком действия один год);

от акционерного общества "Российский сельскохозяйственный банк" - представитель Сажина М.Н. (паспорт, по доверенности N 363 от 01.03.2017, сроком действия по 21.01.2021);

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2016 в отношении Главы крестьянского (фермерского) хозяйства Кизерова Владимира Леовича (далее - Глава КФХ Кизеров В.Л., должник) введена процедура наблюдения. Временным управляющим назначен Лосев Вадим Анатольевич.

В Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов обратилось общество с ограниченной ответственностью "ТОСС - Инвест" (далее - ООО "ТОСС - Инвест", заявитель) с требованием в размере 143 553 601 руб. 59 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2017 по делу N А70-14145/2015 ООО "ТОСС - Инвест" в лице конкурсного управляющего Бекоева В.В. отказано во включении в реестр требований кредиторов в третью очередь реестра кредиторов Главы КФХ Кизерова В.Л., возобновлено производство по делу о несостоятельности должника.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ТОСС - Инвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что представленными в материалами дела доказательствами подтверждается факт выполнения ООО "ТОСС - Инвест" спорных работ в период с 2011 по 2014 годы и частично в 2015 году, в связи с чем выводы суда первой инстанции о невозможности заявителем выполнять работы в 2015 году и недоказанности факта выполнения работ именно им являются необоснованными. По мнению заявителя, заключение эксперта ООО "ЭКО-Н" и пояснения Главы КФХ Кизерова В.Л. факт выполнения ООО "ТОСС - Инвест" спорных работ не опровергают, равно как и факт выдачи должником доверенности Надеину А.Н. Также податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно посчитал невозможным выполнение ООО "ТОСС - Инвест" спорных работ ввиду нахождения указанного лица в процедуре банкротства. Заявитель ссылается на наличие в материалах дела актов скрытых работ, которые подтверждают факт выполнения ООО "ТОСС - Инвест" скрытых работ. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о невозможности выполнения строительных работ силами ООО "ТОСС - Инвест" на объекте "Зерносушильный комплекс в д. Новодеревенская, ул. Первомайская, 2 А, Омутинский район, Тюменская область", отождествив понятия "зерносушильное оборудование", которое приобретено должником, и "зерносушильный комплекс", на котором заявителем выполнялись строительные работы. С учетом изложенного, заявитель полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о недобросовестности ООО "ТОСС - Инвест", выразившейся в искусственном формировании задолженности Главы КФХ Кизеров В.Л. в указанной сумме требования.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, акционерное общество "Российский сельскохозяйственный банк" (далее - АО "Россельхозбанк") и Глава КФХ Кизеров В.Л. представили отзывы, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТОСС - Инвест" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснила, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просила его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего должника Лосева В.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "Россельхозбанк" поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 29.06.2017 был объявлен перерыв до 30.06.2017. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

Судебное заседание после перерыва было завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2017 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

Согласно статье 45 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах) принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (далее - исполнительный лист). Заявление о выдаче исполнительного листа подается в компетентный суд стороной, в пользу которой было вынесено решение.

По результатам рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа компетентный суд выносит определение о выдаче исполнительного листа либо об отказе в выдаче исполнительного листа. Определение компетентного суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению.

Таким образом, в отличие от решения суда, входящего в систему судов Российской Федерации, для которых условием возможности его принудительного исполнения является вступление решения в законную силу, для возможности принудительного исполнения решения третейского суда необходимо принятие компетентным судом определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Согласно абзацам 3 и 4 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", применяя абзац первый пункта 3 статьи 6 и абзац первый пункта 2 статьи 7 Закона, судам следует иметь в виду, что для возбуждения производства по делу о банкротстве требования, подтвержденные решением третейского суда, принимаются во внимание только в том случае, если имеется вступившее в законную силу определение арбитражного суда или суда общей юрисдикции о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения, в связи с чем на основании пункта 3 статьи 40 Закона такое определение должно быть приложено к заявлению кредитора.

Данное правило не распространяется на порядок предъявления требований в деле о банкротстве в соответствии со статьями 71 и 100 Закона. В этом случае для требования, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. При предъявлении такого требования против него может быть выдвинуто возражение о наличии оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных статьей 239 АПК РФ или статьей 426 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования, не подтвержденного решением третейского суда.

Вместе с тем, заявляя возражения относительно требования ООО "ТОСС - Инвест", АО "Россельхозбанк" по существу ставит под сомнение, а Глава КФХ Кизеров В.Л. и его временный управляющий отрицают факт наличия долга на сумму 143 553 601 руб. 59 коп.

К основополагающим принципам российского права относится, в том числе, принцип равной правовой защиты интересов кредиторов, исключающий удовлетворение требований одних конкурсных кредиторов в ущерб другим.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.05.2014 N 1446/14 возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

Возложение бремени доказывания отрицательного факта на кредитора недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, принимая во внимание то, что требование кредитора, подтвержденное лишь решением третейского суда, исполнительный лист по которому в установленном порядке не выдавался, не может по смыслу законодательства о банкротстве считаться безусловно установленным, обоснованно осуществил проверку обоснованности требований кредитора на общих основаниях, установленных Законом о банкротстве.

В обоснование заявленных требований ООО "ТОСС - Инвест" ссылается на выполнение строительных работ и неисполнение Главой КФХ Кизеровым В.Л. обязательств по их оплате.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТОСС - Инвест" (подрядчик) и ИП Кизеровым В.Л. (заказчик) был подписан договор подряда N 1.1/06-11 от 17.01.2011, согласно которому заказчик поручает подрядчику выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции или ремонту объектов заказчика. Подрядчик обязуется выполнить указанные работы на объекте, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную цену. Перечень объектов, объемы и стоимость работ согласовывается сторонами дополнительно и оформляется дополнительными соглашениями к данному договору (пункт 1.1 договора). Подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами (пункт 1.3 договора).

Пунктом 3.3 договора подряда, установлено, что оплата производится по окончании работ, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания акта сдачи - приемки выполненных работ.

Дополнительными соглашениями N 1 от 18.01.2011, N 2 от 01.08.2012, б/н от 12.11.2012, N 3 от 29.04.2013, N 4 от 29.04.2013, N 5 от 01.09.2013, N 6 от 01.09.2013, N 7 от 01.04.2014, N 8 от 01.05.2015 к договору подряда предусмотрены объекты, подлежащие выполнению на них работы, стоимость работ и срок их выполнения.

По утверждению заявителя, стоимость фактически выполненных работ по реконструкции складских зданий под ферму для разведения коз в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области с учетом твердой суммы и переменного коэффициента, а также НДС составила 15 913 701 руб. 05 коп.;

работ по строительству объекта: Зерносушильный комплекс в д. Новодеревенская, ул. Первомайская, д.2А, Омутинского района, Тюменской области -11 669 160 руб. 61 коп.;

дополнительных работ по реконструкции цеха по переработке молока, расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области ул. Мира, д. 3 - 22 766 245 руб. 42 коп.;

дополнительных работ по строительству объекта: Комплекс КРС (родильное отделение), расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, - 21 419 869 руб. 90 коп.;

дополнительных работы по строительству наружного водопровода от козьей фермы до цеха по переработке молока, расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, - 8 063 465 руб. 83 коп.;

дополнительные работы по строительству административного здания, расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, ул. Мира - 10 793 132 руб. 05 коп.;

дополнительные работы по ремонту жилого дома, расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, ул. Мира, д. 7 - 14 041 435 руб. 92 коп.;

дополнительные работы по строительству гаража, расположенного в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, ул. Мира, - 14 795 894 руб. 32 коп.;

дополнительные работы по строительству фермы по разведению коз, расположенную в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, ул. Мира, - 22 424 303 руб. 61 коп.;

дополнительные работы по ремонтным работам в комплексе КРС, (ремонт ограждения летнего загона) расположенном в с. Окуневское, Омутинского района, Тюменской области, - 1 666 392 руб. 88 коп.;

Общая сумма задолженности по договору подряда по утверждению заявителя составляет 143 553 601 руб. 59 коп.

В целях проверки обоснованности заявления лица о включении его требования в реестр требований кредиторов должника бремя представления доказательств, подтверждающих наличие задолженности в заявленной сумме, возлагается на заявителя. Таким образом, именно общество с ограниченной ответственностью "ТОСС-Инвест" обязано доказать факт выполнения именно им работ по строительству и ремонту тех объектов, которые обозначены в дополнительных соглашениях, актах КС-2, КС-3, а также срок выполнения работ.

Как следует из материалов настоящего дела, суд первой инстанции при рассмотрении заявленного требования неоднократно предлагал заявителю подтвердить допустимыми доказательствами факт выполнения ООО "ТОСС - Инвест" работ в заявленном размере, в том числе представить в материалы дела документы, подтверждающие наличие возможности выполнить договор подряда с дополнительными соглашениями собственными силами, в том числе:

- товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения работ на объектах в период производства работ;

- трудовые договоры и должностные инструкции работников, вовлеченных в строительство в соответствующие период производства работ;

- документы по направлению работников для выполнения работ на объект строительства (приказы о командировке, иные приказы, обоснование порядка проживания и питания работников, в т.ч. договоры с гостиницами, столовыми, договоры найма жилых помещений), документы по затратам на питание и проживание работников;

- доказательства использования техники для производства работ;

- документы по перебазировке техники, в т.ч. приказы, путевые листы;

- исполнительную документацию, в том числе акты на скрытые работы;

- проектную рабочую документацию.

Затребованные судом документы в материалы дела не представлены, в связи с чем заявитель в силу части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

По ходатайству временного управляющего должника в рамках настоящего обособленного спора судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически работы, указанные в предъявленных актах КС-2? Установить, соответствуют ли виды, объем и стоимость работ, указанных в подписанных актах по форме КС-2 фактическому объему работ на объектах, указанных в дополнительных соглашениях, локальному сметному расчету.

В случае выявления несоответствий, указать выявленные несоответствия с указанием видов и стоимости работ.

В случае выявления несоответствия установить, являются ли виды работ, отраженные акте КС-2 необходимыми для исполнения обязательства по договору подряда согласно требованиям СНиП и иным обязательным требованиям, предусмотренным действующим законодательством.

Установить соответствуют ли виды, объем и стоимость работ.

2. Выполнены ли работы в заявленный период либо выполнены в иной период времени? Если в иной, то установить период выполнения работ, указанных в актах по форме КС-2.

3. Какова стоимость выполненных работ с учетом вовлеченных в строительство материалов и оборудования по состоянию на день завершения выполнения работ по каждому из актов и по состоянию на 01.07.2015?

4. Могли ли указанные в актах работы быть выполнены силами ООО "ТОСС - Инвест" с учетом имеющихся материально-технических и трудовых ресурсов, приобретения материалов, проектной и исполнительной документации в периоды выполнения работ согласно журналам по форме КС-6а?

5. Соответствуют ли объем, качество и стоимость выполненных работ исполнительной и проектной документации?

По результатам проведения указанной экспертизы в материалы настоящего обособленного спора поступило экспертное заключение ООО "ЭКО - Н Сервис", согласно которому по поставленным вопросам эксперт пришел к следующим выводам.

В ходе проведения исследования было установлено, что в целом вновь возведенные объекты по критериям физического износа соответствуют периоду их эксплуатации. По реконструированным объектам можно было определить, какие части были вновь возведены, а какие подвергались ремонту, усовершенствованию, реконструкции.

Однако такие данные не могут быть использованы как основной фактор определения периода выполнения работ, поскольку исследуемые объекты эксплуатируются по своему прямому назначению и постоянно выполняются ремонтные, демонтажные или последующие этапы работ. Часть ранее выполненных работ, подвержены демонтажным, ремонтным или дополнительным работам. Также экспертом были приняты во внимание данные от участников присутствующих от сторон при производстве натурного исследования.

В процессе строительства при выполнении определенных строительных, монтажных или спец. работ, составлялась необходимая исполнительная документация, а именно акты освидетельствования скрытых работ, общие журналы работ, журнал КС-6а, отчеты о расходе материалов, табели учета рабочего времени.

Форма КС-6а. Журнал учета выполненных работ - документ первичного учета, заполняющийся по окончанию каждого отдельно взятого вида строительно-монтажных работ. Учитывая эту отличительную особенность журнала от журнала по форме КС-6, следует отметить, что журнал КС-6а носит накопительный характер. Форма документа утверждена Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 с кодом по ОКУД 0322006.

Ответственность за ведение формы КС-6а несет сторона, осуществляющая выполнение строительно-монтажных работ. Данные в журнал вносят на основании расценок, замеров и норм каждого вида работ. Форма журнала состоит из титульной части и таблицы. Титульная часть содержит общую информацию о заказчике и исполнителе работ: их полное наименование, адреса, контактные данные, а также наименование и адрес строительного объекта. В титульной части журнала также отображается регистрационный номер договора подряда (субподряда), являющегося основанием для выполнения строительно-монтажных работ.

Табличная часть журнала учета выполненных работ содержит следующие данные:

- период времени, за который вносится информация;

- стоимость объекта согласно смете, предусмотренной ранее заключенным договором подряда (субподряда);

- фамилия, имя, отчество лица, составившего документ, а также его должность и подпись;

- информация о лице, проверившем журнал.

По результатам анализа представленных журналов по форме КС-6а, эксперт пришел к выводу данные журналы составлены не по форме и с нарушениями. В них отражен общий период выполнения всех работ, что является нарушением, поскольку в данных журналах должен отражаться период выполнения каждой работы и данный журнал составляется помесячно, табличная часть разделена на 46 частей для удобства внесения данных за каждый календарный месяц в году. В каждой из граф отображается информация о количестве выполненных работ, общей их стоимости, а также стоимости уже законченных работ, которые проводились с момента начала строительства. Поскольку данные журналы составлены не по форме и с нарушениями они не могут быть использованы для определения периода выполнения работ.

Отчет по форме N М-29 служит основанием для списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ и сопоставления фактического расхода строительных материалов на выполненные строительные и монтажные работы с расходом, определенным по производственным нормам.

Отчет по форме N М-29 открывается отдельно на каждый объект строительства и ведется начальником участка (прорабом) в течение года с применением необходимого количества вкладных листов.

По результатам анализа представленных отчетов по форме М29, эксперт пришел к выводу, что данные отчеты составлены не по форме и с нарушениями. В них не отражен или не читается период использования материалов. Из текстов отчетов не следует, что материалы использовались в какой-то иной период времени, кроме июля 2015. Поскольку данные отчеты составлены не по форме и с нарушениями они не могут быть использованы для определения периода выполнения работ.

Табель учета рабочего времени - служит основанием для расчета зарплаты сотрудникам. Данный документ содержит сведения о наличии сотрудников на своих рабочих местах или же об их от отсутствии с указанием причины.

Табель учета рабочего времени представляет собой таблицу, в которой для каждого сотрудников предприятия учитывается явки и неявки на работу. Выводится общее количество отработанных дней и часов за месяц. Помимо этого, указываются кодовые обозначения причин неявок на работу.

По результатам анализа представленных табелей учета рабочего времени, эксперт пришел к выводу, что данные табели не могут быть использованы для определения периода выполнения работ, поскольку в них не отражено какие именно работники были вовлечены в строительство в каждый из периодов работы.

Также в них отражено, какие перед работниками стояли задачи и на каких именно объектах они выполнялись.

Общий журнал работ является основным первичным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Основное назначение журнала - обеспечение прослеживаемости руководителей, исполнителей и результатов работ, определяющих прочность, устойчивость и надежность здания (сооружения).

Общий журнал работ ведется на строительстве (реконструкции) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки.

Общий журнал работ ведет лицо, ответственное за производство работ на объекте (ответственный производитель работ) и заполняет его с первого дня работы на объекте лично или поручает подчиненным инженерно-техническим работникам. Специализированные строительно-монтажные организации ведут специальные журналы работ, которые находятся у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается организации, ответственной за производство работ на объекте (генподрядчику).

Согласно заключению эксперта многие работы относятся к скрытым, при этом акты скрытых работ не представлялись, однако поскольку заказчиком (ИП Глава КФХ Кизеров В.Л.) данные скрытые работы подтверждены (заверены КС-2), то эксперт принял их в качестве выполненных. Также объем выполненных работ был экспертом определен согласно подписанным актам выполненных работ.

По результатам анализа представленных общих журналов работ, эксперт пришел к выводу, что общие журналы работ представлены не в полном объеме (отсутствует часть страниц, страницы идут в разрыв нумерации), отсутствует часть информации, период выполнения работ не стыкуется с прочими предоставленными документами. Данные документы не могут быть использованы для определения периода выполнения работ.

Акт освидетельствования скрытых работ - это документ, который составляется для фиксации контроля качества и соответствия проектной документации тех работ, которые впоследствии не будут видны человеческому глазу и предъявление их не проверку, без вскрытия и демонтажа вышележащих конструкций, будет не возможно.

По результатам анализа представленных актов освидетельствования скрытых работ экспертом выявлены несоответствия и расхождения в датах составления у данных актов и периодов выполнения данных работ. Акты представлены не по всем работам, на которые необходимо составление актов скрытые работ. Также были представлены акты на работы, которые не были установлены в ходе натурного исследования. Данные акты могут быть использованы частично для определения периода выполнения работ.

В ходе исследования экспертом были выявлены отклонения от объемов фактически выполненных строительно-монтажных работ, вида и качества применяемых материалов, а также неверного применения расценок, основанных на сметной базе ценообразования в строительстве.

Экспертом выполнены локальные сметные расчеты, отражающие фактические объемы, затраты и стоимость, расчеты выполнены с применением сметного программного комплекса "Гранд-смета".

По объектам Гараж, административное здание и комплекс КРС, при строительстве частично были использованы строительные материалы, бывшие в употреблении и имеющие значительный износ. Экспертом определена степень износа ж/блоков и металлоконструкций экспертным методам и применен коэффициент износа к стоимости материала.

С учетом изложенного, экспертом даны следующие ответы на поставленные перед ним вопросы:

1. В процессе проведения исследований были выявлены фактически выполненные работы по объектам исследования, в целом состав работ соответствует представленным договорным документам и локальным сметным расчетам, но выявлены несоответствия по видам и объемам строительно-монтажным работам, что является нарушением условий договора подряда N 1.1/06-11 от 17.01.2011, поскольку в соответствии с пунктом 1.1 указанного договора подряда - перечень объектов, объемы и стоимость работ согласовываются сторонами в виде дополнительных соглашений, а именно локальными сметными расчетами являющихся неотъемлемой частью. Таким образом, сторонами были согласованы виды и объемы работ, часть которых не были выявлены в ходе проведения настоящего исследования.

В результате выявленных несоответствий изменилась стоимость фактически выполненных работ.

2. В ходе сопоставления прямых и косвенных данных эксперт пришел к выводу, что однозначно и точно ответить на данный вопрос на представляется возможным, поскольку предоставленная документация составлена не по форме, с нарушениями и в разрыв имеющимся фактическим данным, по критериям физического износа выполненные работы соответствуют периоду эксплуатации.

3. Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по объектам исследования на день завершения выполнения работ по каждому из актов, в том числе по состоянию на 01.07.2015 (поскольку все предоставленные акты выполненных работ составлены на 01.07.2015), отраженных в представленных материалах и документах, составляет (с учетом НДС) 93 678 994 руб. 34 коп.

4. Поскольку в ходе анализа представленных документов и материалов были выявлены несоответствия, документы составлены не по форме, с нарушениями и в разрыв имеющихся данных, эксперт не может использовать данные материалы как основой суждения о возможности выполнения работ силами ООО "ТОСС - Инвест".

5. В ходе проведения данного исследования экспертом были выявлены отклонения по объемам и стоимости выполненных работ (раздел 2.3, 2.4) относительно предоставленных локальных сметных расчетов и договорных документов по объектам строительства. В целом качество выполненных работ соответствует предоставленным документам. Однако ответить на вопрос, поставленный перед экспертом о соответствии выявленных фактических работ проектной и исполнительной документации не представляется возможным, поскольку представлена документация не в полном объеме, нечитаемая составленная по форме и с нарушениями. Также были выявлены несоответствия, поскольку в представленной исполнительной документации указаны работы и примененные материалы, которые не были установлены в ходе проведения исследования.

Указанное экспертное заключение признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, основания не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции из материалов настоящего обособленного спора не усматриваются и апелляционному суду не приведены.

В судебном заседании эксперт на вопросы участвующих в деле лиц ответила, что по 4 вопросу судебной экспертизы материалами, представленными на исследование, не подтверждается возможность ООО "ТОСС - Инвест" выполнить работы в заявленном объеме. В письменных пояснениях эксперта указано, что нормативно утвержденной методики производства экспертного исследования для определения возможности выполнения указанных в актах работ силами подрядчика с учетом имеющихся материально-технических и трудовых ресурсов, приобретения материалов, проектной и исполнительной документации, не имеется. При этом проектная документация эксперту предоставлена не была. Исполнительная документация в части заполнена не по форме.

Выводы эксперта заявителем не опровергнуты.

Как пояснил Кизеров В.Л. при рассмотрении дела судом первой инстанции, все вышеназванные в дополнительных соглашениях объекты до 2015 года возводились им хозяйственным способом, в том числе изготовление площадки и фундамент под монтаж зерносушильного комплекса, в хозяйстве имелось 153 человека; финансирование производилось по кредитным договорам; некоторые объекты возводились из бывших в употреблении материалов в связи с перепрофилированием объектов; жилой дом был фактически закончен строительством, в целях размещения работников было выделено перегородками 9 квартир; вся бухгалтерская и иная отчетность передана им по соглашению от 14.04.2015 АО "Инвестиционная компания "Союз", данная документация, вероятно, находится в ЗАО "Шабановское МПО" или в Арсиб холдинг; после указанной даты он в хозяйстве не бывал, пояснить, какие объекты возводились в 2015 году, не может. В отношении факта подписания договора подряда, актов выполненных работ пояснил, что данное подписание им было условием директора Степаняна С.Т., который обещал оплатить долги Кизерова В.Л., однако долги не погашены, напротив все платежи проходили через ЗАО "Шабановское МПО", при этом также условием было подписание им пяти доверенностей на представителей Арсибхолдинг.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что 14.04.2015 ИП Кизеровым В.Л. и Акционерным обществом "Инвестиционная компания "Союз" (далее - АО "ИК "Союз") заключено соглашение о временном содержании и сохранности имущества, по условиям которого ИП Кизеров В.Л. предоставил в аренду АО "ИК "Союз" имущество, принадлежащее ему на праве собственности и используемое им в деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства, а именно: объекты недвижимости, право аренды на земельные участки, крупный рогатый скот, коз, транспортные средства, машины, оборудование и иное имущество. Согласно указанному соглашению АО "ИК "Союз" обязалось оказать услуги по содержанию переданного и перечисленного в акте имущества, а Кизеров В.Л. утратил право пользования объектами на весь срок действия соглашения (с момента подписания и до 31.12.2015)

Дополнительным соглашением от 01.11.2015 срок действия соглашения продлён до 30.09.2016.

14.04.2015 глава КФХ Кизеров В. Л. выдал доверенность Надеину Александру Николаевичу на осуществление руководства производственно-хозяйственной, финансовой, социальной и иной деятельностью КФХ, полный, неограниченный перечень полномочий предусмотрен в данной доверенности.

При таких обстоятельствах наличие подписи именно Главы КФХ Кизерова В.Л. на представленных заявителем документов в условиях фактического прекращения им осуществления производственно-хозяйственной, финансовой, социальной и иной деятельностью КФХ не может расцениваться судом апелляционной инстанции в качестве обстоятельства, достоверно свидетельствующего о принятии должником выполненных работ в 2015 году.

Указанное обстоятельство опровергается также тем, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2015 по делу N А70-15187/2014 в отношении ООО "ТОСС - Инвест" введена процедура наблюдения, решением по данному делу от 22.07.2015 должник признан банкротом при наличии задолженности в размере более 44 млн. рублей.

При этом из представленного в материалы дела отчета временного управляющего Бекоева В.В. следует, что на дату введения процедуры наблюдения работающих в ООО "ТОСС - Инвест" не было, анализ финансово-хозяйственной деятельности показал, что отсутствуют оборотные средства, финансово-хозяйственная деятельность полностью зависит от заемных средств.

Суд, исследовав в настоящем споре также представленные Пенсионным фондом РФ расчеты по страховым взносам, установил, что среднесписочная численность работников ООО "ТОСС-инвест" за 3 месяца 2014 года составила - 16 человек, за 6 мес. - 11 человек, за 9 мес. - 9 человек, за год - 8 чел.; за 3 и 6 мес. 2015 года среднемесячная численность составляла 2 человека, за 9 мес. - 1 человек.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности выполнить ООО "ТОСС - Инвест" в 2015 году объем работ по названным объектам на заявленную сумму, превышающем 24 млн. руб.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает критически доводы ООО "ТОСС - Инвест" о выполнении им работ в периоде с 2011 по 2014 годы и частично в 2015 году с учетом того, что причины подписания должником актов по прошествии значительного периода времени после окончания выполнения работ заявителем не обоснованы.

Материалами настоящего обособленного спора не подтверждается факт направления заявителем в указанный период актов выполненных работ, счетов-фактур, товарных накладных, требований об оплате выполненных работ либо иной документации, подтверждающей наличие между сторонами отношений по договору подряда. В суд с исковыми требованиями к Главе КФХ Кизерову В.Л. об уплате задолженности по оплате работ ООО "ТОСС - Инвест" также не обращался.

Конкурсным управляющим ООО "ТОСС - Инвест" документов, подтверждающих финансовой, трудовой, иной возможности выполнения работ не представлено.

По мнению подателя жалобы, факт наличия трудовых, технических, финансовых и материальных ресурсов для выполнения спорных работ подтверждается также тем, что в период 2012 и 2013 года число сотрудников ООО "ТОСС - Инвест" достигало более 150 человек, а деятельность заявителя не являлась убыточной, наличие материалов на сумму более 200 000 000 руб., оборотные активы, размер которых превышал 4 000 000 000 руб.

Однако с учетом вышеприведенных обстоятельств, не опровергнутых подателем жалобы, наличие у ООО "ТОСС - Инвест" возможности выполнить спорные работы в 2012 - 2013 годах само по себе факт их выполнения именно заявителем не подтверждает.

Вопреки доводам жалобы, представленные в материалы настоящего обособленного спора в подтверждение факта выполнения работ по вышеуказанным объектам документы, в том числе, копии бухгалтерских балансов, справки о доходах физических лиц за указанный период, копии расчетов по страховым взносам в Пенсионный фонд РФ, копии табелей учета рабочего времени, счета-фактуры, договоры лизинга, договор субаренды транспортного средства, акты оказания услуг, общие журналы работ, журналы КС-6а, отчеты о расходе материалов в строительстве за июль 2015 года с учетом выводов эксперта, факт выполнения заявителем вышеуказанных работ также не подтверждают.

Доводы подателя жалобы о том, что представленными в материалы дела документами факт выполнения строительных работ силами ООО "ТОСС - Инвест" на объекте "Зерносушильный комплекс в д. Новодеревенская, ул. Первомайская, 2 А, Омутинский район, Тюменская область", не опровергается, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются ввиду отсутствия доказательств, надлежащим образом подтверждающих факт выполнения заявителем работ по договору подряда в целом.

Учитывая изложенное, обоснованность требования ООО "ТОСС-Инвест" надлежащим образом не подтверждена, в связи с чем оснований для включения требования в реестр требований кредиторов Главы КФХ Кизерова В.Л. судом первой инстанции правомерно не установлено.

Доводы подателя жалобы о необоснованности выводов суда первой инстанции о недобросовестности ООО "ТОСС - Инвест", выразившейся в искусственном формировании задолженности Главы КФХ Кизеров В.Л. в указанной сумме требования, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения указанных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Указанная норма закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей: каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.

При этом основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу.

В абзаце третьем пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Злоупотреблением правом является заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

При этом вопреки доводам жалобы, согласно абзацу 4 пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, коллегия полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерных действиях при предъявлении требования.

Учитывая наличия соглашения о передаче имущества должника в аренду иному лицу на дату подписания актов выполненных работ, отсутствии доказательств реальной возможности выполнения заявителем подрядных работ, а также пояснения Главы КФХ Кизерова В.Л. о том, что указанные в дополнительных соглашениях объекты до 2015 года возводились им хозяйственным способом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недобросовестных действиях заявителя, выразившихся в искусственном формировании задолженности в указанной сумме требования.

Включение данного требования в реестр требований кредиторов в условиях значительности его размера создаст возможность удовлетворения требований ОАО ООО "ТОСС - Инвест" как конкурсного кредитора в отсутствие законных оснований, что причинит существенный вред прочим конкурсным кредиторам должника.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования кредитора отказано правомерно.

Доводов, которые бы оказали влияние на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта в части возобновления производства по делу, апелляционная жалоба не содержит.

В связи с данным обстоятельством у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 14 апреля 2017 года по делу N А70-14145/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина