Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. N 04АП-1631/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 октября 2017 г. N Ф02-5636/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

11 июля 2017 г.

Дело N А58-5492/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от АО "Саханефтегазсбыт": Смирнова С.В., доверенность от 19 декабря 2016 года;

от Якутского УФАС: Ринчинова А.Б., доверенность от 9 января 2017 года;

от ОАО "ЛОРП": Гриценко В.И., доверенности от 1 декабря 2016 года,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Эверстовой Р.И., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Васильевой Л.Э.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы Акционерного общества "Саханефтегазсбыт" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года по делу N А58-5492/2016 по заявлению Акционерного общества "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270; место нахождения: г. Якутск, ул. Чиряева, д. 3) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122, место нахождения: г. Якутск, ул. Октябрьская, д. 22, оф. 213) о признании недействительным решения от 3 октября 2016 года по делу N 02- 63/14А,

третье лицо: Открытое акционерное общество "Ленское объединенное речное пароходство" (ОГРН 1021401045258, ИНН 1435029085; место нахождения: г. Якутск, ул. Дзержинского, д. 2)

(суд первой инстанции: Собардахова В.Э.)

и установил:

Акционерное общество "Саханефтегазсбыт" (далее - АО "Саханефтегазсбыт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения антимонопольного органа от 3 октября 2016 года по делу N 02-63/14А.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Ленское объединенное речное пароходство" (далее - ОАО "ЛОРП").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Саханефтегазсбыт" обжаловало его в апелляционном порядке (подав две самостоятельные апелляционные жалобы, подписанные законным и уполномоченным представителями). Заявитель апелляционных жалоб ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

По мнению АО "Саханефтегазсбыт", анализ состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доминирующего положения проведен антимонопольным органом с грубыми нарушениями установленного порядка и не может являться основанием для вывода о том, что ОАО "ЛОРП" не занимает доминирующее положение, поскольку характеристики товарного рынка установлены не в соответствии с определенными географическими границами. Соответственно, имеет место существенное искажение объема товарного рыка и долей хозяйствующих субъектов, и в первую очередь доли ОАО "ЛОРП".

В обоснование своей позиции заявитель апелляционных жалоб указывает, что при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольным органом сделаны противоречивые выводы относительно продуктовых границ товарного рынка. В рассматриваемом случае, по мнению Общества, определение продуктовых границ как перевозки нефтепродуктов является несоответствующим фактическим условиям и поставленным вопросам перед хозяйствующими субъектами, поскольку в вопросах говорится только о перевозках грузов внутренним транспортом, без конкретизации об услугах перевозки именно нефтепродуктов.

АО "Саханефтегазсбыт" отмечает также, что при определении продуктовых границ товарного рынка в соответствующем аналитическом отчете Якутское УФАС делает предположение, что взаимозаменяемыми услугами транспортировки являются железнодорожный и автомобильный транспорт, при этом антимонопольным органом не дана стоимостная оценка указанных услуг по транспортировке железнодорожным и автомобильным транспортом, отсутствуют расчеты услуг с учетом установленных в отчете географических границ.

Как указывает Общество, Якутским УФАС продуктовые границы товарного рынка установлены без учета взаимозаменяемых товаров, вместе с тем при анализе условий признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган установил, что взаимозаменяемые товары имеются.

АО "Саханефтегазсбыт" считает, что антимонопольный орган определил границы товарного рынка без учета установления разных цен на один и тот же товар для разных групп приобретателей: как следует из приложения N 1 к письму ОАО "ЛОРП" от 8 июля 2016 года N 06-1816, установлена различная стоимость перевозки 1 тонны нефтепродуктов для разных пунктов назначения, которая зависит, как минимум, от расстояния между пунктами отправления и назначения. По мнению Общества, объем товарного рынка определен в показателях, которые не являются сопоставимыми.

АО "Саханефтегазсбыт" указывает также, что анализ барьеров входа на товарный рынок произведен с нарушением установленного порядка: в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании антимонопольным органом затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.

Неверно, по мнению Общества, определен и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, поскольку у названных субъектов не имеется возможности и необходимого количества судов для перевозки по р. Лена нефтепродуктов для жизнеобеспечения Республики Саха (Якутия) (многие из них не осуществляют перевозку в регион; осуществляют перевозку только сухих грузов, навалом, насыпью, либо находящихся в таре-контейнере; не имеют в собственности нефтеналивных судов).

Кроме того, как отмечает АО "Саханефтегазсбыт", на момент возбуждения дела N 02-63/14А ОАО "ЛОРП" было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, следовательно, на момент подачи жалобы в 2014 году (дело N А58-8109/2014) ОАО "ЛОРП" занимало доминирующее положение. На основании изложенного Общество полагает, что как указано в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года, антимонопольный орган должен был исправить нарушения, допущенные при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не проводить новое расследование в рамках введения "Четвертого антимонопольного пакета" с проведением анализа рынка конкуренции.

В письменных отзывах на апелляционные жалобы Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, выслушав представителей АО "Саханефтегазсбыт", Якутского УФАС и ОАО "ЛОРП", проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, приказом ОАО "ЛОРП" от 8 мая 2014 года N 661 (т. 4, л.д. 7) утверждены повышающие коэффициенты к тарифу Прейскуранта N 14-01 по перевозке нефтегрузов наливом, в соответствии с которым на перевозку нефтегрузов наливом, осуществляемую из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоков, морских участков и арктических рек, повышающий коэффициент установлен в размере 138,1 к тарифам Прейскуранта N 14-01.

Согласно пункту 2 названного приказа установленные им тарифы применяются при заключении договора оказания услуг по перевозке грузов с даты их утверждения.

5 июня 2014 года ОАО "ЛОРП" издан приказ N 845 "О внесении изменений в приказ N 661 от 08.05.2014 "Об утверждении повышающих коэффициентов к тарифу Прейскуранта N 14-01 по перевозке нефтегрузов наливом", согласно которому пункт 1 приказа ОАО "ЛОРП" от 8 мая 2014 года N 661 изложен в следующей редакции: "Утвердить на перевозку нефтегрузов наливом, осуществляемую из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, повышающий коэффициент в размере 138,1 к тарифам Прейскуранта N 14-01".

ОАО "ЛОРП" направило в адрес АО "Саханефтегазсбыт" письма от 16 мая 2014 года N 16.1-10/67 (т. 4, л.д. 12), от 19 мая 2014 года N 16.1-10/70 (т. 4, л.д. 19), от 30 мая 2014 года N 16.1-10/94 (т. 4, л.д. 40), от 5 июня 2014 года N 16.1-10/106 (т. 4, л.д. 43), от 9 июня 2014 года N 16.1-10/113 (т. 4, л.д. 46) и от 23 июня 2014 года N 16.1-10/152 (т. 4, л.д. 26) о необходимости оплаты за перевозку нефтепродуктов по дорожным ведомостям без оформления договора с приложением счетов на оплату, реестров накладных.

Письмами от 14 мая 2014 года N 03/1-20-521 (т. 4, л.д. 8), от 22 мая 2014 года N 03/1-20-556 (т. 4, л.д. 11), от 26 июня 2014 года N 03/1-20-704 (т. 4, л.д. 39) и N 03/1-20-705 (т. 4, л.д. 25) АО "Саханефтегазсбыт" не приняло поступившие счета к оплате и возвратило их для перерасчета в связи с тем, что ОАО "ЛОРП" был применен повышающий коэффициент 138,1 вместо утвержденного приказом Госкомцен от 13 января 2014 года N 1 коэффициента в размере 106,52.

10 июля 2014 года АО "Саханефтегазсбыт" обратилось в антимонопольный орган с жалобой N 07-04/869, с учетом дополнения N 07-04/972 от 14 августа 2014 года, в которой указало на экономически, технологически и иным образом необоснованное установление ОАО "ЛОРП" различных цен (тарифов) на один и тот же товар, путем завышения размера повышающего коэффициента в размере 138,10 к тарифам Прейскуранта N 14-01; создание дискриминационных условий, выразившихся в установлении различных размеров повышающего коэффициента для потребителей услуг перевозки (на примере установления разных коэффициентов для АО "Саханефтегазсбыт" и ОАО НК "Туймаада-нефть"); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, и просило признать действия ОАО "ЛОРП" нарушающими положения части 1 статьи 6, пунктов 6, 8 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Приказом Якутского УФАС от 9 сентября 2014 года N 95 (т. 6, л.д. 130) в отношении ОАО "ЛОРП" возбуждено дело N 02-63/14А по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 7 ноября 2014 года (т. 6, л.д. 111-114, 131-134) производство по делу N 02-63/14А, возбужденному по признакам нарушения ОАО "ЛОРП" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, прекращено в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях.

Названный ненормативный правовой акт антимонопольного органа был оспорен АО "Саханефтегазсбыт" в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 апреля 2015 года по делу N А58-8109/2014, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 года, в удовлетворении заявленного АО "Саханефтегазсбыт" требования о признании недействительными решения от 7 ноября 2014 года по делу N 02-63/14А о нарушении антимонопольного законодательства отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 сентября 2015 года названные судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

По результатам повторного рассмотрения дела N А58-8109/2014 решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 декабря 2015 года в удовлетворении заявленного АО "Саханефтегазсбыт" требования вновь отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО "ЛОРП" признаков нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), в связи с чем посчитал, что у Якутского УФАС имелись основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года по делу N А58-8109/2014 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 декабря 2015 года отменено, решение Якутского УФАС от 7 ноября 2014 года по делу N 02-63/14А о нарушении антимонопольного законодательства признано недействительным. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2016 года постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года оставлено без изменения.

26 апреля 2016 года в Якутское УФАС поступило заявление Общества о возобновлении производства по делу N 02-63/14А с учетом позиции, изложенной в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года по делу N А58-8109/2014.

Определением Якутского УФАС от 27 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 69-70) рассмотрение дела N 02-63/14А, возбужденного приказом Якутского УФАС от 9 сентября 2014 года N95 по признакам нарушения ОАО "ЛОРП" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, возобновлено.

Приказом антимонопольного органа от 27 апреля 2016 года N 34 (т. 1, л.д. 68) "О возобновлении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" утвержден состав Комиссии.

Решением Якутского УФАС от 3 октября 2016 года (т. 1, л.д. 130-141) производство по делу N 02-63/14А, возбужденному по признакам нарушения ОАО "ЛОРП" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "Саханефтегазсбыт" оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требование АО "Саханефтегазсбыт" может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Якутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов АО "Саханефтегазсбыт" таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требование Общества удовлетворению не подлежит.

Оспариваемое решение принято Якутским УФАС по жалобе АО "Саханефтегазсбыт" на ОАО "ЛОРП", локальным актом (приказом N 845) которого на перевозку ОАО "ЛОРП" нефтегрузов наливом, осуществляемую из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, утвержден повышающий коэффициент в размере 138,1 к тарифам Прейскуранта N 14-01.

Прейскурант N 14-01 "Тарифы на перевозки грузов и буксировку плотов речным транспортом. Тарифное руководство N 1-Р" утвержден постановлением Госкомцен СССР от 27 марта 1989 года N 273.

Статьей 784 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) предусмотрено, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 785 Гражданского кодекса по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В частности, согласно пункту 2 статьи 67 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации (далее - КВВТ Российской Федерации) составленная в соответствии с требованиями правил перевозок грузов транспортная накладная и оформленные на ее основании дорожная ведомость и квитанция о приеме груза для перевозки подтверждают заключение договора перевозки груза.

Таким образом, по смыслу статьи 67 КВВТ Российской Федерации транспортная накладная (дорожная ведомость) признается договором перевозки.

Гражданское законодательство предусматривает взимание провозной платы за перевозку грузов на основании утверждаемых тарифов, в том числе регулируемых государством.

Так, согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 790 Гражданского кодекса плата за перевозку грузов, пассажиров и багажа транспортом общего пользования определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами.

КВВТ Российской Федерации, введенный в действие с 7 мая 2001 года, в части 3 статьи 165 предусматривает, что впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в области внутреннего водного транспорта и действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с названным Кодексом законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат данному Кодексу.

Изданные до введения в действие настоящего Кодекса нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые согласно Кодексу могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

В частности, пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" Правительству Российской Федерации поручено утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Пересматривать указанные перечни по мере необходимости, имея в виду дальнейшую либерализацию цен (тарифов).

Во исполнение названного Указа Президента Российской Федерации Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" утвержден Перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок (далее - Перечень).

В соответствии с абзацем седьмым Перечня органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок на транспортные услуги по перевозке грузов, пассажиров и багажа морским, речным и воздушным транспортом в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Приказом Государственного комитета по ценовой политике - Региональной энергетической комиссии Республики Саха (Якутия) от 13 января 2014 года N 1 установлены тарифы (предельные максимальные повышающие коэффициенты к тарифам прейскуранта N 14-01-1989) на перевозку грузов речным транспортом в пунктах р. Лена и ее притоков, прилегающих через районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов, для всех хозяйствующих субъектов независимо от организационно-правовой формы согласно приложению.

Приказом Службы по тарифам Иркутской области от 20 марта 2014 N 75-спр предельный максимальный повышающий коэффициент к тарифам Прейскуранта N 14-01 на перевозку нефтепродуктов наливом установлен в размере 138,95 для ООО "Верхнеленское речное пароходство", осуществляющего перевозки грузов речным транспортом в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Оспоренное Обществом решение Якутского УФАС принято по итогам рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которым запрещено нарушение занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса.

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года), является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

Решением Якутского УФАС от 3 октября 2016 года (т. 1, л.д. 130-141) установлено, что ОАО "ЛОРП" на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года не занимало доминирующего положения, то есть отсутствует одно из названных обязательных условий, в связи с чем производство по делу N 02-63/14А, возбужденному по признакам нарушения ОАО "ЛОРП" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, было прекращено.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент N 345), который регулирует, в том числе, осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1 и 3.1.2).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 12.1 Порядка N 220 доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется на основании статьи 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 11.1 названного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 (в редакции, действующей в спорный период) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка конкурентной среды на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела, во исполнение пункта 3.1.2 Административного регламента N 345, пунктов 1.3 и 11.1 Порядка N 220 антимонопольным органом был составлен Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "ЛОРП" на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в 2014 году (т. 1, л.д. 102-123, далее - Аналитический отчет).

Согласно разделу 2 Аналитического отчета в связи с тем, что дело N 02-63/14А о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по заявлению АО "Саханефтегазсбыт" на действия ОАО "ЛОРП" при установлении повышающего коэффициента 138,1 к тарифам Прейскуранта N 14-01 за перевозку нефтепродуктов наливом в навигацию 2014 году, временным интервалом исследования товарного рынка является период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года.

Продуктовыми границами исследования определены услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом (раздел 3 отчета).

При установлении взаимозаменяемых услуг (товаров) антимонопольным органом был использован метод - "тест гипотетического монополиста". В соответствии с пунктом 3.9 Порядка N 220 в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими услугами (товарами) и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Предварительно продуктовыми границами исследования определены услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом.

В связи с чем, при проведении опроса покупатели отвечали на вопрос: "Какими услугами (товарами) и в каком объеме Ваше предприятие предпочтет заменить услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом, если цена на нее долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные услуги (товары) останутся неизменными?".

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220 географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Согласно разделу 4 Аналитического отчета анализ рынка проводился в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей, поскольку рассматриваются услуги по перевозке нефтепродуктов с Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), Ленский бассейн внутренних водных путей имеет фиксированное местоположение и расположен на территории Иркутской области и Республики Саха (Якутия).

В этой связи при проведении опроса покупатели отвечали на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами Иркутской области и Республики Саха (Якутия)) и в каком количестве Ваше предприятие предпочтет покупать услуги по перевозке грузов внутренним водным транспортом, если цена на данный вид услуг долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Перечень потребителей был установлен на основании ответов перевозчиков грузов внутренним водным транспортом, которые фактически в указанный период времени осуществляли перевозки грузов с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия).

На основании пункта 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей определен антимонопольным органом согласно данным, представленным территориальными органами Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) и по Иркутской области, Государственным комитетом по ценовой политике Республики Саха (Якутия), Службой по тарифам Иркутской области и Северо-Восточным Управлением Государственного морского и речного надзора (раздел 5 Аналитического отчета).

Согласно пункту 6.1 Порядка N 220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

В рассматриваемом случае показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке применен объем перевозок в тоннах, при этом доля ОАО "ЛОРП" составила 32,04%.

Определить уровень концентрации товарного рынка можно используя индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (пункт 7.1 Порядка N 220).

Индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (HHI) - сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.

Полученные значения коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана показали, что уровень концентрации рассматриваемого товарного рынка в период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года является высоким (раздел 7 Аналитического отчета).

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка N 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке, включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно пункту 8.4 Порядка N 220 преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

При определении барьеров входа на товарный рынок антимонопольный орган пришел к следующим выводам: барьеры считаются преодолимыми для потенциальных участников рынка, которые уже имеют лицензии на перевозку опасных грузов по внутренним водным путям; барьеры считаются труднопреодолимыми для хозяйствующих субъектов, которым необходимо сделать первоначальное капитальные вложения для приобретения судов по перевозке опасных грузов и получения лицензии.

Проведенная Якутским УФАС оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке показала, что рынок услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года относится к рынку с высокой рыночной концентрацией (конкуренция не развита).

Частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрены правовые основы коллективного доминирования. Для установления коллективного доминирования, то есть признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), необходима совокупность условий, предусмотренных названной статьей.

При установлении количественного критерия коллективного доминирования применяется следующее правило:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%;

- или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%.

К качественным критериям коллективного доминирования, включающим в себя структурные и поведенческие характеристики рынка, Закон о защите конкуренции (пункт 2 и 3 части 3 статьи 5) относит следующие критерии:

- если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

При этом в число коллективно доминирующих субъектов не могут входить хозяйствующие субъекты доли которых на соответствующем товарном рынке не превышают 8%.

Учитывая положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства:

- совокупная доля трех хозяйствующих субъектов (ОАО "ЛОРП", ООО "Верхнеленское Речное Пароходство", ООО "Алексеевская РЭБ флота"), доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50% и составляет 87,42%;

- в течение длительного периода времени относительные доли хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям; доступ на рассматриваемый товарный рынок открыт для потенциальных участников рынка, которые уже имеют лицензии на перевозку опасных грузов по внутренним водным путям;

- услуги по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом могут быть заменены иными услугами, а именно железнодорожным и автомобильным транспортом; информация о цене, об условиях реализации или приобретения этих услуг на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, из трех условий части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом случае выполняется только первое условие (совокупная доля трех хозяйствующих субъектов (ОАО "ЛОРП", ООО "Верхнеленское Речное Пароходство", ООО "Алексеевская РЭБ флота"), доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50%).

Согласно результатам проведенного анализа антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЛОРП" на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января по 31 декабря 2014 года не занимало доминирующего положения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при проведении исследования необоснованно сузил географические границы товарного рынка и запрашивал у хозяйствующих субъектов объемы оказанных услуг по перевозке грузов речным транспортом только с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия), подлежит отклонению, поскольку предметом жалобы АО "Саханефтегазсбыт" на действия ОАО "ЛОРП" являлось применение ОАО "ЛОРП" повышающего коэффициента к тарифу Прейскуранта N 14-01 на перевозку нефтегрузов наливом, осуществляемой именно из пунктов отправления (назначения) Иркутской области в пункты р. Лена и ее притоках, морских участков и арктических рек.

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей в спорный период) мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Группы покупателей различаются, в том числе, по месту приобретения товара.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

Относительно довода Общества о том, что антимонопольным органом необоснованно в качестве показателя для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке применен объем перевозок в тоннах, а не в тонно-километрах, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 6.1 Порядка N 220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Общество, оспаривая решение Якутского УФАС, не обосновало наличие каких-либо отраслевых особенностей речных перевозок грузов, требующих применения, как считает АО "Саханефтегазсбыт", в качестве показателя тонно-километров.

Кроме того, Общество не обосновало, что в случае применения показателя "тонно-километры" доля ОАО "ЛОРП" в общем объеме перевозок в тонно-километрах будет больше, чем это установлено антимонопольным органом.

В то же время выводы антимонопольного органа сделаны на основе анализа данных, представленных компетентными государственными органами и хозяйствующими субъектами - участниками рынка услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом с Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия) в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года.

Так, из ответа АО "Саханефтегазсбыт" на запрос Якутского УФАС в письме от 4 августа 2016 года N 03/1-2-684 (т. 3, л.д. 164-165) следует, что завоз нефтепродуктов с территории Иркутской области может им быть перенаправлен по альтернативному варианту - железнодорожным транспортом до филиала "Томмотская нефтебаза" (г. Томмот Алданского района Республики Саха (Якутия)). При этом для потребителей Республики Саха (Якутия) центральной группы улусов с 2015 года завоз нефтепродуктов водным транспортом заменен альтернативной схемой завоза и осуществляется до трех улусов круглогодично железнодорожным транспортом до филиала "Томмотская нефтебаза", далее по территории республики автомобильным транспортом, в центральную группу улусов в период действия автозимника автомобильным транспортом через филиал "Томмотская нефтебаза".

Несостоятельным в правовом отношении также является и довод Общества о необходимости увеличения общего объема перевозок на объемы перевозок нефтепродуктов с территории Иркутской области железнодорожным и автомобильным транспортом, поскольку ОАО "ЛОРП" не осуществляет железнодорожные и автомобильные перевозки и в случае увеличения общего объема перевозок нефтепродуктов с территории Иркутской области на территорию Республики Саха (Якутия) доля перевозок ОАО "ЛОРП" в общем объеме снизится.

Относительно возможности возобновления рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства после признания решения о прекращении производства по такому делу незаконным в судебном порядке, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, приказом Якутского УФАС от 9 сентября 2014 года N 95 (т. 6, л.д. 130) в отношении ОАО "ЛОРП" было возбуждено дело N 02-63/14А по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. В состав Комиссии вошли: председатель комиссии Игнатьев Ю.А., члены комиссии: Дураева Н.С., Ринчинова А.Б.

Решением антимонопольного органа от 7 ноября 2014 года производство по делу N 02-63/14А, возбужденному по признакам нарушения ОАО "ЛОРП" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, было прекращено в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года по делу N А58-8109/2014 названное решение Якутского УФАС от 7 ноября 2014 года по делу N 02-63/14А признано недействительным.

26 апреля 2016 года Якутское УФАС поступило заявление АО "Саханефтегазсбыт" от 25 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 67) о возобновлении производства по делу N 02-63/14А с учетом позиции, изложенной в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года по делу N А58-8109/2014.

Определением Якутского УФАС от 27 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 69-70) рассмотрение дела N 02-63/14А, возбужденного приказом Якутского УФАС от 9 сентября 2014 года N 95 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отношении ОАО "ЛОРП", возобновлено.

Из пояснений антимонопольного органа следует, что в связи с организационными вопросами (увольнение Дураевой Н.С.) необходима была замена члена комиссии, в связи с чем приказом от 27 апреля 2016 года N 34 (т. 1, л.д. 68) "О возобновлении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", с учетом изменений, внесенных приказом от 12 сентября 2016 года N 82 (т. 1, л.д. 97), утвержден состав Комиссии: председатель Комиссии Игнатьев Ю.А., члены комиссии: Емельянова Л.В., Ринчинова А.Б., Мандарова А.Е.

Действительно, ни главой 9 Закона о защите конкуренции, ни Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339), не предусмотрена возможность возобновления производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае признания в судебном порядке решения о прекращении такого дела недействительным.

Так, главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрен единственный процедурный случай, когда возможно возобновление рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно - возобновление ранее приостановленного дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 47).

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 3.116 Административного регламента N 339.

Форма определения о возобновлении рассмотрения дела утверждена приказом ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Учитывая приведенные положения главы 9 Закона о защите конкуренции и Административного регламента N 339, суд апелляционной инстанции признает, что в рассматриваемом случае Якутским УФАС принято не совсем верное (с процедурной точки зрения) решение о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (поскольку дело N 02-63/14А не было приостановлено).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что возобновление антимонопольным органом рассмотрения дела N 02-63/14А не повлекло нарушение прав и законных интересов Общества, которое само обратилось в Якутское УФАС с заявлением от 25 апреля 2016 года о возобновлении производства по делу N 02-63/14А.

По мнению суда апелляционной инстанции, возобновление рассмотрения дела не может быть признано существенным нарушением установленного главой 9 Закона о защите конкуренции порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и являться основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Относительно довода АО "Саханефтегазсбыт" о том, что факт возбуждения дела о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции уже сам по себе свидетельствует об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (ОАО "ЛОРП"), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Предметом жалобы, рассмотренной Якутским УФАС, являлось неправомерное установление ОАО "ЛОРП" повышающего коэффициента для перевозок, осуществляемых на территории Республики Саха (Якутия) и Иркутской области.

При этом, как указано в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2016 года по делу N А58-8109/2014, вопрос о том, занимало ли ОАО "ЛОРП" в спорный период доминирующее положение на рынке внутреннего водного транспорта Иркутской области в границах территории Иркутской области, не являлся предметом рассмотрения судами, так как антимонопольным органом названное обстоятельство не устанавливалось в связи с признанием отсутствия в действиях ОАО "ЛОРП" признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, при первоначальном рассмотрении дела N 02-63/14А доминирующее положение ОАО "ЛОРП" на указанном товарном рынке антимонопольным органом не устанавливалось, Якутские УФАС ограничилось лишь выводом о том, что ОАО "ЛОРП" не нарушило действующие правила ценообразования, что и было признано необоснованным судами апелляционной и кассационной инстанции в рамках дела N А58-8109/2014.

В спорный период (2014 год) порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, был установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896).

Согласно пункту 4 Правил N 896 включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется:

- по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов;

- по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Якутского УФАС от 27 августа 2004 года N 72 ОАО "ЛОРП" было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке по позиции "деятельность внутреннего водного грузового транспорта" с долей более 35 %.

Вместе с тем, сведения о том, что ОАО "ЛОРП" было включено территориальным органом ФАС России, осуществляющим свою деятельность на территории Иркутской области, в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на спорном рынке, в пределах границ Иркутской области в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (действовавшего в спорный период), включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр осуществляется на основании приказа ФАС России, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (товарный рынок может рассматриваться как рынок Российской Федерации в целом, если его географические границы выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган ФАС России).

Таким образом, включение ОАО "ЛОРП" в Реестр как хозяйствующего субъекта, ведущего деятельность на спорном товарном рынке, географические границы которого выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность Якутское УФАС, могло быть произведено только на основании приказа ФАС России, а не территориального органа ФАС России по месту регистрации хозяйствующего субъекта.

Учитывая изложенное, наличие приказа Якутского УФАС от 27 августа 2004 года N 72 о включении ОАО "ЛОРП" в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке по позиции "деятельность внутреннего водного грузового транспорта" с долей более 35 % не имело правового значения при рассмотрении дела N 02-63/14А, в рамках которого рассматривалась правомерность действий данного хозяйствующего субъекта, связанная с установлением повышающего коэффициента для перевозок, осуществляемых не только на территории Республики Саха (Якутия), но и на территории Иркутской области.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

На основании части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Субъектом нарушения запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, может быть не любое юридическое лицо, нарушающее порядок ценообразования, а только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и злоупотребляющий этим положением.

С учетом приведенных положений Закона о защите конкуренции, а также исходя из предмета жалобы АО "Саханефтегазсбыт", Якутское УФАС в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства должно было установить доминирующее положение ОАО "ЛОРП" (либо отсутствие такого положения).

Поэтому, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, сам по себе факт возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства еще не означает, что Якутское УФАС на этой стадии установило доминирующее положение ОАО "ЛОРП" на спорном товарном рынке.

Как уже отмечалось ранее, материалами рассматриваемого дела, в том числе, произведенным антимонопольным органом анализом состояния конкурентной среды на рынке услуг по перевозке нефтепродуктов внутренним водным транспортом в географических границах Ленского бассейна внутренних водных путей в 2014 году, подтверждается, что ОАО "ЛОРП" в период с 1 января по 31 декабря 2014 года не занимало доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке.

На основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Следовательно, установив отсутствие в действиях ОАО "ЛОРП" признаков нарушения требований пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (поскольку данный хозяйствующий субъект не занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке), Якутское УФАС правомерно прекратило рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Согласно сохраняющей силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12 июля 2006 года N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В силу параграфа 20 Прейскуранта N 14-01 плата исчисляется по тарифам пароходства, из границ которого отправляется груз.

Учитывая, что порт отправления груза находится на территории Иркутской области, соответствующая плата исчисляется по тарифам, действующим в Иркутской области.

Приказами от 7 апреля 2014 года N 90-спр и от 11 июля 2014 года N 309-спр Служба по тарифам Иркутской области распространила действие предельных максимальных повышающих коэффициентов к тарифам Прейскуранта N 14-01 на перевозку нефтепродуктов наливом, установленных в отношении ООО "Верхнеленское речное пароходство", осуществляющего перевозки грузов речным транспортом в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, на ООО "Алексеевская РЭБ флота" и ОАО "Осетровский речной порт".

В соответствии с пунктом 2 Положения о службе по тарифам Иркутской области, утвержденного Постановлением Правительства Иркутской области от 07.06.2012 N 303-пп, исполнительным органом государственной власти Иркутской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на территории Иркутской области, является Служба по тарифам Иркутской области.

На основании подпунктов 46 и 47 пункта 5 данного Положения Служба по тарифам Иркутской области: осуществляет проверку субъектов предпринимательской деятельности в отношении соблюдения ими порядка ценообразования; направляет хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений порядка ценообразования.

Таким образом, именно Служба по тарифам осуществляет контроль за соблюдением субъектами предпринимательской деятельности порядка ценообразования.

Антимонопольный орган, в свою очередь, контролирует применение тарифов организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке и осуществляющими деятельность в сфере регулируемого ценообразования, с точки зрения соблюдения законодательства о защите конкуренции, в том числе соблюдения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы не наделен полномочиями по контролю за ценообразованием хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами естественной монополии и (или) не занимающих доминирующее положение.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции о о законности оспариваемого ненормативного правового акта Якутского УФАС, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы от 9 марта 2017 года N 07-05/166 подписанной генеральным директором АО "Саханефтегазсбыт" - Никитиным И.Ю., Общество по платежному поручению N 29995 от 7 марта 2017 года (т. 6, л.д. 27) уплатило государственную пошлину в сумме 3 000 рублей в то время как в соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо было уплатить 1 500 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года по делу N А58-5492/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2017 года по делу N А58-5492/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270) излишне уплаченную по платежному поручению N 29995 от 7 марта 2017 года государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко