Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 07АП-4759/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 октября 2017 г. N Ф04-3641/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

17 июля 2017 г.

Дело N А45-129/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Полосина А. Л., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Ермаковой Ю. Н. (до перерыва), секретарем судебного заседания Бранд Н. О. (после перерыва),

при участии:

от истца: Григорьевой Е. В., решение от 19.09.2012 года, Кудашовой Т. Н., доверенность от 21.12.2016 года (до перерыва),

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алтан"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 апреля 2017 года по делу N А45-129/2017 (судья Печурина Ю. А.)

исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Алтан" (ОГРН 1124205015747, ИНН 4205250591, 630124, г. Новосибирск, шоссе Гусинобродское, д. 35, офис 515)

к муниципальному казенному общеобразовательному учреждению Ордынского района Новосибирской области "Ордынская санаторная школа" (ОГРН 1025404496040, ИНН 5434100705, 633261, Новосибирская область, р. п. Ордынское, пр-т Революции, 71)

о взыскании задолженности в сумме 535 536 руб. 44 коп. и штрафа в сумме 440 166 руб. 90 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алтан" (далее - ООО "Алтан") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному казенному общеобразовательному учреждению Ордынского района Новосибирской области "Ордынская санаторная школа" (далее - МКОУ Ордынская санаторная школа) о взыскании задолженности в сумме 535 536 руб. 44 коп. и штрафа в сумме 586 889,20 руб. по муниципальному контракту от 25.07.2016 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской от 25.04.2017 года с ответчика в пользу истца взыскано 73 361 руб. 16 коп. долга; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Алтан" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

В отзыве, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 10.07.2017 года до 11.20 час.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с муниципальным контрактом от 25.07.2016 N 0351300172216000099-0129282-01, заключенным между МКОУ Ордынская санаторная школа, выступающим от имени муниципального образования Ордынский район Новосибирской области (заказчик), и ООО "Алтан" (подрядчик) в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0351300172216000099-2 от 12.07.2016 г., согласно которому подрядчик принял на себя обязательство в течение 60 календарных дней с момента заключения контракта выполнить работы по капитальному ремонту помещений в здании МКОУ Ордынская санаторная школа по пр. Революции, 71, р.п. Ордынское, Ордынского района НСО, в соответствии с Описанием объекта закупки и на условиях, предусмотренных контрактом (пункты 1.1., 1.2, 3.3 контракта).

Срок выполнения работ - 60 календарных дней с даты заключения контракта (пункт 3.3. контракта).

Дополнительным соглашением N 2 от 05.09.2016 года общий объем строительных работ увеличен на 7,065 %.

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом, выполнены подрядчиком 21.11.2016 года, что подтверждается Актом о приеме выполненных работ (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

На основании пунктов 7.1, 7.3 контракта подрядчику предъявлены штрафные санкции в виде пени за просрочку исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 7.4. контракта оплата по контракту (платежное поручение N 846 от 09.12.2016 года на сумму 96 922,80 руб., платежное поручение N 876 от 16.12.2016 года на сумму 5 848 055,70 руб.) произведена заказчиком за вычетом неустойки (пени), исчисленной за каждый день просрочки в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 года N 1063.

Сумма штрафных санкций (пени) в соответствии со статьей 41 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечислена в бюджет Ордынского района как неналоговый бюджетный доход, полученный в результате применения мер гражданско-правовой ответственности, в том числе штрафов, конфискации, компенсации (платежное поручение N 877 от 16.12.2016 года на сумму 726 275,46 руб.).

В соответствии с условиями муниципального контракта поставщик вправе потребовать от заказчика уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Штраф устанавливается в размере 2% от цены контракта.

Не согласившись с удержанием неустойки, а также, указывая на ненадлежащее исполнение обязательства заказчиком, влекущее уплату штрафа в размере 2 % от цены контракта, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением бюджета, выделенного для финансирования подрядных работ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, оговоренных в законе.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Статьей 451 ГК РФ урегулирован порядок изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

При этом в соответствии с пунктом 4 названной нормы изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Контракт согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Как следует из материалов дела, заказчик согласовал подрядчику выполнение дополнительных работ, объем которых составил 7,065 % по отношению к общему объему работ, путем подписания дополнительного соглашения N 2 от 05.09.2016 года, что не противоречит части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

С учетом указанного обстоятельства, принимая во внимание поведение заказчика и его письмо N 121 от 26.09.2016 года, расчет размера неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном удержании ответчиком из стоимости выполненных работ 73 361 руб. 16 коп., взыскав указанную сумму в пользу истца.

В указанной части решение суда первой инстанции не обжаловано, возражений в части удовлетворения исковых требований отзыв на апелляционную жалобу не содержит.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части (отказ в удовлетворении исковых требований) в пределах доводов апелляционной жалобы.

Руководствуясь положениями статьи 34, 95 Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод истца о необходимости дальнейшего уменьшения количества дней просрочки.

С учетом того, что условиями муниципального контракта срок выполнения работ определен в 60 календарных дней с даты заключения контракта, то есть до 25.09.2016 года, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку истца на согласованный сторонами График производства работ со сроком выполнения работ до 30.09.2016 года, как не соответствующий условиям контракта.

Также обоснованно судом отклонен довод о просрочке исполнения обязательства по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Статьями 65, 75 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ истцом не представлено в материалы дела доказательств приостановления работ и надлежащего уведомления о таком приостановлении заказчика. Из писем ООО "Алтан", а также записи в общем журнале работ следует продолжение выполнения работ подрядчиком.

Апелляционным судом не принимается ссылка истца на положения Федерального закона от 06.12.2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части необязательности применения ранее утвержденных форм первичной отчетности, поскольку в порядке статьи 71 АПК РФ журнал производства работ (форма N 7) оценивается судом в совокупности с другими доказательствами, из которых также не следует факт приостановления подрядчиком работ.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании штрафных санкций в связи с отсутствием согласования хода производства работ и непредставлением документов со стороны заказчика, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что согласования глубины поддонов (обращение за N 94 от 14.10.2016), на которое ссылается истец, не требовалось, так как конкретные параметры указанных поддонов (ПДЧг-800) определены в локальном сметном расчете, прошедшем обязательную экспертизу (пункт 54 локального сметного расчета N 02-01-05 Ремонт санузлов, душевых в здании МКОУ Ордынская санаторная школа, раздел 4 сантехнические работы).

Как правильно указал суд первой инстанции, на момент заключения контракта подрядчик не запрашивал у заказчика проект ремонта АПС, СОУЭ, схему отопления и проект для установки электрического водонагревателя, хотя не был лишен такой возможности. Подрядчик на стадии участия в конкурсе понимал и осознавал характер и объем предстоящих работ, принимал на себя все расходы, риски и трудности, связанные с выполнением работ, имел возможность изучить контракт и аукционную документацию, включая все приложения и получить полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость, объемы и качество работ, а также осмотреть объект и запросить недостающую, по его мнению, проектную документацию. Не сделав указанное, подрядчик, тем самым, принял на себя соответствующие риски.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания остальной заявленной сумы долга и штрафных санкций.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Ссылка заявителя жалобы на иную судебную практику не может быть принята при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального права не допущено.

Оснований для принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 апреля 2017 года по делу N А45-129/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в двухмесячный срок со дня изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

А. Л. Полосин Н. А. Усанина