Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 09АП-27396/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 октября 2017 г. N Ф05-15628/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 июля 2017 г.

Дело N А40-30311/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-30311/17, принятое судьей М.К. Кастальской (153-263),

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Экоторг",

о признании незаконным и отмене решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 02.12.2016;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании недействительным решения и предписания от 30.12.2016 по делу N 1-10-1568/77-16.

Решением от 24.04.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с решением суда, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьего лица, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, правоотношения между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЭкоТорг" урегулированы договором энергоснабжения от 01.08.2011 N 38385270 (договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: Москва, Новоясеневский пр-кт, д. 16, корп. 1. При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N 3740417.

19.11.2015 энергоснабжающей организацией проведена плановая проверка узла учета электроэнергии и составлен акт проверки узла учета, выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета.

Основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 21.04.2016 в Управление за вх. N 15164 жалоба ООО "ЭкоТорг" (абонент) на действия энергоснабжающей организации, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 30.12.2016 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом ООО "ЭкоТорг", расположенным по адресу: г. Москва, Новоясеневский пр-кт, д. 16, корп. 1.

Предписанием от 30.12.2016 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить абонента о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии объектом ООО "ЭкоТорг" за период с 20.11.2014 по 19.11.2015.

Полагая, что решение и предписание от 30.12.2016 по делу N 1-10-1568/77-16 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение

хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку общество в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

В силу п. 2 Правил N 442 зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе ООО "ЭкоТорг" указывало, что проверка узла учета электроэнергии, проведенная 19.11.2015, осуществлялась в отсутствие уполномоченного представителя абонента и акт проверки был выдан в офисе ПАО "Мосэнергосбыт", о чем генеральный директор сделал соответствующую отметку.

Энергоснабжающая организация, в свою очередь, указала, что экземпляр акта N 71, оригиналы платежных документов и уведомление о планируемом введении ограничения режима потребления электрической энергии были направлены почтовым отправлением в адрес ООО "ЭкоТорг" письмом от 24.11.2015 N ИП/32-3035/15. По данным сайта ФГУП "Почта России" указанное письмо получено адресатом 25.11.2015.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного п/п "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

ПАО "Мосэнергосбыт", на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии направило абоненту счет N 154565 на оплату безучетного электроэнергии в размере 315 623,51 руб.

В соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмакс*T, где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

ПАО "Мосэнергосбыт" настаивает на том, что оно законно и обоснованно, на основании п. 195 Правил N 442 и п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, при определении периода безучетного потребления электрической энергии исходило не из количества часов работы отдельных токоприемников потребителя, а из количества часов в периоде времени от даты предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электроэнергии.

Между тем, этот довод не может быть принят судом, поскольку согласно ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 450 часов в месяц.

Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на ином объеме и времени потребления абонентом электроэнергии, должна подчиниться договорным условиям.

В этой связи отступление энергоснабжающей организации от согласованного порядка, при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, - очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителя направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

Приведенное заявителем толкование п. 195 Правил N 442 применительно к рассматриваемому спору является ошибочным: определение в формуле (п. 1 приложения N 3 к Правилам) показателя "Т" как количества часов в периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление, не свидетельствует о том, что при расчете величины безучетного потребления следует игнорировать количество часов работы токоприемников, то есть фактически не принимать во внимание действительное количество времени потребления электрической энергии.

Заявитель настаивает, что с принятием Правил N 442 изменился порядок определения объема безучетного потребления и в рассматриваемом случае приоритетным является порядок расчетов, предусмотренный законом, а не договором.

Между тем, оценивая данный довод, следует отметить, что, законодательство об электроэнергетике с принятием Правил N 442 не претерпело изменений, позволяющих производить расчеты именно в соответствии с предложенным заявителем порядком.

ПАО "Мосэнергосбыт" является коммерческой организацией и презюмируется (ст. ст. 2, 50 ГК РФ), что все действия в расчетах с контрагентами направлены на маржинализацию прибыли; маловероятно, что какие-либо расчеты энергоснабжающая организация добровольно станет производить с учетом соблюдения прав иной коммерческой организации.

В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

При этом, оценивая доводы заявителя, следует отметить, что приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из п. 84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Упомянутыми Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления договорным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам заявителя, из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму. В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента. Правилами N 442 предусмотрено (п. п. 194, 195), что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Кроме того, заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не обоснованы фактические основания для исчисления периода безучетного потребления: с учетом баланса прав и интересов сторон, энергосбытовой организации надлежало доказать обозначенное обстоятельство.

Доказательств того, что ООО "ЭкоТорг" потребляло электрическую энергию 24 часа в сутки, не имеется.

Как указано выше, в приложении N 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, 450 часов в месяц.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Это опровергает ошибочный довод заявителя о том, что при определении периода, объема безучетного потребления, следует руководствоваться исключительно нормами Правил N 442, которые, вопреки доводам заявителя, не носят императивного характера в части определения количества часов безучетного потребления.

Согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 71 от 19.11.2016 (N 23Ю-035577) ПАО "Мосэнергосбыт" при определении объема безучётного потребления приняло к расчету 24 часа в сутки. Объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления составил 113047,8 кВт*ч. и рассчитан как количество максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств в точке учета умноженное на количество часов в период безучетного потребления, а именно: 12,905 кВт * 8760 ч. = 113047,8 кВт*ч. С учетом ранее выставленных счетов объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 54458 кВт*ч., рассчитанный как 113047,8 кВт*ч - 58 590 кВт*ч = 54 458 кВт*ч.

В соответствии с приложением N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии количество часов в период безучетного потребления электрической энергии определено ПАО "Мосэнергосбыт" по формуле: 24 * n, где n -количество суток в период безучетного потребления.

Период безучетного потребления определен ПАО "Мосэнергосбыт" в 365 дней - с 20.11.2014 по 19.11.2015.

Согласно приложению N 1 к акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 71 от 19.11.2015 (N 23Ю-035577) количество часов, определенное ПАО "Мосэнергосбыт" в период безучетного потребления электрической энергии составило 8760 часов, исходя из расчета: 365 дней * 24 часа.

Поскольку в договоре стороны согласовали 450 часов работы токоприемников, это соответствует 15 часам, а не 24 часам в сутки.

Таким образом, количество часов безучетного потребления электрической энергии было необходимо определить как произведение количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления: 365 сут. * 15 ч. = 5 475 ч.

Объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, должен был быть определен как произведение количества максимальной (единовременной) мощности энергопринимающих устройств и количества часов в период безучетного потребления, согласованный сторонами в приложении N 2 к договору, а именно: 12,905 кВт * 5 475 ч = 70 654,87 кВт*ч.

С учетом ранее выставленных счетов, объем электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления, составил 12 064,87 кВт*ч., рассчитанный как 70 654,87 кВт*ч - 58 590 кВт*ч = 12 064,87 кВт*ч.

ПАО "Мосэнергосбыт" в приложении к Акту N 71 от 19.11.2015 произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии. На основании указанного расчета ПАО "Мосэнергосбыт" выставило ООО "ЭкоТорг" счет в размере 315 623, 51 коп.

Вместе с тем, расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "ЭкоТорг" определяется как произведение объема электрической энергии, потребленной за период безучетного потребления и тарифа на электрическую энергию, а именно: 12 064,87 кВт/ч * 4,91163 руб. = 59 258 руб.

Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "ЭкоТорг" и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления.

Кроме того, формулируя итоговый вывод о нарушении ПАО "Мосэнергосбыт" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что названное общество неправомерно произвело ограничение режима потребления электроэнергии объектом ООО "ЭкоТорг" в связи с выявлением факта безучетного потребления.

03.12.2015 на 23 часа потребителем электрической энергии (ООО "ЭкоТорг") было произведено частичное ограничение режима потребления электрической энергии, что подтверждается актом по ограничению режима потребления электрической энергии за задолженность по оплате приобретаемой электрической энергии, составленным ПАО "Мосэнергосбыт".

Энергоснабжение объекта ООО "ЭкоТорг" было восстановлено в полном объеме по истечении 23 часов в связи устранением оснований для введения ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), что подтверждается уведомлением от 04.12.2015 N 2964, направленным ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ГБУ "Жилищник района Ясенево".

07.12.2015 ПАО "Мосэнергосбыт" в адрес ГБУ "Жилищник района Ясенево" направлено уведомление N 2969 о необходимости введения полного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), согласно которому ГБУ "Жилищник района Ясенево" необходимо провести мероприятия по введению полного ограничения режима потребления электрической энергии абонента (потребителя) ООО "ЭкоТорг".

В связи с тем, что задолженность ООО "ЭкоТорг" перед ПАО "Мосэнергосбыт" не была погашена, в отношении объекта названного абонента 07.12.2015 было введено полное ограничение режима потребления электрической энергии.

Письмом от 15.12.2015 ООО "ЭкоТорг" обратилось в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" с требованием восстановить энергоснабжение в связи с оплатой задолженности в размере 315 623,51 руб (платежное поручение N 1521 от 11.12.2015).

14 января 2016 ООО "ЭкоТорг" направило в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" письмо с требованиям ввода в эксплуатацию прибора учета электрической энергии.

Лишь 04.02.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" провело проверку узла учета электроэнергии на объекте ООО "ЭкоТорг", по результатам которой составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию. Места установки и схемы подключения прибора учета, состояние прибора учета и измерительных трансформаторов соответствуют требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании к прибору учета и (или) к правилам его установки, и (или) требованиям Правил N 442.

Заявитель ссылается на то, что у него имелись правовые и фактические основания для введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении объекта ООО "ЭкоТорг", поскольку абз. 2 п/п "б" п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (приложение к Правилам N 442) предусмотрена возможность ограничения режима потребления электрической энергии при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

Между тем, вопреки доводам заявителя, приведенная норма не может быть истолкована в качестве основания для введения ограничения потребления электроэнергии в случае неоплаты именно объема безучетного потребления, поскольку в данной норме перечислены основания для введения такого ограничения в случае неисполнения обязанности по текущим платежам за электрическую энергию.

Оценивая доводы заявителя, следует признать, что выявление безучетного потребления, порядок определения его объема и расчета в целях выставления абоненту соответствующего счета на оплату представляют собой специальный порядок, не тождественный общему порядку расчетов по договору энергоснабжения.

Текущие платежи ООО "ЭкоТорг" оплачивало, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При этом, фактически к оплате за безучетное потребление с учетом требований закона и договора причиталось лишь 59 258 руб., а не 315 623,51 руб., что в принципе опровергает ссылку заявителя на то, что задолженность абонента превышала размер его денежных обязательств не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа.

В этой связи неоплата безучетного потребления не могла являться основанием для введения ограничения режима потребления по абз. 2 п/п "б" п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (приложение к Правилам N 442).

Кроме того, неверное определение безучетного потребления привело к необоснованному введению ограничения режима потребления электрической энергии.

Из материалов дела следует, что абонент оспаривал применяемый энергоснабжающей организацией порядок.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая поведение энергосбытовой организации с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, следует признать, что ей следовало воздержаться от введения полного ограничения режима потребления электроэнергии.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, само по себе не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов кооператива в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Москве от 30.12.2016 по делу N 1-10-1568/77-16. принято и вынесено в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности Предписания также отклоняются апелляционной коллегией, так как антимонопольный орган в соответствии с Федеральным законом от 27.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В рассматриваемом случае предписание не содержат неисполнимых требований и необоснованных обременений для заявителя. Какого-либо вмешательства в гражданско-правовые отношения между обществами не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащую удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-30311/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко