Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. N 09АП-22598/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2017 г. N Ф05-15254/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 июля 2017 г.

Дело N А40-243849/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Москвиной Л.А., Захарова С.Л.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Тольяттиазот" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2017 г. по делу N А40-243849/16 (108-2201) судьи Суставовой О.Ю.

по заявлению ОАО "Тольяттиазот" (ОГРН 1026302004409)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

oт заявителя: Щекин Д.М. по дов. от 06.02.2017 г., Богданова Е.B. по дов. от 06.02.2017 г., Андреев В.А. по дов. от 14.04.2017 г., Басаранович ИЛ. по дов. от 14.04.2017 г.

от ответчика: Стрельцова И.Г. по дов. от 28.02.2017 г., Кабисов И.Э. по дов. от 28.02.2017 г., Званков В.В. по дов. от 07.11.2016 г., Корчагина О.А. по дов. от 25.01.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Тольяттиазот" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 19.05.2017 г. N 19-14/3/127 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 431 891 443,00 руб., начисления пеней по налогу на прибыль организаций в соответствующей части.

Решением арбитражного суда от 15.03.2017 г. указанные требования оставлены без удовлетворения, суд сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела. Сослался на арифметическую ошибку при расчете 20% отклонения цен общества от рыночных цен. Считает, что инспекция неправомерно признала общество и NITROCHEM взаимозависимыми.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал на взаимозависимость общества и NITROCHEM. Считает, что обществом неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму недополученной выручки.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позицию третьего лица, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тольяттиазот" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 19.05.2016 г. N 19-14/3/127 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, согласно которому ОАО "Тольяттиазот" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 432 650 989 рублей и пени в сумме 185 348 165,63 рублей.

Ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован заявителем в ФНС России.

Решением по апелляционной жалобе ФНС России от 05.09.2016 г. N СА-4-9/16426@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение инспекции без изменения.

ОАО "Тольяттиазот", посчитав, что решение от 19.05.2016 г. N 19-14/3/127 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства, нарушает его права и законные интересы обратилось с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемым решением установлено, что обществом в нарушение статьи 247, пунктом 1 статьи 248, пунктом 1, 2 статьи 249, пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации в 2011 году занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций по пункту 2.1.1 решения инспекции в размере 1 868 636 010 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в сумме 373 727 202 руб., и по пункту 2.1.2 решения инспекции в размере 290 821 205 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в сумме 58 164 241 руб.

По пункту 2.1.1. решения инспекцией в ходе проверки установлено следующее.

Основным видом деятельности ОАО "Тольяттиазот" является производство и реализация минеральных удобрений: аммиака и карбамида.

С учетом информации об экспортных операциях ОАО "Тольяттиазот" из ФИР "Таможня-Ф" установлено: 99,4% экспортных операций ОАО "Тольяттиазот" приходится на сделки между ОАО "Тольяттиазот" и NITROCHEM DISTRIBUTION AG (Швейцария).

Между ОАО "Тольяттиазот" (продавец) и фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION AG" (покупатель) заключены следующие контракты на поставку аммиака:

* от 09.12.2009 N 643/00206492/09121 на поставку 1 600 000 тонн безводного аммиака на условиях FOB порт Южный. Срок действия контракта - с 01.01.2010 г. по 31.03.2011 г.;

* от 17.12.2010 N 643/00206492/10121 на поставку 1 600 000 тонн безводного аммиака на условиях FOB порт Южный. Срок действия контракта - с 01.01.2011 г. по 31.03.2012 г.;

-от 15.12.2011 N 643/00206492/11121 на поставку 1 800 000 тонн безводного аммиака на условиях FOB порт Южный. Срок действия контракта - с 29.12.2011 г. по 31.03.2013 г.

В проверяемом периоде ОАО "Тольяттиазот" реализовывало на экспорт аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак", классифицирующийся по позиции 2814100000 ТН ВЭД и систем внешнеторговой классификации зарубежных стран (HS).

Согласно пунктам 1.1. вышеуказанных контрактов, товар поставлялся по аммиакопроводу на Одесский припортовый завод. По условиям пунктов 2.1. вышеуказанных контрактов датой поставки считается дата выдачи коносамента, поставка считается состоявшейся и все риски переходят к покупателю в момент пересечения товаром линии борта судна.

Согласно условиям пунктов 3.1. вышеуказанных контрактов страна назначения определяется на каждую поставку товара отдельно.

Отличительной особенностью экспортных поставок ОАО "Тольяттиазот" является тот факт, что транспортировка аммиака жидкого безводного на Одесский припортовый завод осуществляется по уникальному, единственному в России сооружению - магистральному трубопроводу (аммиакопроводу) "Тольятти-Горловка-Одесса". Аммиакопровод "Тольятти-Горловка-Одесса" перекачивает до 2,5 млн. тонн аммиака в год.

Вышеуказанный аммиакопровод принадлежит на праве собственности ОАО "Трансаммиак" г.Тольятти (ИНН 6320004710/КПП 63105001) (российский участок аммиакопровода до НС-8 (насосная станция) на границе с Украиной).

ОАО "Трансаммиак" в соответствии с заключенным с ОАО "Тольяттиазот" договором от 01.01.2009 г. N 1992/08 на транспортировку жидкого аммиака осуществляет транспортировку аммиака до границы с Украиной.

Услуги по транспортировке до границы с Украиной оплачиваются ОАО "Тольяттиазот" в 2011 году по следующим тарифам:

-с 01.01.2011 г. по 31.03.2011 г. - 483,8 руб., согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 3/2010 к договору от 01.01.2009 г. N 1992/08;

-с 01.04.2011 г. по 31.12.2011 г. - 590 руб., согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 4/2011 к договору от 01.01.2009 г. N 1992/08 за 1 тонну принятого в аммиакопровод аммиака со ставкой НДС - 0% с предоставлением от ОАО "Тольяттиазот" документов, подтверждающих транспортировку жидкого аммиака, вывезенного в таможенном режиме экспорта, в соответствии с пунктом 3.1. вышеуказанного договора.

Дальнейшую транспортировку аммиака магистральным аммиакопроводом по участку "граница Россия/Украина - терминал ОАО "Одесский припортовый завод" протяженностью 804 км, прием, захолаживание, хранение и перегрузку аммиака из изотермических емкостей ОАО "Одесский припортовый завод" на судно, предоставление спецпричалов ГП "Морской торговый порт "Южный" согласно контракту от 24.12.2007 г. N 026/А/2007, заключенному с ОАО "Тольяттиазот", осуществляет Украинское Государственное Предприятие "Укрхимтрансаммиак" (УГП "Укрхимтрансаммиак").

В течение 2011 года на все расстояние (804 км.) за предоставление услуг по транзитной транспортировке одной тонны аммиака действовали следующие тарифные ставки:

* с 01.01.2011 г. по 17.04.2011 г. в размере 38,95 доллара США, в соответствии с пунктом 1 соглашения от 05.08.2010 г. N 7 об изменении к контракту N 026/А/2007 от 24.12.2007 г.;

* с 18.04.2011 г. по 31.12.2011 г. в размере 43,77 доллара США, в соответствии с пунктом 1 соглашения от 18.04.2011 г. N 9 об изменении к контракту N 026/А/2007 от 24.12.2007 г.;

Согласно пункту 1 соглашения от 10.10.2011 г. N 12 об изменении к контракту N 026/А/2007 от 24.12.2007 г., годовой объем транспортировки за 2011 год, согласованный решением совместной российско-украинской рабочей группы по урегулированию вопросов транзита аммиака через территорию Украины, составляет 1 800 000 тонн аммиака.

В соответствии со справками об объеме перекачки жидкого аммиака ОАО "Трансаммиак", представленных Самарской таможней от 08.04.2015 г. N 02-01-10/4436, объем аммиака, сданного на ОАО "Одесский припортовый завод" в 2011 году ОАО "Тольяттиазот" составил 1 671 124 тонны.

В соответствии с положениями подпунктом 1 и подпунктом 3 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, а также при совершении внешнеторговых сделок.

Инспекцией установлено, и не оспаривается заявителем, что ОАО "Тольяттиазот" в 2011 году осуществлял внешнеторговые сделки, что в силу подпунктом 3 пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для осуществления налогового контроля за правильностью применения цен по сделкам.

Вместе с тем, инспекцией также установлена взаимозависимость между ОАО "Тольяттиазот" и швейцарской фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION AG".

Согласно пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечисленные в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации методы могут применяться налоговым органом только последовательно, что прямо следует из положений пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией был применен первый метод определения рыночной цены товара, предусмотренный нормами статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации - метод сопоставимых рыночных цен и произведен расчет цены при продаже аммиака на экспорт NITROCHEM DISTRIBUTION A.G. с учетом положений ст.40 НК РФ, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах и биржевых котировках.

Инспекцией в качестве официального источника информации уровня рыночных цен на аммиак жидкий безводный среди участников рынка минеральных удобрений на базисе FOB порт Южный использовались данные, предоставленные по запросу инспекции от 17.08.2015 г. N 17-12/11749 независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (филиал Аргус Медиа (Россия) Лимитед, специализирующимся на оценке и анализе конъюнктуры товарных рынков, далее -Аргус).

Компания Аргус - крупнейшее в мире информационно-аналитическое агентство. С 1970 года котировки Аргус широко используются при заключении сделок купли-продажи нефти, нефтепродуктов сжиженного и природного газа, биотоплива, угля, электроэнергии и других товаров по всему миру. Кроме того, данные Аргус служат основой для расчетов ставок экспортных пошлин и налоговых платежей, официальных цен продаж и закупок во многих странах мира.

Аргус предоставляет независимые оценки стоимости товаров на рынках. Эти ценовые эталоны являются фундаментом долгосрочных торговых контрактов, анализа рынков, схем внутреннего трансфертного ценообразования, налогообложения, критериев эффективности работы, инструментов управления рисками и решений о капиталовложениях.

Аргус стремится к тому, чтобы методики определения котировок учитывали принятую в отрасли практику. Цель компании состоит в публикации надежных, достоверных и репрезентативных ориентиров, отражающих цены на оптовых сырьевых рынках. По этой причине такие параметры котировки, как единица измерения объема, валюта и базис, определяются сложившейся в отрасли практикой.

В издании "Argus FMB Азотные удобрения" публикуются цены на открытом спотовом рынке физических поставок в соответствии с методикой. При определении котировок учитываются спотовые сделки за торговый период, выбранный Argus после консультаций с участниками рынка.

Сделки принимаются в расчет только в случае их соответствия установленным в методике требованиям по минимальному размеру партии, срокам поставки и спецификациям.

В издании Argus FMB Ammonia публикуется еженедельный обзор рынка аммиака, обзор содержит котировки продукта в различных регионах и описание сделок по поставкам безводного аммиака на мировом рынке. Котировки продукта также публикуются в издании Argus FMB International Fertilizer Price Guide.

Публикуемая Аргус информация отражает уровень цен большинства сделок, заключенных между независимыми сторонами на открытом свободном рынке.

В ответ на запрос инспекции от 17.08.2015 г. N 17-12/11749 компания Аргус письмом от 18.08.2015 г. N 19234 предоставила данные по рыночным ценам на аммиак на базисе FOB Южный за 2011 год.

В результате сопоставления представленных компанией Аргус данных с ценами ОАО "Тольяттиазот", Инспекцией установлено несоответствие цен, действующих в рамках Контрактов, заключенных между ОАО "Тольяттиазот" и фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G.", уровню рыночных цен, сложившихся в проверяемом периоде на базисе FOB порт Южный, а именно: цены на аммиак, применяемые сторонами сделки, отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от уровня рыночных цен.

Отклонение цены реализации аммиака ОАО "Тольяттиазот" от уровня рыночной цены, предоставленной Аргус, составляет: за январь 2011 года до 32,84% (335 и 445 долл. США соответственно); за февраль 2011 года до 29,44% (372 и 481,5 долл. США соответственно); за март 2011 года до 27,91% (387 и 495 долл. США соответственно); за апрель 2011 года до 24,38% (400 и 497,5 долл. США соответственно); за май 2011 года до 23,41% (410 и 506 долл. США соответственно); за июль 2011 года до 23,13% (400 и 492,5 долл. США соответственно); за август 2011 года до 25,61% (410 и 515 долл. США соответственно); за сентябрь 2011 года до 39,89% (445 и 622,5 долл. США соответственно); за октябрь 2011 года до 25,5% (500 и 627,5 долл. США соответственно); за ноябрь 2011 года до 20,67% (520 и 627,5 долл. США соответственно); за декабрь 2011 года до 26,14% (440 и 555 долл. США соответственно).

Инспекция указывает, что в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации проанализирован рынок реализации аммиака в целом по отрасли. Инспекция установила, что мировые цены на удобрения зависят от соотношения мирового спроса и предложения.

Согласно пунктом 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Основными российскими предприятиями - производителями аммиака являются: ОАО "Тольяттиазот" (г.Тольятти), ОАО НАК "Азот" (г.Новомосковск), ОАО "Невинномысский азот" (г.Невинномысск), ОАО "Акрон" (г.Великий Новгород), ОАО "Кирово- Чепецкий химический комбинат" (г. Кирово - Чепецк), ОАО "Минудобрения" (г.Россошь, Воронежская обл.), ОАО "Череповецкий азот" (г.Череповец, Вологодская обл.), ОАО "Куйбышевазот" (г.Тольятти), КОАО "Азот" (г.Кемерово), ОАО "Дорогобуж" (п.Верхнеднеднепровский), ОАО "Газпром Нефтехим Салават", ОАО "Минеральные удобрения" (г.Пермь).

Отличительной особенностью экспортных поставок ОАО "Тольяттиазот" является тот факт, что транспортировка аммиака жидкого безводного на Одесский припортовый завод осуществляется по уникальному, единственному в России магистральному трубопроводу (аммиакопроводу) "Тольятти-Горловка-Одесса".

Из всех российских экспортеров аммиака, помимо ОАО "Тольяттиазот", транспортировку аммиака жидкого безводного по вышеуказанному магистральному трубопроводу (аммиакопроводу) осуществляет только ОАО "Минудобрения" (г.Россошь, Воронежская область).

ОАО "Тольяттиазот" и ОАО "Минудобрения" участвуют в подписании ежемесячных многосторонних актов сдачи-приемки (прокачки) аммиака жидкого российского происхождения для оказания услуг по транспортировке магистральным трубопроводом до Одесского припортового завода, наряду с ОАО "Трансаммиак", ОАО "Одесский припортовый завод", УГП "Укртрансаммиак", ЮУМА УГП "Укртрансаммиак", ПУМА УГП "Укртрансаммиак" и НУМА УГП "Укртрансаммиак".

Идентичность продукции при определении рыночных цен на аммиак жидкий безводный марки "Ак" устанавливается на основании перечней признаков товаров, лежащих в основе Гармонизированной системы кодирования и описания товаров (HS), используемой во внешнеторговой статистике и таможенной практике большинства государств, в том числе стран ЕС, Украины и России (действует на территории Российской Федерации с 01.01.1997).

Инспекцией указывает, что в проверяемом периоде ОАО "Тольяттиазот" реализовывало на экспорт аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак", классифицирующийся по позиции 2814100000 ТН ВЭД и систем внешнеторговой классификации зарубежных стран (HS).

В соответствии с ГОСТ, аммиак, реализуемый ОАО "Тольяттиазот" и аммиак, реализуемый ОАО "Минудобрения" по одному и тому же аммиакопроводу, полностью идентичны по химическому составу и сферам применения, обладают коммерческой взаимозаменяемостью и могут рассматриваться при определении рыночных цен как идентичные товары.

Таким образом, было достоверно установлено, что аммиак, реализуемый ОАО "Тольяттиазот" и ОАО "Минудобрения", является идентичным товаром.

Инспекцией в адрес ОАО "Минудобрения" направлен запрос от 19.01.2015 г. N 17-12/00294 о предоставлении данных об экспортных ценах на аммиак за 2011 года (помесячно), сложившихся на базисе FOB Южный.

ОАО "Минудобрения" письмом от 03.02.2015 г. представлены сведения об экспортных ценах на реализуемый Обществом аммиак в 2011 году.

В результате сопоставления экспортной цены на аммиак, применяемой ОАО "Тольяттиазот" в рамках вышеуказанных контрактов с фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION AG" и экспортной ценой на аммиак, применяемой ОАО "Минудобрения" установлено занижение экспортной цены ОАО "Тольяттиазот" более чем на 20% от экспортных цен ОАО "Минудобрения".

ОАО "Минудобрения" в 2011 году поставляло аммиак на экспорт на условиях поставки FOB Южный по следующим контрактам:

-от 01.03.2006 N 38749 VTB со швейцарской компанией Yara Switzerland Ltd (Швейцария);

-от 05.09.2011 N ВЕ-2119-11 с компанией "NF TRADING AG".

Инспекцией установлено, что ОАО "Минудобрения" заключены аналогичные договоры с ОАО "Трансаммиак" от 01.01.2009 г. N 1993/08" на транспортировку жидкого аммиака до границы с Украиной и с УГП "Укрхимтрансаммиак" от 21.12.2007 г. N 027/А/2007" на дальнейшую транспортировку аммиака магистральным аммиакопроводом по участку "граница Россия/Украина - терминал ОАО "Одесский припортовый завод" протяженностью 804 км.

В соответствии со справками об объеме перекачки жидкого аммиака ОАО "Трансаммиак", представленных Самарской таможней от 08.04.2015 г. N 02-01-10/4436, объем аммиака, сданного на ОАО "Одесский припортовый завод" в 2011 году составил по ОАО "Минудобрения" - 456 239 тонн.

Стоимость транспортировки аммиака магистральным аммиакопроводом по участку "граница Россия/Украина - терминал ОАО "Одесский припортовый завод" протяженностью 804 км., приема, захолаживания, хранения и перегрузки аммиака из изотермических емкостей ОАО "Одесский припортовый завод" на судно, спецпричалов ГП "Морской торговый порт "Южный", предоставляемых УГП "Укрхимтрансаммиак" для ОАО "Минудобрения" аналогична стоимости услуг, оказываемым УГП "Укрхимтрансаммиак" ОАО "Тольяттиазот" и составляла:

-с 01.01.2011 г. по 17.04.2011 г. 38,95 долл. США, согласно пункту 1 соглашения от 05.08.2010 г. N 8 об изменении к контракту от 21.12.2007 г. N 027/А/2007;

-с 18.04 2011 г. 43,77 долл. США, согласно пункту 1 соглашения N 11 от 18.04.2011 года об изменении к контракту от 21.12.2007 г. N 027/А/2007;

Инспекцией установлено, что ввиду близости границы Россия/Украина стоимость услуг ОАО "Трансаммиак" для ОАО "Минудобрения" за транспортировку аммиака до границы с Украиной почти в 10 раз дешевле стоимости услуг для ОАО "Тольяттиазот". Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 28.12.2010 года N 6/2010 стоимость услуг составляет 50,50 руб. за 1 тонну. В то время как услуги по транспортировке до границы с Украиной оплачиваются ОАО "Тольяттиазот", в соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения от 01.04.2011 года N 6/2010, по тарифу в размере 590 руб. за 1 тонну.

Таким образом, ОАО "Тольяттиазот", оплачивая транспортировку аммиака до границы Россия/Украина по цене выше, чем ОАО "Минудобрения", реализует аммиак по цене ниже цены, установленной ОАО "Минудобрения".

В результате анализа представленных ОАО "Минудобрения" экспортных цен на аммиак, применяемых данной организацией по внешнеторговым сделкам на базисе fob порт Южный, установлено, что экспортные цены ОАО "Минудобрения" соответствуют уровню рыночных цен, указанных компанией Аргус.

Инспекцией проведено сравнение условий поставки аммиака ОАО"Тольяттиазот" и ОАО "Минудобрений" (базис fob порт Южный).

Анализ и сопоставление условий поставки позволяет налоговому органу признатьусловияэкспортныхсделокОАО "Тольяттиазот"и ОАО "Минудобрения" сопоставимыми.

Для определения рыночного уровня цен на аммиак, в связи с наличием оснований полагать, что цены реализации аммиака жидкого безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) ОАО "Тольяттиазот" в 2011 году не соответствует рыночным ценам, Инспекцией проведена экспертиза по вопросу определения рыночной экспортной цены на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" на базисе FOB Южный за 2011 год (помесячно).

На основании постановления руководителя проверяющей группы заместителя начальника отдела выездных проверок N 1 инспекции Колган С.А. от 18.08.2015 г. N 1 о назначении экспертизы по вопросу определения рыночных цен на аммиак в качестве эксперта привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный научно-исследовательский институт судостроительной промышленности "Центр" (Далее - ФГУП "ЦНИИ "Центр").

Представитель налогоплательщика Григорьева Т.А. была ознакомлена с постановлением от 18.08.2015 г. N 1 (протокол от 20.08.2015 г. N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы по определению рыночных цен на аммиак жидкий безводный марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) в 2011 году и о разъяснении его прав.

Проведение экспертизы поручено:

-Гадомской Татьяне Евгеньевне - руководителю Межотраслевого центра обеспечения ценообразования федерального государственного унитарного предприятия "Центральный научно-исследовательский институт судостроительной промышленности "Центр";

-Сергееву Олегу Валерьевичу - заместителю руководителя Межотраслевого центра обеспечения ценообразования ФГУП "ЦНИИ "Центр".

Эксперты Гадомская Т.Е. и Сергеев О.В. предупреждены об ответственности за разглашение сведений, составляющих налоговую тайну в соответствии со статьей 102 НК РФ и за дачу экспертом заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 129 НК РФ.

Вопросы, поставленные перед экспертами:

* определение рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак", при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году помесячно;

* определение соответствия (несоответствия) цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак", при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" на условиях FOB Южный в 2011 году рыночному уровню.

Для производства экспертизы инспекцией сопроводительным письмом от 20.08.2015 г. N 17-12/11906 были переданы экспертам документы и материалы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "Тольяттиазот" за 2011 год, также было передано письмо компании "Аргус Медиа (Россия) Лимитед" от 18.08.2015 г. N 19234 об экспортных рыночных ценах на аммиак на базисе FOB порт Южный, карбамид марки Б на базисе FOB Балтика и FOB порт Южный за 2011 г.

Кроме того, сопроводительным письмом от 22.09.2015 г. N 17-12/13114 экспертам были направлены дополнительные вопросы, представленные ОАО "Тольяттиазот" в письмах от 03.09.2015 г. и от 04.09.2015 г.

Экспертиза по вопросу определения рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" проводилась с 20.08.2015 г. по 07.10.2015 г.

Согласно представленному ФГУП "ЦНИИ "Центр" экспертному заключению от 07.10.2015 г. по вопросу определения рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках из России на условиях FOB-Южный в 2011 году (помесячно), исследование проводилось с использованием следующих методов:

-общие (общенаучные) методы - универсальные методы исследования, каждый из которых может использоваться для решения большой группы вопросов, которые ставятся перед экспертизой. Применяются на основных стадиях экспертного исследования в экспертизах всех родов.

-специальные методы - методы, разрабатываемые или приспосабливаемые для исследования конкретного единичного объекта или применяемые только в экспертизах данного рода.

Источниками для анализа и определения рыночных цен служили ценовые котировки идентичной и однородной продукции для отдельных региональных и страновых рынков, публикуемые специализированными изданиями в еженедельных справочниках (обзорах) "Argus FMB Ammonia" (Аргус), "FERTECON Ammonia Reports" и "FMB Ammonia Weekly Report".

Экспертное заключение по вопросу определения рыночных цен на аммиак безводный ГОСТ марки "АК" при экспортных поставках из России на условиях FOB - Южный от 07.10.2015 г. направлено в адрес инспекции экспертами ФГУП "ЦНИИ "Центр" сопроводительным письмом от 08.10.2015 г.

Представитель ОАО "Тольяттиазот" Ломизе А.С. ознакомлен с заключением экспертизы по вопросу определения рыночных цен на аммиак безводный ГОСТ марки "АК" при экспортных поставках из России на условиях FOB - Южный от 07.10.2015 г., что отражено в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с заключением вышеуказанной экспертизы от 26.10.2015 г.

Согласно заключению экспертизы от 07.10.2015 г. по определению рыночных цен на аммиак жидкий безводный марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный, экспортные цены на аммиак ОАО "Тольяттиазот" за 2011 год ниже рыночных цен.

При этом инспекцией установлено, что цены ОАО "Минудобрения" соответствуют уровню рыночных цен, определенных экспертом.

Таким образом, экспертное заключение ФГУП "ЦНИИ "Центр" подтвердило соответствие цен ОАО "Минудобрения" уровню цен, применяемых при совершении сделок, схожих с оцениваемыми.

Учитывая изложенные обстоятельства, в качестве сопоставимых рыночных цен Инспекцией использованы экспортные цены на аммиак, применяемые ОАО "Минудобрения" по внешнеторговым сделкам на базисе FOB Южный.

Инспекцией был применен метод сопоставимых рыночных цен и произведен расчет цены при продаже аммиака на экспорт NITROCHEM DISTRIBUTION AG с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Заниженная ОАО "Тольяттиазот" экспортная выручка от реализации аммиака, рассчитанная таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен за 2011 год, составила 64 717 259 долл. США.

Согласно пункту 1 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно пунктом 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации доходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату признания соответствующего дохода.

Так, в соответствии пунктом 2.1 вышеназванных контрактов от 09.12.2009 г. N 643/00206492/09121; от 17.12.2010 г. N 643/00206492/10121; от 15.12.2011 г. N 643/00206492/11121, заключенных между ОАО "Тольяттиазот" и "NITROCHEM DISTRIBUTION", датой поставки считается дата выдачи коносамента. Поставка считается состоявшейся, и все риски переходят к фирме "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G." (покупателю) в момент пересечения товаром линии борта судна.

Инспекцией при расчете суммы недополученной выручки применен курс доллара на дату оформления коносамента по каждой товарной партии, соответствующий информации ЦБ РФ о курсе доллара США на указанные даты.

На основании договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки от 17.06.1992 г. "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" Инспекцией были направлены запросы в компетентные органы США от 11.06.2014 г. N 16-08/0828дсп в отношении TRANSAMMONIA INC., от 11.06.2014 г. N 16-08/0829дсп в отношении MOSAIC ERTILIZER, LLC; от 11.06.2014 г. N 16-08/0827дсп в отношении PCS NITROGEN FERTILIZER L.P. Данные компании являются, согласно коносаментам ОАО "Тольяттиазот", грузополучателями аммиака по контрактам, заключенным ОАО "Тольяттиазот" с компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION".

Информация, полученная инспекцией от Службы внутренних доходов США, изложенная в письмах от 24.11.2014 г. N 334649 в отношении NITROGEM FERTILIZER L.P., от 24.11.2014 г. N 334647 в отношении TRANSAMMONIA INC; от 21.10.2014 г. N 334648 в отношении MOSAIC FERTILIZER L.P, также подтверждает применение налогоплательщиком в сделках с компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION" нерыночных цен.

Согласно информации от Службы внутренних доходов США, данные компании являются покупателями аммиака, произведенного ОАО "Тольяттиазот" по договорам, заключенным компаниями NITROGEM FERTILIZER L.P., TRANSAMMONIA INC и MOSAIC FERTILIZER L.P. с компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G.", при этом цены последующей реализации аммиака, произведенного ОАО "Тольяттиазот", отличались от цен реализации ОАО "Тольяттиазот" по контрактам с компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION AG" от 20% до 38% процентов.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция постановлением N 2 от 18.12.2015 г. на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31, статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначила дополнительную экспертизу по вопросу определения рыночных цен реализации аммиака безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) в 2011 году помесячно.

В качестве экспертной организации привлечено ФГУП "ЦНИИ "Центр". Проведение экспертизы поручено также Гадомской Татьяне Евгеньевне и Сергееву Олегу Валерьевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

* определение рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году помесячно;

* определение соответствия (несоответствия) цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" на условиях FOB Южный в 2011 году рыночному уровню (далее - предмет экспертизы);

* определить соответствуют ли цены реализации аммиака жидкого безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный ОАО "Минудобрения" в 2011 году рыночным ценам (помесячно);

* указать методику, которой руководствовались эксперты при проведении экспертизы по определению рыночных цен реализации аммиака жидкого безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90);

-указать источники информации, используемой при проведении экспертизы по определению рыночных цен реализации аммиака жидкого безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) в 2011 году;

Дополнительная экспертиза по вопросу определения рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" проводилась с 22.12.2015 г. по 24.03.2016 г.

Заключение экспертов по дополнительной экспертизе к заключению экспертов от 07.10.2015 г. по вопросу определения рыночных цен на аммиак безводный ГОСТ марки "АК" при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году помесячно от 24.03.2016 г. (далее - заключение экспертов по дополнительной экспертизе) было представлено в адрес инспекции экспертами ФГУП "ЦНИИ "Центр" 31.03.2016 г.

Представитель общества Григорьева Т.А. была ознакомлена с заключением экспертов по дополнительной экспертизе, что подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с заключением от 01.04.2016 г.

Согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе источниками для анализа и определения рыночных цен послужили ценовые котировки идентичной и однородной продукции для отдельных региональных и страновых рынков, публикуемые специализированными изданиями в еженедельных справочниках (обзорах) "Argus FMB Ammonia", "FERTECON Ammonia Reports" и "FMB Ammonia Weekly Report".

Согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе "Анализ сравнения расчетных рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году с ценами реализации этой продукции ОАО "Тольяттиазот" на тех же условиях в соответствующие периоды времени показал, что по всем поставкам экспортные цены ОАО "Тольяттиазот" не соответствовали рыночным ценам".

Кроме того, согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе "Анализ сравнения расчетных рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году с ценами реализации этой продукции ОАО "Минудобрения" на тех же условиях в соответствующие периоды времени показал, что экспортные цены на аммиак ОАО "Минудобрения" практически соответствовали рыночным ценам в некоторых периодах имелись незначительные отклонения в сторону повышения или в сторону понижения от уровня рыночных цен".

Таким образом, заключение экспертов по дополнительной экспертизе ФГУП "ЦНИИ "Центр" подтвердило соответствие экспортных цен ОАО "Минудобрения" на аммиак жидкий безводный рыночным ценам.

На основании изложенного, в нарушение статьи 247, пункта 1 статьи 248, пункта 1, 2 статьи 249, пункта 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации вследствие отклонения экспортной цены на реализуемый по внешнеторговым сделкам аммиак более чем на 20% в сторону понижения от рыночных цен на идентичный товар, ОАО "Тольяттиазот" неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму недополученной выручки.

В результате произведенного инспекцией с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации расчета, сумма заниженной выручки составила 1 868 636 010 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 373 727 202 руб.

По пункту 2.1.2. решения инспекцией в ходе проверки установлено следующее.

ОАО "Тольяттиазот" осуществляло реализацию на экспорт карбамида марки "Б", код товара ТН ВЭД 3102101000 в рамках следующих контрактов:

-контракта от 01.03.2010 г. N 643/00206492/10032, заключенного с фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G." (Швейцария), на поставку карбамида на условиях FCA ст.Химзаводская;

-контракта от 17.12.2010 г. N 643/00206492/10123, заключенного с фирмой "ФОРТРЕЙД АГ" (Лихтенштейн), на поставку карбамида на условиях FCA ст.Химзаводская.

Всего за 2011 год ОАО "Тольяттиазот" осуществлена поставка карбамида на экспорт в количестве 534 004 тонны.

ОАО "Тольяттиазот" в 2011 году осуществлял внешнеторговые сделки, что в силу подпункту 3 пункту 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для осуществления налогового контроля за правильностью применения цен по сделкам.

Кроме того, инспекцией установлена взаимозависимость между ОАО "Тольяттиазот" и швейцарской фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G.".

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Инспекцией в качестве официального источника информации уровня рыночных цен на карбамид среди участников рынка минеральных удобрений использовались данные, предоставленные по запросу инспекции от 17.08.2015 г. N 17-12/11749 независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (филиал Аргус Медиа (Россия) Лимитед, специализирующимся на оценке и анализе конъюнктуры товарных рынков).

В ответ на запрос инспекции от 17.08.2015 г. N 17-12/11749 компания Аргус письмом от 18.08.2015 г. N 19234 предоставила данные по рыночным ценам на карбамид марки "Б" на базисе FOB Балтика и базисе FOB Южный за 2011 год.

В результате сопоставления представленных компанией Аргус данных с ценами ОАО "Тольяттиазот" инспекцией установлено несоответствие цен, действующих в рамках Контрактов, заключенных между ОАО "Тольяттиазот" и фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION A.G.", уровню рыночных цен, сложившихся в проверяемом периоде, а именно: цены на карбамид марки "Б" на условиях поставки FCA cт.Химзаводская, применяемые сторонами сделки, отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от уровня рыночных цен на карбамид, представленных компанией Аргус на условиях поставки FOB Балтика (с учетом транспортной составляющей).

Согласно пункту 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Анализируя рынок в целом по отрасли, инспекция установила, что мировые цены на удобрения зависят от соотношения мирового спроса и предложения. В результате активной торговли из-за несовпадения географического положения поставщиков и потребителей на мировом рынке сложились практически одинаковые цены покупки, с учетом транспортных издержек.

Наряду с ОАО "Тольяттиазот" основными российскими предприятиями - производителями карбамида являются: ОАО "Куйбышевазот" (г.Тольятти), ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники), ОАО НАК "Азот" (г.Новомосковск), ОАО "Невинномысский азот" (г.Невинномысск), ОАО "Акрон" (г.Великий Новгород), ЗАО "Агро-Череповец", КОАО "Азот" (г.Кемерово), ОАО "Газпром Нефтехим Салават".

Основными экспортерами карбамида являются: ОАО "Тольяттиазот", ОАО "ОХК "Уралхим" в г.Березники), ОАО "Куйбышевазот" (г.Тольятти), ОАО "Акрон" (г.Великий Новгород).

Учитывая общий объем реализованного ОАО "Тольяттиазот" карбамида в рамках внешнеторговых сделок в 2011 году в размере 534 004 тонн, инспекцией проведен сравнительный анализ объемов экспортных поставок карбамида российских организаций-экспортеров.

Наиболее близкими к обществу организациями-экспортерами карбамида по размеру экспортных поставок в 2011 году являлись ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники, Пермский край) с общим объемом экспорта 441 601,4 тонн карбамида.

Таким образом, для проведения сравнительного анализа экспортных цен на карбамид ОАО "Тольяттиазот" уровню рыночных цен инспекцией выбрана организация ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники, Пермский край), наиболее соответствующая по объемам экспортированного товара.

Инспекцией в адрес ОАО "ОХК "Уралхим" направлен запрос от 05.03.2015 г. N 17-12/02859 о предоставлении данных об экспортных ценах на карбамид за 2011 года (помесячно), контракты по поставкам карбамида на экспорт, действующие в 2011 году.

Письмом от 13.03.2015 г. N 130-13-15/142 ОАО "ОХК "Уралхим" представлена информация о размере экспортных цен на карбамид, применяемых обществом в 2011 году с разбивкой по месяцам и размере транспортных расходов от заводов в Пермском крае до портов на базисе FOB (в долларах США на тонну).

Отгрузка на экспорт в 2011 году ОАО "ОХК "Уралхим" производилась на основании следующих контрактов:

* контракта от 13.12.2010 г. N Д/О-131-10 на поставку карбамида, заключенного с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) на условиях базиса поставки СРТ ст. железной дороги/порт назначения, страна ее/его нахождения в соответствии с Инкотермс 2010. Станция/порт назначения и страна их нахождения определяются сторонами для каждой поставляемой партии товара;

* контракта от 28.12.2010 г. N Д/ФОА-001-10 на поставку карбамида, заключенного с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) на условиях базиса поставки FOB речной порт Березники в соответствии с Инкотермс 2010;

Основной объем экспортных поставок карбамида ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники) в 2011 году произведен на условиях базиса поставки СРТ-Санкт-Петербург и СРТ-Бусловская.

Согласно терминам Инкотермс 2010, термин СРТ "Перевозка оплачена до" означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику. Кроме того, продавец обязан оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Это означает, что покупатель берет на себя все риски потери или повреждения товара, как и другие расходы, после передачи товара перевозчику.

ОАО "Тольяттиазот" осуществляет реализацию карбамида на экспорт преимущественно на условиях FCA ст.Химзаводская т.е., практически не несет существенных транспортных расходов в связи с перемещением товара.

Учитывая тот факт, что в экспортной цене карбамида ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники) содержится транспортная составляющая, Инспекцией произведен расчет экспортной цены на карбамид, применяемой ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники), за минусом транспортного тарифа.

В результате сопоставления экспортных цен на карбамид, применяемых ОАО "Тольяттиазот" в рамках экспортных контрактов с экспортными ценами ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники), за минусом транспортной составляющей, установлено занижение экспортной цены ОАО "Тольяттиазот" более чем на 20% от экспортных цен ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники).

В результате анализа представленных ОАО "ОХК "Уралхим" экспортных цен на карбамид, применяемых по внешнеторговым сделкам установлено, что экспортные цены ОАО "ОХК "Уралхим" соответствуют уровню рыночных цен на карбамид в 2011 году, предоставленных независимым ценовым агентством Аргус.

Инспекцией проведено сравнение условий поставки карбамида ОАО "Тольяттиазот" и ОАО "ОХК "Уралхим".

Анализ и сопоставление условий поставки позволяет налоговому органу признать условия экспортных сделок ОАО "Тольяттиазот" и ОАО "ОХК "Уралхим" сопоставимыми (с учетом внесенных корректировок).

Дополнительно для определения рыночного уровня цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92), в связи с наличием оснований полагать, что цены реализации карбамида марки "Б" (ГОСТ 2081-92) ОАО "Тольяттиазот" в 2011 году не соответствует рыночным ценам, инспекцией на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31, статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации проведена экспертиза по вопросу определения рыночной экспортной цены на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) за 2011 год (помесячно).

На основании постановления руководителя проверяющей группы, заместителя начальника отдела выездных проверок N 1 инспекции Колган С.А. от 18.08.2015 N 1 о назначении экспертизы по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) в качестве эксперта привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный научно-исследовательский институт судостроительной промышленности "Центр" (Далее - ФГУП "ЦНИИ "Центр").

Представитель налогоплательщика Григорьева Т.А. была ознакомлена с постановлением от 18.08.2015 года N 1 (протокол от 20.08.2015 года N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы по определению рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) в 2011 году и о разъяснении его прав).

Проведение экспертизы поручено провести:

Эксперты Гадомская Т.Е. и Сергеев О.В. предупреждены об ответственности за разглашение сведений, составляющих налоговую тайну в соответствии со статьей 102 Налогового кодекса Российской Федерации и за дачу экспертом заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 129 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вопросы, поставленные перед экспертами:

-определение рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92), при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году помесячно;

-определение соответствия (несоответствия) цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081- 92), при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году рыночному уровню.

Для производства экспертизы инспекцией сопроводительным письмом от 20.08.2015 г. N 17-12/11906 были переданы экспертам документы и материалы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "Тольяттиазот" за 2011 год, также было передано письмо компании "Аргус Медиа (Россия) Лимитед" от 18.08.2015 г. N 19234 об экспортных рыночных ценах на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) на базисе FOB Балтика и FOB порт Южный за 2011 год, представленное "Аргус Медиа (Россия) Лимитед".

Кроме того, сопроводительным письмом от 22.09.2015 г. N 17-12/13114 экспертам были направлены следующие дополнительные вопросы, представленные ОАО "Тольяттиазот" в письмах от 03.09.2015 г. и от 04.09.2015 г.:

1. какое конкретно юридическое лицо и по каким конкретно контрактам (N , дата) осуществляло в 2011 году экспорт карбамида марки "Б" (ГОСТ 2981-92) на условиях, сопоставимых со сделками ОАО "Тольяттиазот", в том числе таким как: объём поставок, сроки платежей, сроки и порядок исполнения обязательств, распределение расходов и др.

2. какими конкретно первичными документами (наименование, N , дата) подтверждается факт осуществления сделок по реализации на экспорт в 2011 году карбамида марки "Б" (ГОСТ 2981-92) на условиях, сопоставимых со сделками ОАО "Тольяттиазот".

3. каков уровень рыночных цен, определённых в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92), произведённый в Российской Федерации и поставляемый независимым покупателям, на условиях FCA ст. Химзаводская в 2011 году?

4. соответствуют ли цены на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92), поставленный в 2011 году ОАО "Тольяттиазот" на экспорт на условиях FCA ст.Химзаводская уровню (диапазону) рыночных цен, определённому в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации?

5. влияет ли на рыночные цены реализации карбамида на экспорт его качество и потребительские свойства? В частности, влияет ли на рыночные цены реализации карбамида на экспорт риск преждевременной потери основных потребительских свойств продукта - статической прочности гранул, размера гранул и 100% рассыпчатости продукта?

Экспертиза по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92) проводилась с 20.08.2015 г. по 07.10.2015 г.

Согласно представленному ФГУП "ЦНИИ "Центр" экспертному заключению от 07.10.2015 г. по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92) при экспортных поставках из России на условиях FOB-Южный в 2011 году (помесячно) исследование проводилось с использованием следующих методов:

Источниками для анализа и определения рыночных цен служили ценовые котировки идентичной и однородной продукции для отдельных региональных и страновых рынков, публикуемые специализированными изданиями в еженедельных справочниках (обзорах) "Argus FMB Ammonia", "FERTECON Ammonia Reports" и "FMB Ammonia Weekly Report".

Экспертное заключение по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская от 07.10.2015 г. направлено в адрес инспекции экспертами ФГУП "ЦНИИ "Центр" сопроводительным письмом от 08.10.2015 г.

Представитель ОАО "Тольяттиазот" Ломизе А.С. ознакомлен с заключением экспертизы по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92 при экспортных поставках из России на условиях FCA ст. Химзаводская в 2011 году от 07.10.2015 г., протокол об ознакомлении проверяемого лица с вышеуказанной экспертизой от 26.10.2015 г.

Согласно заключению экспертизы от 07.10.2015 г. года по определению рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская, экспортные цены на карбамид ОАО "Тольяттиазот" за 2011 год ниже рыночных цен.

При этом инспекцией установлено, что цены ОАО "ОХК "Уралхим" соответствуют уровню рыночных цен, определенных экспертом.

Таким образом, экспертное заключение ФГУП "ЦНИИ "Центр" подтвердило соответствие цен ОАО "ОХК "Уралхим" уровню цен, применяемых при совершении сделок, схожих с оцениваемыми.

В результате анализа представленных ОАО "ОХК "Уралхим" экспортных цен на карбамид, применяемых данной организацией по внешнеторговым сделкам на базисе СРТ - Санкт-Петербург и СРТ - Бусловская, инспекцией определено, что экспортные цены ОАО "ОХК "Уралхим" соответствуют рыночным ценам карбамид марки "Б" (ГОСТ 2981-92) при экспортных поставках из России на условиях FOB Балтика, определенным экспертизой и рыночным ценам, условиях FOB Балтика представленным компанией Аргус (с учетом транспортной составляющей).

На основании вышеизложенного, инспекцией произведен расчет цены при продаже карбамида на экспорт NITROCHEM DISTRIBUTION A.G. с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве сопоставимых рыночных цен применены экспортные цены на карбамид ОАО "ОХК "Уралхим".

Общая сумма заниженной ОАО "Тольяттиазот" экспортной выручки от реализации карбамида составила за 2011 год 290 821 205 рублей.

Инспекцией при доначислении суммы по налогу на прибыль организации применен курс доллара на дату отгрузки каждой товарной партии, соответствующий информации ЦБ РФ о курсе доллара США на указанные даты.

Таким образом, инспекция применила первый метод определения рыночных цен, взяв за аналог сделки ОАО "ОХК "Уралхим" по экспорту карбамида и одновременно использовав результаты экспертного исследования, проведенного ФГУП "ЦНИИ "Центр", для подтверждения соответствия цен ОАО "ОХК "Уралхим" уровню рыночных цен.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция постановлением N 2 от 18.12.2015 г. на основании п/п.11 п.1 ст.31, ст.95 НК РФ назначила дополнительную экспертизу по вопросу определения рыночных цен реализации на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92, при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году помесячно.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

-определение рыночных цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92, при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году помесячно.

-определение соответствия (несоответствия) цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081- 92, при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году помесячно рыночному уровню (далее - Предмет экспертизы).

* определение соответствия (несоответствия) цен реализации карбамида марки "Б" ГОСТ 2081-92 при экспортных поставках из России ОАО "ОХК "Уралхим" в 2011 году рыночным ценам (помесячно).

* указать методику, которой руководствовались эксперты при проведении экспертизы по определению рыночных цен реализации карбамида марки "Б" ГОСТ 2081-92.

-указать источники информации, используемой при проведении экспертизы по определению рыночных цен реализации карбамида марки "Б" ГОСТ 2081-92 в 2011 году.

Дополнительная экспертиза по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92 проводилась с 22.12.2015 г. по 24.03.2016 г.

Заключение экспертов по дополнительной экспертизе к заключению экспертов от 07.10.2015 г. по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92, при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году помесячно (далее - заключение экспертов по дополнительной экспертизе) было представлено в адрес инспекции экспертами ФГУП "ЦНИИ "Центр" 31.03.2016 г.

Согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе источниками для анализа и определения рыночных цен послужили ценовые котировки идентичной и однородной продукции для отдельных региональных и страновых рынков, публикуемые специализированными изданиями в еженедельных справочниках (обзорах) "Argus FMB Ammonia", "Argus FMB Азотные удобрения", "FERTECON Ammonia Reports" и "FMB Ammonia Weekly Report".

Согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе "Анализ сравнения расчетных рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году с ценами реализации этой продукции ОАО "Тольяттиазот" на тех же условиях в соответствующие периоды времени показывает, что по всем поставкам экспортные цены карбамида ниже рыночных цен".

Кроме того, согласно заключению экспертов по дополнительной экспертизе "Анализ сравнения расчетных рыночных цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях CPT Санкт-Петербург (Бусловская) в 2011 году с ценами реализации этой продукции ОАО "ОХК "Уралхим" на тех же условиях в соответствующие периоды времени показывает, что цены реализации карбамида марки "Б" (ГОСТ 2081-92) ОАО "ОХК "Уралхим" практически соответствовали рыночным ценам".

Таким образом, заключению экспертов по дополнительной экспертизе ФГУП "ЦНИИ "Центр" подтвердило соответствие цен на карбамид марки "Б" при экспортных поставках ОАО "ОХК "Уралхим" уровню рыночных цен на карбамид марки "Б".

На основании изложенного, в нарушение статей 247, пункта 1 статьи 248, пунктами 1, 2 статьи 249, пункта 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации вследствие отклонения экспортной цены на реализуемый по внешнеторговым сделкам карбамид более чем на 20% в сторону понижения от рыночных цен на однородный товар, ОАО "Тольяттиазот" неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму недополученной выручки.

В результате произведенного инспекцией с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации расчета, сумма заниженной выручки составила в сумме 290 821 205 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 58 164 241 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что инспекция неправильно применила статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку допустила математическую ошибку при расчете 20% отклонения цен общества от рыночных цен; инспекцией произведен неверный расчет доначислений налога при применении первого метода статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации; положенные в основание расчетов документы не могут быть источником информации ни для общества, ни для инспекции; использование цен ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим" неправомерно ввиду несопоставимости сделок данных компаний со сделками общества; подготовленные по инициативе инспекции экспертизы недостоверно установили рыночные цены на аммиак, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Таким образом, из дословного прочтения пунктом 40 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что механизм доначисления с использованием определенных налоговым органом рыночных цен состоит из 4-х последовательных этапов: устанавливается рыночная цена товара; определяется отклонение цены по сделке от рыночной цены; определяется процентное соотношение выявленного отклонения; если выявленное налоговым органом отклонение превышает 20% барьер, используется рыночная цена.

Поскольку названная норма не содержит указания, что процентное соотношение должно исчисляться, как процентная доля от рыночной, а не от контрактной цены.

На основании изложенного инспекция не нарушила положения налогового законодательства, применив следующий порядок расчета:

1. установление (определение) рыночной цены товара.

В соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определены рыночные цены на экспортируемый аммиак и карбамид. При этом, при определении рыночных цен аммиака и карбамида в силу прямого указания пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации использован метод сопоставимых рыночных цен. В качестве сопоставимых сделок используются сделки по реализации аммиака ОАО "Минудобрения" и сделки по реализации карбамида ОАО "ОХК Уралхим".

Таким образом, в качестве сопоставимых цен инспекцией применяются цены в отношении аммиака - ОАО "Минудобрения", в отношении карбамида - ОАО "ОХК Уралхим". Иные цены, установленные проведенной в ходе выездной налоговой проверки экспертизой, в связи с наличием информации об отгрузках ОАО

"Минудобрения", ОАО "ОХК "Уралхим" не учитывались при расчете сумм доначисленного налога на прибыль организаций, в силу прямого указания статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации о последовательном применении методов определения рыночной цены (метод сопоставимых рыночных цен, метод цены последующей реализации, затратный метод, иной признанный судом законным метод определения рыночной цены (пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом, проведение дополнительной экспертизы по вопросу определения рыночных цен на аммиак безводный ГОСТ марки "АК" при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году помесячно, а также по вопросу определения рыночных цен реализации на карбамид марки "Б" ГОСТ 2081-92, при экспортных поставках из России на условияхFCA ст. Химзаводская в 2011 году помесячно в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля обусловлено необходимостью подтверждения соответствия цен по сопоставимым сделкам (цен ОАО "Минудобрения", ОАО "ОХК "Уралхим") уровню цен, применяемых при совершении сделок, схожих с оцениваемыми. Указанное соответствие установлено экспертной организацией и отражено в заключении экспертов по дополнительной экспертизе от 24.03.2016 г., дополнительно подтвердившей выводы налогового органа о соответствии цен ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим" уровню цен, применяемых при совершении схожих сделок, и возможности использования цен указанных компаний для применения метода сопоставимых рыночных цен;

2. определение отклонение цены товара, примененной обществом, от рыночной цены идентичного (однородного) товара. Расчет процентного соотношения выявленного отклонения.

Проведение этапов, заключающихся в установлении отклонения и расчете процентного выражения установленного отклонения, может быть произведено с использованием следующей формулы: Процент отклонение = (РЦ - КЦ): КЦ х 100, где: КЦ - контрактная цена ОАО "Тольяттиазот"; РЦ - рыночная цена.

3. применение рыночной цены.

Установив, что примененные обществом цены по реализации на экспорт аммиака и карбамида, отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от рыночных цен, налоговым органом были произведены доначисления налога на прибыль организаций, рассчитанного таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Так, например, контрактная цена аммиака в феврале 2011 года составляет 372 долл. США, отклонение 20 процентов - 74,4 долл. США (372х20%). Отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения от уровня цен, применяемых обществом по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) должно быть установлено инспекцией, если рыночная цена будет превышать 446,4 долл. США. Рыночная цена инспекцией установлена в размере 470 долл. США.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что вывод инспекции об отклонении более чем на 20% цен ОАО "Тольяттиазот" от цен, признанных рыночными, является обоснованным.

Ссылка заявителя на постановления ФАС ПО от 29.07.2008 N А55-16294/2007, от 14.05.2009 г. NА55-4292/2008 не принимается, поскольку, по вышеуказанным делам, отменяя решения налогового органа, суды указали, что "налоговый орган не сравнивал цены заявителя с рыночными ценами по сделкам, заключенным в сопоставимых условиях. Рыночные цены налоговым органом вообще не устанавливались. Цены по сделкам заявителя с ценами по каким-либо сделкам третьих лиц, заключенным в сопоставимых условиях, не сравнивались, информация о конкретных сделках других российских экспортеров аммиака - не получалась".

Одновременно по делам N А40-6292/2013, N А40-35382/13 суды указали, что налоговый орган,, пришел к правомерному выводу, что пункт 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит указания, что процентное соотношение должно исчисляться, как процентная доля от рыночной, а не от контрактной цены; налоговый орган не нарушил положения налогового законодательства, применив следующий порядок расчета: установление (определение) рыночной цены товара.

Инспекцией в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определены рыночные цены на экспортируемый товар. При этом при определении рыночных цен инспекцией в силу прямого указания пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации использован метод сопоставимых рыночных цен.

На основании изложенного, по делам с участием заявителя N А40-6292/2013, N А40-35382/13 суды пришли к выводу о том, что инспекция правильно определила 20% отклонение цен ОАО "Тольяттиазот" от цен, признанных рыночными. Ссылки заявителя на иную судебную практику, были не приняты, поскольку решения приняты по делам, рассмотренным с учетом иных фактических обстоятельств, а также отличной от рассматриваемого дела доказательственной базой.

По мнению общества, "новые правила трансфертного ценообразования, применяемые с 2012 года, подтверждают довод о том, что сама применяемая цена не должна влиять на расчет интервала рыночных цен". Общество указывает, что "налоговый орган неправильно применил метод сопоставимых рыночных цен при доначислении налога на прибыль", применение которого детально описано в статье 105.9 Налогового кодекса Российской Федерации раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Сущность данного метода заключается в том, что соответствие определяется путем сопоставления цены, примененной в сделке, с интервалом рыночных цен с учетом 20% отклонения.

Как указано ранее, инспекцией был применен первый метод определения рыночной цены товара, предусмотренный нормами статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации - метод сопоставимых рыночных цен и произведен расчет цены при продаже аммиака и карбамида на экспорт с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

При этом статей 40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено сопоставление цены, примененной в сделке, с интервалом рыночных цен с учетом 20% отклонения.

Раздел V.1. НК РФ "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании" введен Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 227-ФЗ и вступил в силу с 1 января 2012 года.

Таким образом, положения статьи 105.9 Налогового кодекса Российской Федерации раздела V.1 НК РФ, на которую ссылается общество в возражениях, не могут применяться при сопоставлении цен реализации обществом аммиака с рыночными ценами в сделках 2011 года.

На основании изложенного утверждения налогоплательщика, что "налоговый орган неправильно применил метод сопоставимых рыночных цен при доначислении налога на прибыль" не соответствуют действительности.

Также заявитель ссылается на научный подход (теория сравнения положительных чисел) который, по мнению общества, подтверждает неправомерность подхода Инспекции.

При этом в обосновании заявленных требований общество приводит ссылку на статью: Что такое процент?, А.В. Боровских, Н.Х. Розов, опубликованную в журнале Математика в высшем образовании, 2010, N 8, с.74-85.

Согласно данной теории: "Процент - одна сотая часть чего-то. Людям очень часто приходится проводить сравнение двух различных положительных чисел. Одно из них, то с которым приводится сравнением называется эталоном, а другое - варианта".

Данный довод общества отклоняется, поскольку существование различных методов исследований не освобождает налоговый орган от необходимости руководствоваться положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, из дословного прочтения пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что механизм доначисления с использованием определенных налоговым органом рыночных цен состоит из 4-х последовательных этапов: устанавливается рыночная цена товара; определяется отклонение цены по сделке от рыночной цены; определяется процентное соотношение выявленного отклонения; если выявленное налоговым органом отклонение превышает 20% барьер, используется рыночная цена.

Таким образом, инспекцией в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определены рыночные цены на экспортируемый аммиак и карбамид. При этом при определении рыночных цен аммиака и карбамида Инспекцией в силу прямого указания пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации использован метод сопоставимых рыночных цен.

Общество в обоснование заявленных требований, ссылается на экспертизы, проведенные в рамках судебного оспаривания результатов налоговых проверок общества за 2009 и 2010 годы по судебным делам N А40-6292/2013, N А40-35382/13, в подтверждение неправомерности подхода инспекции.

Между тем, в рамках рассмотрения дел N А40-35382/13-91-118, N А40-6292/13-115-14 экспертизам дана надлежащая оценка судами всех инстанций, которыми позиция инспекции признана законной и обоснованной. При этом судами были приняты во внимание экспертизы, проведенные налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки. Экспертизы, на которые ссылается, в данном случае, заявитель не приняты судами во внимание как несоответствующие действующему законодательству.

В постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2015 г N 09АП-7888/2015 в отношение заключения экспертов ФГНИУ Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-35382/13 за налоговый период 2010 года, Суд указал, что "В пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" отражено, что "согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами".

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 г. N 09АП-34027/2015 также дана оценка Акту экспертного исследования (рецензия) N 54 от 14.09.2012 г., подготовленному ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" (исполнитель Михайлов В.О.) на экспертизу ОАО "ВНИКИ" за налоговый период 2009 года.

Суд указал, что "заявитель ссылается на заключение ООО "Экспертиза собственности" Торгово-промышленной палаты РФ об определении рыночных цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" из России по контракту N 643/00206492/08121 от 09.12.2008 г. на условиях FOB Южный в 2009 году помесячно (далее - заключение N 06/12/12-К; экспертное заключение от 18.01.2013 г. N03-12/12 "По проверке соответствия цен реализованной продукции (безводного аммиака) по контракту N643/00206492/08121 от 09.12.2008 г., заключенному между ОАО "Тольяттиазот" и фирмой "Nitrochem Distribution AG" (г.Беннинген, Швейцария), сложившимся рыночным ценам в период действия с 1 января по 31 декабря 2009 г." (далее -заключение N03-12/12); акт экспертного исследования (рецензия) N54 от 14.09.2012 г., подготовленного экспертной организацией ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" (далее - Рецензия Русгаранта).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил названные доводы заявителя, указав, что указанные документы (экспертные заключения) содержат методологические ошибки, а также искаженные исходные данные, не позволяющие признать результаты экспертного заключения достоверными. Кроме того, суд принял во внимание, что выводы, содержащиеся в указанных документах, противоречат иным имеющимся в деле доказательствам".

В отношении заключения ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России (эксперт Макеев А.В.) по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-6292/13 за налоговый период 2009 года, суды установили, что "проведенной судебной экспертизой подтвержден вывод инспекции о нерыночном уровне цен ОАО "Тольяттиазот" по спорным поставкам 2009 года".

По делу N А40-6292/13, также указано, что обществом и налоговым органом дана оценка экспертному заключению ФБУ РФЦСЭЭ, при этом в отношении названного документа у сторон имелась противоположная точка зрения в отношении возможности рассмотрения указанного документа, в качестве допустимого доказательства (правового статуса названного документа), а также самого его содержания.

В рассматриваемом случае суды руководствовались положениями пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которому заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного доводы заявителя о подтверждении неправомерности подхода инспекции экспертизами, проведенными в рамках оспаривания результатов налоговых проверок общества за 2009 и 2010 годы, не принимаются.

Заявитель считает, что доначисление налога на прибыль произведено налоговым органом на основе сделок между взаимозависимыми лицами, без анализа условий и в отсутствии первичных документов. Общество указывает, что в качестве рыночных цен, которые положены в основу доначислений в отношении реализации аммиака и карбамида, инспекцией использованы ценны сторонних организаций - ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим". При этом информация о ценах была получена инспекцией из односторонних писем.

Заявитель полагает, необоснованным вывод инспекции о сопоставимости сделок общества со сделками ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим", поскольку указанный вывод ничем не подтвержден анализом конкретных условий сделок ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим" с их сопоставлением с условиями сделок общества. Общество также указывает, что не один первичный документ, который подтверждал бы стоимость товара, объем поставки, иные коммерческие условия поставки, инспекцией не анализировался и обществу не представлялся. Общество также указывает, что письмами от 20.11.2015 г. обратилось с просьбой о предоставлении приложений к контрактам по поставкам аммиака и карбамида за 2011 год, содержащих информацию о цене, объеме поставки и другие условия поставки, а также первичных документов (счета-фактуры, товарные накладные, ж/д накладные, инвойсы, коносаменты), однако указанные документы предоставлены не были.

Вышеперечисленные доводы заявителя правомерно отклонил суд первой инстанции на основании следующего.

Утверждение общества о том, что инспекцией не представлены для ознакомления обществу в полном объеме материалы налогового контроля не соответствует действительности, т.к. представителям ОАО "Тольяттиазот" были переданы все копии документов, полученные по результатам мероприятий налогового контроля и дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке, подтверждающие налоговые правонарушения, отраженные в акте проверки от 27.10.2015 г. N 17-14/2/456, о чем свидетельствуют протоколы ознакомления с материалами выездной налоговой проверки от 02.12.2015 г., от 01.04.2016 г.

При этом в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, являющихся общедоступными, в том числе ставших таковыми с согласия их обладателя - налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, следственными органами, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) налогоплательщика и ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, следственного органа, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.

Суд первой инстанции достоверно установил, что инспекцией в адрес общества были представлены все документы, соответствующие требованиям налогового законодательства, а именно статье 102 Налогового кодекса Российской Федерации.

Что касается аммиака.

Данные об экспортных ценах ОАО "Минудобрения" на аммиак, сложившиеся на базисе FOB Южный за январь - декабрь 2011 года были указаны в письме данной компании от 03.02.2015 г., которое содержит разрешение на разглашение указанных сведений. Следовательно, налоговый орган, не нарушая положения статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации, выполнил требования пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, представив в адрес общества все документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Доводы налогоплательщика о том, что "проверяющими не представлены ни договоры поставки, ни документы, подтверждающие факт исполнения договоров поставки на конкретных условиях и по определенной цене" отклоняется, поскольку обществу представлены копии контракта между ОАО "Минудобрения" и компанией "NF Trading AG" от 05.09.2011 г. N ВЕ-2119-11, предметом которого является аммиак безводный. А также копия контракта между ОАО "Минудобрения" и компанией Yara Switzerland Ltd от 01.03.2006 г. N 38749VTB, в котором указано, что товаром является аммиак.

Что касается информация об объемах поставленного ОАО "Минудобрения" в рамках вышеуказанных контрактов аммиака, то соответствующая информация указанна в многосторонних "Актах сдачи-приемки аммиака жидкого российского происхождения для оказания услуг по транспортировке магистральным трубопроводом до Одесского припортового завода (ОПЗ)", имеющихся у ОАО "Тольяттиазот", подписанных и удостоверенных печатями ОАО "Тольяттиазот", ОАО "Минудобрения", ОАО "Трансаммиак", ОАО "Одесский припортовый завод", УГП "Укрхимтрансаммиак", ЮУМАУГП "Укрхимтрансаммиак", ПУМАУГП "Укрхимтрансаммиак" и НУМА УГП "Укрхимтрансаммиак".

Таким образом, у налогоплательщика имелись все необходимые сведения об объемах поставок, условиях поставок и стоимости, реализованного ОАО "Минудобрения" аммиака, не подпадающие под критерии налоговой тайны (коммерческой тайны третьего лица).

Карбамид.

Налогоплательщику были также представлены копии контрактов от 28.12.2010 г. N Д/ФОА-001-Ю, от 13.12.2010 г. N Д/О-131-10, заключенных между ОАО "Объединённая компания "Уралхим" и ООО "Уралхим Трейдинг", а также данные об экспортных ценах на карбамид, с разбивкой по месяцам и размере транспортных расходов от заводов в Пермском крае до портов на базисе FOB, применяемых ОАО "Объединённая компания "Уралхим" в 2011 году. Данные об экспортных ценах на карбамид, с разбивкой по месяцам и размере транспортных расходов от заводов в Пермском крае до портов на базисе FOB применяемых ОАО "Объединённая компания "Уралхим" в 2011 году указаны в письме данной компании от 13.03.2015 г. N130-13-15/142, которое содержит разрешение на разглашение указанных сведений.

При этом инспекция учла, что основной объем экспортных поставок карбамида ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники) в 2011 году произведен на условиях базиса поставки СРТ-Санкт-Петербург и СРТ-Бусловская.

Вместе с тем, ОАО "Тольяттиазот" осуществляет реализацию карбамида на экспорт преимущественно на условиях FCA ст.Химзаводская т.е., практически не несет существенных транспортных расходов в связи с перемещением товара.

Следовательно, налоговый орган, не нарушая положения статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации, выполнил требования пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, представив в адрес Общества все документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Из материалов дела следует, что на обращение общества письмом от 20.11.2015 г. о предоставлении документов инспекция ознакомила представителей общества с материалами выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом ознакомления от 02.12.2015 г. При этом Заявитель ознакомился с материалами выездной налоговой проверки с использованием фотосъемки с материалов выездной налоговой проверки, проведенной на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 03.06.2014 г. N 04-1-29/1. Представитель общества был ознакомлен с письмом МИ ФНС России по ЦОД от 21.08.2015 г. N 07-03/0535 в отношении УГП "Укрхимтрансаммиак", а также представителям общества переданы копии поименованных в протоколе документов.

Таким образом, у налогоплательщика имелись все (в том числе запрошенные) необходимые сведения об объемах поставок, условиях поставок и стоимости, реализованного аммиака и карбамида ОАО "Минудобрения" и ОАО "Объединённая компания "Уралхим", не подпадающие под критерии налоговой тайны (коммерческой тайны третьего лица).

Довод заявителя, что данные агентств FERTECON Ammonia Reports, FMB Ammonia Weekly Report, Argus FMB Ammonia не являются официальными источниками информации и не содержат информации о рыночной цене идентичных товаров, реализуемых в сопоставимых условиях, отклоняется судом поскольку перечень официальных источников информации о рыночных ценах кодексом не определен. При определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях.

Согласно материалам дела инспекцией в качестве официального источника информации уровня рыночных цен на аммиак жидкий безводный, а также на карбамид марки "Б" использовались данные, предоставленные по запросу инспекции от 17.08.2015 г. N 17-12/11749 независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (Аргус).

Компания "Аргус" является одним из ведущих поставщиков котировок, аналитических исследований, рыночных данных и консалтинговых услуг на мировом рынке нефти, нефтепродуктов, природного газа, электроэнергетики, угля, квот на вредные выбросы, биотоплива, минеральных удобрений, нефтехимии и транспорта.

Из Постановления Правительства Российской Федерации от 23 сентября 2014 года N 973 "Об утверждении правил расчета средних за истекший налоговый период цен на соответствующие виды углеводородного сырья, добытые на новом морском месторождении углеводородного сырья", от 26 февраля 2013 года N 155 "О порядке мониторинга цен на нефть сырую марки "ЮРАЛС" на мировых рынках нефтяного сырья", решения Государств-участников СНГ от 14.11.2008 г. "О состоянии конкуренции на рынках авиаперевозок" также следует, что источниками информации о рыночных ценах, в том числе являются данные международного информационного агентства "Argus", которым пользуются организации как Российской Федерации, так и Таможенного союза. Кроме того, Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) заключено Соглашение об информационном взаимодействии между Федеральной антимонопольной службой и компанией "Аргус медиа" (Россия) от 20.05.2008 г. на предоставление информационных материалов.

Таким образом, данные компании "Аргус" широко используются компаниями, правительствами и международными агентствами для анализа рынка и планирования своей деятельности и признаны судами официальным источником информации.

На основании изложенного, обществом не приведено достаточных оснований для вывода о том, что информация, представленная Компанией Аргус, не содержит данных о рыночной цене на идентичный товар, реализуемый Обществом.

Доводы заявителя о том, что проверяющими не учтены существенные различия в условиях производства, хранения, переработки и транспортировки сравниваемых лиц и что сделки общества и сделки ОАО "Минудобрения" (Россошь) являются несопоставимыми, по меньшей мере - по объему поставок и отклонены судами по следующим основаниям.

Отличительной особенностью экспортных поставок общества и ОАО "Минудобрения" является тот факт, что транспортировка аммиака жидкого безводного на Одесский припортовый завод осуществляется по уникальному, единственному в России сооружению - магистральному трубопроводу (аммиакопроводу) "Тольятти-Горловка-Одесса". На территории Российской Федерации только два указанных предприятия осуществляли в 2011 году транспортировку аммиака по данному трубопроводу.

Основным видом деятельности ОАО "Тольяттиазот" является производство и выпуск минеральных удобрений (аммиака и карбамида), что также является основным видом деятельности ОАО "Минудобрения".

Деятельность ОАО "Минудобрения" также ориентирована на зарубежных покупателей, ОАО "Минудобрения" также находится в зависимости от отгрузки (транспортировки) аммиака в трубопровод для дальнейшей реализации в порту Южный.

Так, общество указывает на то, что особые условия сложились в связи с долгосрочностью контракта, значительностью объема поставок товарной продукции постоянному клиенту, а также ориентированность завода на зарубежных покупателей, заложенная при проектировании завода.

Вместе с тем, ОАО "Минудобрения", осуществляя экспортные поставки аммиака на тех же условиях, в частности ОАО "Минудобрения" также заключен долгосрочный контракт, предполагающий поставку значительного объема поставок постоянному клиенту, при транспортировке по магистральному трубопроводу (аммиакопроводу).

Таким образом, в сделках общества и ОАО "Минудобрения" по реализации на экспорт аммиака отсутствуют существенные различия, которые бы не позволили сравнивать анализируемые сделки.

Также судом принимается во внимание, что в рамках дела N А40-6292/2013 и N А40-35382/2013 судами была дана оценка тождественным доводам общества.

В частности, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2015 г. N 09АП-34027/2015 по делу N А40-6292/13 судом отражено, что "в качестве отличительных особенностей заявитель указывает, что структура товарного баланса общества принципиально отличается от ОАО "Минудобрения"; заявитель ориентирован на зарубежных покупателей, что было заложено при проектировании завода; у заявителя отсутствуют достаточные емкости для хранения избытков производства аммиака, а также возможность для переработки произведенной продукции в полном объеме, что обуславливает зависимость общества от бесперебойной отгрузки (транспортировки) аммиака в трубопровод для дальнейшей реализации в порту Южный.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что приведенные заявителем обстоятельства не являются фактами, которые могли бы обуславливать существенное различия в цене общества и ОАО "Минудобрения" и должны быть учтены при определении рыночной цены на аммиак".

В отношении карбамида заявитель указывает, что налоговый орган не учел, что при выборе контрагента и условий сделки обществу необходимо обеспечить непрерывную, плановую поставку продукции в объемах, которые необходимы для безостановочной работы имеющихся у него агрегатов по ее производству, с учетом того, что при выработке в 2011 году карбамида порядка 544,461 тыс.т. при этом на предприятии имеется хранилище карбамида емкостью 45 тыс. т.

Как установлено проверкой наиболее близкой ОАО "Тольяттиазот" организацией-экспортером карбамида по размеру экспортных поставок в 2011 году являлось ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники, Пермский край) с общим объемом экспорта 441 601,4 тонн карбамида.

Суды соглашается с позицией инспекции, что к факторам, которые не оказывали влияние на цены, по которым общество реализовывался карбамид, относятся: отсутствие общества достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции; осуществление пуско-наладочных работ, отсутствие у общества возможностей переработки производимой товарной продукции в полном объеме; традиционная (заложенная в проекте завода) ориентация общества на зарубежных покупателей товарной продукции.

При этом, деятельность ОАО "ОХК "Уралхим" также ориентирована на зарубежных покупателей, кроме того ОАО "ОХК "Уралхим" также заключен долгосрочный контракт, предполагающий поставку значительного объема поставок постоянному клиенту.

Таким образом, в сделках общества и "ОХК "Уралхим" по реализации на экспорт карбамида отсутствуют существенные различия, которые бы не позволили сравнивать анализируемые сделки.

Обстоятельства, на которые ссылается налогоплательщик, носят субъективный характер и на рыночную стоимость карбамида, установившуюся при экспорте, влиять не могут.

Таким образом, суды соглашаются с позицией инспекции, что отсутствие у заявителя достаточных емкостей для хранения избытков производства товарной продукции относятся к факторам, которые не оказывали влияние на цены и не подлежали учету при определении рыночной цены реализации карбамида.

В обоснование заявленных требований ОАО "Тольяттиазот" утверждает, что сделки между "ОАО "Минудобрения" и Yara Switzerland Ltd. и ОАО "ОХК "Уралхим" с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) согласно ст.40 НК РФ не могут приниматься во внимание при определении рыночных цен, так как "ОАО "Минудобрения" и Yara Switzerland Ltd., а также ОАО "ОХК "Уралхим" с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) являются взаимозависимыми лицами".

По мнению инспекции, факт наличия взаимозависимости между ОАО "Минудобрения" и Yara Switzerland Ltd. и ОАО "ОХК "Уралхим" с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) никоим образом не повлиял на результаты заключенных сторонами внешнеторговых контрактов, о чем свидетельствует соответствие применяемых ОАО "Минудобрения" экспортных цен на аммиак, также ОАО "ОХК "Уралхим" экспортных цен на карбамид уровню рыночных цен, сложившимся за соответствующие периоды.

Соответствие цен реализации аммиака и карбамида на экспорт ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим" подтверждается заключениями экспертов по дополнительной экспертизе, а также информацией, представленной компанией "Аргус" о рыночных ценах на аммиак и карбамид.

Таким образом, взаимозависимость ОАО "Минудобрения" и Yara Switzerland Ltd. и ОАО "ОХК "Уралхим" с ООО "Уралхим Трейдинг" (Латвия) не повлияла на результаты сделок между ними.

Кроме того, особенность мировой торговли аммиаком состоит в том, что его промышленное потребление определяется ограниченным кругом потребителей, с которыми на постоянной основе взаимодействуют крупнейшие производители. Таким образом, объемы произведенной продукции не влияют на ценообразование, поскольку рынок сбыта, распределен между конкретными, известными продавцу, поставщиками.

Основное влияние на формирование цены у крупнейших производителей, в том числе, таких как ОАО "Тольттиазот", ОАО "Минудобрения" оказывают колебания рыночной цены на всем мировом рынке независимо от объемов приобретаемых товаров. Соответственно, цена конкретного производителя зависит от объема потребления всего мирового рынка аммиака.

При рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел (по спорам между бществом и инспекцией по тем же основаниям, но за иной налоговый период (2009, 010 годы) суды пришли к выводу, что факт наличия взаимозависимости между ОАО Минудобрения" и компанией Yara Switzerland Ltd никоим образом не повлиял на результаты заключенного сторонами внешнеторгового контракта, о чем свидетельствует соответствие применяемых ОАО "Минудобрения" экспортных цен на аммиак уровню рыночных цен, сложившимся за соответствующие периоды на базисе FOB Южный. При этом суды указали, что заявителем в нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств обратного не представлено (стр.16 решения Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2015 г. по делу N А40-6292/13-115-14, ст.17 решения Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2014 г. по делу N А40-35382/13-91-118).

По рассматриваемому делу инспекция также установила соответствие цен реализации аммиака и карбамида на экспорт ОАО "Минудобрения" и ОАО "ОХК "Уралхим" рыночным ценам на аммиак и карбамид, что подтверждается Заключениями экспертов по дополнительной экспертизе, а также информацией, представленной компанией "Аргус" о рыночных ценах на аммиак и карбамид.

Заявитель считает, что подготовленные инспекцией экспертизы недостоверно установили рыночные цены на аммиак и карбамид. Общество указывает, что эксперты, предоставившие экспертное заключение не состоят в саморегулируемой организации и соответственно не являются субъектами оценочной деятельности. Заявитель также указывает, что экспертизы проведены с существенными нарушениями закона, а результаты данных экспертиз не могли быть признаны достоверными и не могли быть использованы инспекцией в качестве доказательств, так как эксперты фактически определили не рыночные цены на аммиак и карбамид, соответствующие условиям поставок Общества, а цены "спот", которые не могут быть признаны сопоставимыми с условиями поставок общества. По мнению общества, эксперты были обязаны провести корректировки цен, публикуемых агентствами, на условия поставок общества. Эксперты также не ответили ни на один из поставленных обществом дополнительных вопросов.

Суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то, что заявитель в возражениях от 03.12.2015 г. на акт выездной налоговой проверки от 27.10.2015 г. N 17-14/2/456 с подготовленными по инициативе инспекции экспертизами не спорил. Доводов об их незаконности, также, что результаты данных экспертиз не могли быть признаны достоверными и не могли быть использованы инспекцией в качестве доказательств, так как эксперты фактически определили не рыночные цены на аммиак и карбамид, соответствующие условиям поставок общества, а цены "спот", которые не могут быть признаны сопоставимыми с условиями поставок общества не заявлялись, что подтверждается, как текстом возражений, так и протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки N 183 от 08.12.2015 г.

При этом доводы общества со ссылкой на пункт 8 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017 г. (далее - обзор судебной практики ВС РФ от 16.02.2017), о недопустимости в качестве доказательства экспертных заключении, подготовленных ФГУП "ЦНИИ "Центр" в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что данные заключения подготовлены лицами, не являющимися профессиональными оценщиками, отклонены по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена не оценка, а экспертиза в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Императивными нормами статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации (пункты 1-3, 6, 9, 10) установлен ряд обязанностей, возлагающихся на налоговый орган, назначающий экспертизу, которые в рассматриваемом случае были инспекцией соблюдены.

Инспекцией были выполнены все требования, прямо предписанные положениями статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, что заявителем не оспаривается. Заявление и письменные пояснения общества не содержат ссылок на нормы статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, которые по мнению заявителя нарушены инспекцией.

Положения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат требования обязательного участия эксперта в саморегулируемой организации, равно как не содержат требования о привлечении в качестве эксперта исключительно лица, являющегося субъектом профессиональной оценочной деятельности.

Общество, заявляя о том, что ответы на поставленные инспекцией вопросы могли дать только лица, обладающие специальным статусом оценщиков, не ссылается на нормы налогового законодательства, подтверждающие указанные заявления.

В преамбуле Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 г. указано, что "в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением положений раздела V.1, пунктов 2 - 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, Верховным Судом Российской Федерации на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации, статей 2 и 7 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 г. N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" определены следующие правовые позиции".

В абзаце 5 пункта 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 г. указано, что "в том случае, когда на разрешение эксперта налоговым органом в ходе проведения проверки ставился вопрос об определении рыночной стоимости предмета контролируемой сделки, заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством на основании статей 4 и 9 Закона об оценочной деятельности, если оно подготовлено лицом, которое не отвечало требованиям, предъявляемым к субъектам профессиональной оценочной деятельности (не являлось членом саморегулируемой организации оценщиков и не застраховало свою ответственность)".

Как следует из приведенного текста пункта 8, а также всего содержания анализируемого документа, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 г. содержит разъяснения в применении отдельных положений раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации

Раздел V.1 Налогового кодекса Российской Федерации раскрывает, в том числе, положения о ценах и налогообложении, налоговом контроле в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, в частности, в статье 105.14 Налогового кодекса Российской Федерации приведены положения, характеризующие понятие "контролируемой сделки".

Вместе с тем, раздел V.1 Налогового кодекса Российской Федерации, введенный Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" (далее - ФЗ от 18.07.2011 г. N 227-ФЗ), применяется лишь к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 кодекса после 1 января 2012 года (п.1 и п.6 ст.4 ФЗ от 18.07.2011 г. N 227-ФЗ).

Согласно оспариваемому решению налоговым органом произведено доначисление заявителю налога на прибыль организаций за 2011 год в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, которая не содержит понятия контролируемая сделка.

Учитывая изложенное, положения раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснения, приведенные в пункте 8 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017, в настоящем деле, в рамках которого рассматривается законность решения инспекции, в части выводов налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год, применению не подлежат, а доводы общества являются необоснованными.

Суд первой инстанции правомерно указал, что общество ошибочно толкует разъяснения, приведенные в п.8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 г., как налагающие на суд необходимость (безальтернативную) рассматривать экспертные заключения, выполненные в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, лицами, не являющимися субъектами профессиональной оценочной деятельности, в качестве недопустимых доказательств.

Из приведенных положений прямо следует, что такие обстоятельства "могут быть" основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, что предусматривает вариативность в выводах суда о характере указанного доказательства.

В каждом конкретном случае суду надлежит оценить все фактические обстоятельства дела.

В рамках дела ООО "Аквапарк" (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2016 г. N 308-КГ16-10862 по делу N А32-2277/2015), являющегося, по мнению общества, основой для формирования разъяснений, отраженных в пункта 8 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 г., были установлены иные фактические обстоятельства, отсутствующие в рамках настоящего дела.

В частности, в рамках дела ООО "Аквапарк" установлено: постановлением налогового органа проведение экспертизы поручено Чахову Геркулесу Спиридоновичу - эксперту-оценщику ООО "Финанс-Эксперт"; экспертное заключение, подготовленное в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, наряду с Чаховым Г.С. подписано так же экспертом Брагиной А.П., которой проведение экспертизы не поручалось; имеется решение Анапского городского суда, в соответствии с которым признана незаконной деятельность ООО "Финанс-Эксперт" и Чахова Г.С. (эксперт) по осуществлению профессиональной деятельности в области экспертизы и оценочной деятельности; диплом о высшем образовании бланк АВС 1142713 эксперту не выдавался, высшее образование Чахов Г.С. в Кубанском государственном техническом университете не получал, Чахов Г.С. не имеет диплома о высшем профессиональном образовании; договор, заключенный ООО "Финанс-Эксперт" с ИФНС по г.Анапа, на основании которого проведена экспертиза и изготовлено экспертное заключение, а также данное экспертное заключение от имени ООО "Финанс-Эксперт" подписаны лицом, полномочия которого надлежащим образом не подтверждены.

Таким образом, в рамках дела N А32-2277/2015 рассматривалась ситуация, в которой налоговым органом был привлечен эксперт-оценщик, который, как выяснилось впоследствии, не обладал заявленным уровнем образования и правовым статусом оценщика.

Учитывая изложенное, в рамках дела ООО "Аквапарк" были установлены существенные, отличные от имеющихся в настоящем деле фактические обстоятельства, влияющие на сформированные судом в рамках указанного дела выводы.

Суды соглашаются с позицией инспекции о том, что толкование разъяснений, траженных в пункте 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской едерации от 16.02.2017 г., как накладывающие обязательство на налоговые органы привлекать в качестве экспертов лишь профессиональных оценщиков, носит дискриминационный характер в отношении экспертов, не являющихся профессиональными оценщиками, в частности, в отношении лиц, являющихся сотрудниками государственных экспертных учреждений, в том числе Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ, на методику определения рыночной цены которого ссылается сам заявитель.

Судами принято во внимание, что Федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный научно-исследовательский институт судостроительной промышленности "Центр" (далее - ФГУП "ЦНИИ "Центр", институт), составившее экспертное заключение в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации - один из ведущих научно-исследовательских институтов, специализирующихся на создании информационно-аналитических систем для повышения эффективности деятельности органов государственной власти и промышленных предприятий.

Созданный в 1966 году как Главный вычислительный центр Министерства судостроительной промышленности, институт в настоящее время получил признание не только как информационный и аналитический центр российского судостроения, но и по ряду направлений как лидер в информационном обеспечении предприятий промышленности, в котором проводятся исследования в области экономики, реального сектора, институциональных преобразований, проектирования промышленной политики и т.д.

Кроме того, портфель заказов института содержит исследования, осуществляемые в интересах Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Минкомсвязь России), Федеральной службы охраны Российской Федерации, Морской коллегии при Правительстве Российской Федерации, Военно-промышленной комиссии при Правительстве Российской Федерации, Государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции "Ростех", ОАО "РОСНАНО", Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) и др.

Являясь частью научного сообщества, ФГУП "ЦНИИ "Центр" развивает сотрудничество с Российской академией наук (РАН), Институт экономики переходного периода (ИЭПП) и отраслевыми НИИ. На базе Института функционирует кафедра Московского государственного университета информационных технологий, радиотехники и электроники (МИРЭА) "Математическое обеспечение информационных систем", аспирантура и диссертационные советы, обеспечивающие приращение его кадрового и научного потенциала.

Во ФГУП "ЦНИИ "Центр" образован Инжиниринговый центр. Проводится работа по управленческому и финансовому консалтингу, юридическому сопровождению деятельности промышленных предприятий. Успешно реализуется образовательный проект по повышению квалификации сотрудников их юридических служб.

В ФГУП "ЦНИИ "Центр" в январе 2015 года создан Межотраслевой центр обеспечения ценообразования. Межотраслевой центр объединил высококвалифицированных специалистов, имеющих большой практический опыт работы с ведущими российскими компаниями и государственными институтами. Также ФГУП "ЦНИИ "Центр" организует и проводит экспертизы цен.

Экспертами, проводившими внесудебную экспертизу, являются: Гадомская Татьяна Евгеньевна-руководитель Межотраслевого центра обеспечения ценообразования ФГУП "ЦНИИ "Центр"; эксперт Гадомская Т.Е. имеет высшее экономические образование, в том числе квалификацию "Экономист менеджер" по специальности экономика и управление предприятия, полученное в Ивановском государственном химико-технологическом университете - во ФГУП "ЦНИИ "Центр" работает с января 2015 года, кандидат экономических наук, стаж работы более 13 лет; Сергеев Олег Валерьевич - заместитель руководителя Межотраслевого центра обеспечения ценообразования ФГУП "ЦНИИ "Центр" - имеет высшее экономическое образование, в том числе квалификацию "Экономист" по специальности "Финансы в вооруженных силах", полученное в Ярославском высшем военном финансово-экономическом институте г.Ярославля, во ФГУП "ЦНИИ "Центр" работает с января 2015 года, стаж работы более 15 лет.

Таким образом, у вышеназванного института, как и у экспертов проводивших внесудебную экспертизу имеются необходимые для проведения экспертизы специальные познания, многолетний опыт работы и необходимая специализация.

Утверждения налогоплательщика, что "эксперты не дали ответ ни на один поставленный обществом дополнительный вопрос" отклоняется как необоснвоанный, поскольку ответы на поставленные перед экспертами вопросы содержатся в разделе 2.6. подготовленных экспертами заключений от 01.10.2015 г. и 24.03.2016 г.

В заявлении общество утверждает, что заключение экспертов по вопросу определения рыночных цен на карбамид марки "Б" при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году необоснованно.

Так, Общество указывает на то, что экспертами "в качестве источника информации о рыночных ценах на карбамид марки "Б" были использованы сведения трех информационных агентств: FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia.

При расчете рыночной цены эксперты использовали среднеарифметический показатель цен, публикуемых лишь этими тремя агентствами. При этом экспертами были безосновательно проигнорированы иные потенциальные источники информации, о существовании которых, им должно быть и, как следует из текста экспертного заключения, было известно: информация агентства "Томсон Рейтер (Маркетс) СА"; информация агентства "Цена-Информ"; информация агентства "ICIS Pricing"; данные Российской Ассоциации Производителей Удобрений (РАПУ); информационно-аналитический журнал "Хим-Курьер".

Данные доводы общества отклонены, поскольку эксперты при определении рыночных цен на карбамид марки "Б" при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году обосновали использование сведений информационных агентств: FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia.

Эксперты также отметили, что из анализа сложившейся судебной практики следует, что обязательным условиями признания информации о ценах на товары в качестве полученной из официального источника является достоверность сведений о заключенных сделках. Эксперты указали, что сведений информационных агентств: FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia соответствуют данным условиям, так как содержат комплекс сведений охватывающих определенную отрасль знания и (или) практической деятельности и строится таким образом, чтобы обеспечить удобство поиска и практического использования необходимых данных.

Также эксперты указали, что сведения данных информационно-ценовых агентств, включают в себя данные о сделках, предложениях, объемах, контрагентах, технических характеристиках и другую информацию, способствующую реальному определению цены. Все характеристики сделок, заявок и предложений проверяются путем взаимного сопоставления цен, объемов, характеристик и местоположений основных сделок и контрагентов.

Эксперты в экспертном заключении указали, что экспортные цены на удобрения и аммиак, публикуемые специализированными отраслевыми информационными агентствами FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia, являются наиболее употребляемыми для анализа рынков и ценовой ситуации на рынках удобрений и аммиака.

Международная ассоциация производителей удобрений (IFА), представляющая всемирную индустрию удобрений, членами которой являются 525 крупнейших компаний из 85 стран, занимающихся разными видами экономической деятельности, включая производство, продажу, транспортировку и распределение всех видов удобрений, включая сырье для удобрений и промежуточные продукты, называет эти агентства в своем списке источников коммерческой информации. Крупнейшие российские производители удобрений, включая компании "Еврохим", "Акрон", "Уралхим", при анализе ценовой ситуации на мировых рынках используют данные указанных специализированных отраслевых агентств (например, в своих годовых отчетахwww.acron.ru/investors/for_analytics/analytis_info/index.php?sphra se_id=15775;

www.eurochemgroup.com/ru/news/press-releases-ru/#/single-news/q_2014 -2/; r2011.uralchem.ru/files/Uralhim_AR_2011.pdf.).

Сведения информационных агентств: FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia, в ввиду применяемой методики сбора анализируемой информации, являются надежными источниками о ценах реально осуществленных на определенных условиях рынка сделок, в связи с чем могут использоваться как достоверные источники при определении рыночных цен.

При этом существование иных потенциальные источники информации: информация агентства "Томсон Рейтер (Маркетс) СА"; информация агентства "Цена-Информ"; информация агентства "ICIS Pricing"; данные Российской Ассоциации Производителей Удобрений (РАПУ); информационно-аналитический журнал "Хим-Курьер", экспертами не отрицалось, вместе с тем с учетом, того, что сведения информационных агентств FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia широко применяются крупнейшими российскими компаниями и государственными органами и учреждениями, признаются в качестве официальных источников информации судебной практикой экспертами в качестве официальных источников информации для анализа и определения рыночных цен выбраны ценовые котировки идентичной и однородной продукции, публикуемые информационными агентствами: FERTECON Ammonia Reports; FMB Ammonia Weekly Report; Argus FMB Ammonia.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание то, что общество, оспаривая решение инспекции на странице 46-48 заявления указывает, что инспекцией надлежало провести анализ источников информации с ценами/котировками на аммиак и карбамид, выбрать наиболее подходящий для сделок общества (использовать единый общедоступный источник информации) и провести необходимые корректировки для достижения сопоставимости условий поставок. При этом общество в качестве наиболее подходящего для сравнения контрактных цен общества с уровнем рыночных цен указывает информационно-ценовое агентство Argus.

При этом общество считает, что при сравнении цен общества на аммиак и карбамид с котировками Argus должны учитываться, как минимум, две особенности: контрактный характер и крупные объемы реализации товара.

Кроме того, заявитель не последователен в своих доводах, поскольку оспаривая результаты внесудебных экспертиз, общество указывает, что эксперты не анализировали иные потенциальные источники информации, приводимые обществом, при этом в последующем заявитель также как и эксперты останавливает свой выбор, как наиболее подходящим для сравнения контрактных цен общества с уровнем рыночных цен, на информационно-ценовом агентстве Argus.

В отношении подхода, который, по мнению заявителя, должен был быть применен при расчете рыночной цены для целей налогообложения в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган поясняет следующее.

Заявитель указывает, что инспекцией не было предложено методики расчета рыночной цены, соответствующей правилам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем обществом сформирован свой подход к определению рыночной цены.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию инспекции, что предложенный заявителем подход к определению рыночной цены, является ошибочным, и не учитывающим сформировавшуюся арбитражную практику, в том числе, с участием налогового органа и заявителя.

Кроме того, общество не раскрыло ни в ходе проверки, ни в ходе досудебного и судебного обжалования документально подтвержденный порядок определения цены, непосредственно примененный заявителем по анализируемым налоговым органом сделкам 2011 года. Указывая лишь, что та или иная скидка могла быть теоретически применена обществом при реализации аммиака и карбамида.

Доводы общества о необходимости применения данных информационного агентства Argus в качестве единого общедоступного источника информации отклоняются судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Общество не учитывает, что, предлагая данные информационного агентства Argus в качестве источника информации, используемого для определения рыночной цены по правилам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, им игнорируются выводы арбитражных судов, сформировавших толкование порядка применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации непосредственно к сделкам самого Заявителя с учетом особенностей осуществления последним анализируемых сделок.

Как указано ранее, в судебных актах по ранее имевшим место спорам между заявителем и инспекцией суды, отменяя решения налогового органа, указывали, что в нарушение положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми органами "информация о конкретных сделках других российских экспортеров аммиака - не получалась". В решении Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2008 г. по делу N А40-14529/08-33-41 суд указал "При определении "рыночных" цен инспекция применила расчетный метод, не предусмотренный статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации".

Таким образом, арбитражные суды считают необходимым применение в данном случае сравнительного метода, предусмотренного статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывающего, в частности, особенности транспортировки аммиака по уникальному аммиакопроводу.

Учитывая изложенное, инспекцией правомерно, начиная с проверки общества за налоговый период 2009 года, была применена методика статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в толковании данной арбитражными судами, рассматривающими аналогичные споры за более ранние налоговые периоды, предполагающая необходимость установить конкретные сделки других российских экспортеров аммиака, в том числе, имеющие аналогичные отличительные особенности транспортировки товара.

Таким экспортером являлось ОАО "Минудобрения", конкретные сделки которого и были взяты для сопоставления в качестве рыночных цен.

При этом информация, предоставленная компанией Argus, является дополнительным источником, на основании которого можно судить о рыночном "уровне" цен. Однако она не может самостоятельно в конкретном рассматриваемом споре быть использована в рамках статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Касаемо доводов общества о расчете котировального периода как среднего значения котировок за два месяца (предшествующего и месяца совершения сделки), то они отклоняются по следующим основаниям.

По мнению заявителя, в связи с тем, что подписание дополнительных соглашений, определяющих цену реализуемого аммиака (карбамида), происходило ежемесячно, и при этом действие вновь устанавливаемой цены распространялось на месяц, следующий за месяцем подписания дополнительного соглашения, обоснованным котировальным периодом следует признать один месяц до даты поставки (месяц подписания дополнительного соглашения) и месяц самой поставки (месяц, в котором применялась согласованная в предыдущем месяце цена).

Как следует из экспертных заключений, полученных инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, в отношении определения промежутка времени при расчете рыночной цены эксперты исходили из того, что в качестве такого промежутка времени в правоприменительной практике, как правило, рассматривается один календарный месяц в связи с тем, что он является минимальным периодом времени, за который организация должна формировать финансовые результаты, оформлять регистры бухгалтерского учета и составлять бухгалтерскую отчетность.

При этом эксперты, привлеченные налоговым органом, определяли рыночные цены как среднее значения котировок за соответствующий месяц.

Таким образом, приведенный обществом подход не является бесспорным и общеприменимым.

Положения контрактов общества не содержат условий, которые бы свидетельствовали о необходимости заключения заявителем и его контрагентами дополнительных соглашений, определяющих именно "на месяц вперед" цену экспортируемого товара.

Согласно положениям пункта 5.1 контракта от 17.12.2010 г. N 643/00206492/10121, заключенного между обществом и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, цена на аммиак зависит от ситуации на мировом рынке. Цена окончательно будет согласована сторонами дополнительными телексами, факсами или электронной почтой.

Таким образом, у общества не было договорных обязательств на установление ежемесячного размера цены по указанному контракту путем заключения дополнительных соглашений. Согласно условиям контракта, цена зависела исключительно от ситуации на мировом рынке, в связи с чем общество имело возможность реагировать на изменение мировой цены.

Как следует из материалов дела, в ряде случае дополнительные соглашения заключались не в предыдущем месяце, а непосредственно в месяце, в котором осуществлялись анализируемые сделки.

В частности, между обществом и фирмой "Fortrade AG" были заключены дополнительное соглашение от 01.02.2011 г. N 1 к контракту от 17.12.2010 г. N 643/00206492/10123, определяющее цены на февраль, дополнительное соглашение от 06.04.2011 г. N 2 к контракту от 17.12.2010 г. N 643/00206492/10123, определяющее цены на апрель.

При этом сам по себе расчет среднемесячного значения цен на основе данных компании Argus (путем определения среднемесячного значения или путем определения среднего значения на основе котировок за два месяца) не может влиять на правомерность решения налогового органа, в основу которого положено ранее подтвержденное арбитражными судами толкование статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающее сравнение сделок общества с конкретными сделками иных российских экспортеров (ОАО "Минудобрения" и ОАО "УралХим").

Общество указывает на необходимость корректировки данных, предоставленных Argus, для обеспечения сопоставимости коммерческим условиям сделок. При этом в качестве основных заявитель указывает на необходимость применения корректировки на отличие между контрактными и оптовыми ценами, а также на применение корректировки на объем поставки.

В отношении корректировки на объем поставки.

В заявлении общество осуществляет расчет корректировки на объем поставки на основании Методики проведения экспертного исследования, связанного с определением рыночной цены (стоимости) безводного аммиака по ГОСТ 6221-90, подготовленную Нерсесян М.Г. и Макеевым А.В. и выпущенную по решению Научно-методического совета Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (далее - Методика РФЦСЭ).

Вместе с тем произведенный заявителем расчет указанной скидки осуществлен с нарушением порядка, предусмотренного Методикой РФЦСЭ.

Обществом не учтено определение "партии аммиака при транспортировке по магистральному аммиакопроводу", приведенное в Методике РФЦСЭ, в связи с чем, не осуществлена проверка наличия (отсутствия) оснований для применения скидки на объем поставки.

На странице 25 Методики РФЦСЭ отражено, что "если величина коэффициента отношения объема поставляемой партии аммиака по контракту к общему объему производства предприятия за период действия контракта менее 0,2, корректировка на объем для конкретных условий поставки не вводится".

Непонятно на основании чего налогоплательщик приходит к выводу, что под понятием "партии аммиака" следует понимать объем реализации аммиака по конкретному контракту в течение года.

Вместе с тем, обществом не учтено, что на странице 76 Методики РФЦСЭ приведены основные термины и определения, используемые в данной методике.

В частности, дано определение "Партии аммиака при транспортировке по магистральному аммиакопроводу", по которой следует понимать количество жидкого аммиака, полученное или отгруженное за сутки (ГОСТ 6221-90).

Заявитель не исследовал информацию о суточной отгрузке аммиака, в связи с чем, его выводы о необходимости применения скидки на объем являются необоснованными.

Необходимость же учета именно определения партии аммиака, данного в Методике РФЦСЭ, как суточного объема отгруженного товара, подтверждается арбитражной практикой, например: в рамках дела N А40-35382/13 был рассмотрен спор по заявлению ОАО "Тольяттиазот" к инспекции о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки общества за 2010 год.

В ходе указанного судебного спора Арбитражным судом города Москвы была назначена судебная экспертиза, в рамках которой судебные эксперты также анализировали Методику РФЦСЭ.

В судебных актах (в частности, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2015 г. N 09АП-7888/2015 по делу N А40-35382/13) было отражено, что "из Экспертного заключения от 17.11.2014 г. следует, что корректировка на объем не вводится в том случае, если за период действия контракта, цены которого исследуются, коэффициент отношения объема суточной транспортировки по магистральному аммиакопроводу (партия аммиака) к общему объему производства предприятия за период действия контракта составляет величину, не превышающую 0,2, что и имело место в рассматриваемом случае (стр. 25 Методики ГУ РФЦСЭ)".

При этом, несмотря на то, что выводы экспертного заключения от 17.11.2014 г. не были положены в основу судебных актов по делу N А40-35382/13, приведенные положения свидетельствуют о необходимости учета определения партии аммиака, данного в выбранной экспертом Методике РФЦСЭ, как суточного объема отгруженного товара.

Таким образом, заявителем необоснованно сделаны выводы о необходимости применения скидки на объем поставки.

Кроме того, заявителем нарушен общий подход к расчету скидки на объем поставки.

В соответствии Методикой РФЦСЭ (страница 21) расчет корректировки на объем партии аммиака выполняется в три этапа.

На первом этапе рассчитываются максимальные корректировки для рассматриваемого предприятия и предприятий аналогов.

На втором этапе рассчитываются корректировки по предприятиям для рассматриваемых партий аммиака исходя из общего объема поставки по контрактам относительно общего объема производства того или иного предприятия.

На третьем этапе выводится корректировка для оцениваемой партии аммиака, как разница между полученными величинами предприятия производителя и предприятиями аналогами.

Таким образом, итоговая величина корректировки рассчитывается как разница скидок, что подтверждается примером, приведенным на странице 26 (абзац 7) Методики РФЦСЭ.

Суды соглашаются с позицией инспекции, что общество, искажая методику РФЦСЭ, расчет скидки для предприятий аналогов не делает, третий этап исследования не проводит, тем самым, нарушает заложенный в методике алгоритм (корректировка вводится при различиях между аналогом и исследуемым объектом), с целью необоснованного занижения определяемой рыночной стоимости аммиака.

Таким образом, выводы о необходимости применения скидки на объем поставки являются необоснованными, и сделаны в нарушение положений выбранной самим экспертом Методики РФЦСЭ.

В отношении корректировки на отличие между контрактными и спотовыми ценами.

Доводы заявителя о необходимости применения скидки (корректировки) на контрактный характер ценообразования не принимаются судом на основании следующего.

Общество, основываясь на предположении, что цены общества являются "контрактными", а цены, публикуемые "Argus Media", "спотовыми", указывает на необходимость введения соответствующей корректировки.

Данный подход заявителя является необоснованным по следующим основаниям.

Общество, без учета методологии (методики), применяемой компанией "Argus Media", и фактических обстоятельств осуществления обществом анализируемых сделок, приходит к ошибочному мнению о контрактном характере цены при экспортных поставках общества.

В методике, предоставленной "Argus Media" инспекции при запросе информации о ценах на аммиак и карбамид на запрашиваемых базисах поставки(размещена также на сайте компании "Argus Media"), дано определение спотовым и контрактным ценам.

Так в методике "Argus Media" отражено, что по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30-40 дней с момента заключения сделки. Спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа.

Контрактные цены отличаются от спотовых. В рамках контрактов обычно реализуются крупные партии продукта, доставка которых происходит в течение минимум трех месяцев.

Таким образом, определяющим при определении характера сделки и отнесения ее к спотовой или контрактной является период доставки партии продукта.

Как указывает само общество среднее время прохождения аммиака от ОАО "Тольяттиазот" до Одесского Припортового Завода (ОПЗ) составляет 27,8 суток.

Таким образом, учитывая время прохождения аммиака до покупателя (FOB Южный), ежемесячное формирование цены дополнительными соглашениями к контракту на реализацию аммиака и определение контрактных и спотовых цен, предоставленное "Argus Media", цены ОАО "Тольяттиазот" можно рассматривать в качестве спотовых.

При этом спотовый характер цен ОАО "Тольяттиазот" подтверждается выводами судов в рамках дел N N А40-6292/2013 и А40-35382/2013.

В частности, в постановлении от 14.09.2015 г. N 09АП-34027/2015 по делу N А40-6292/13 Девятый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о том, что "цены при поставках аммиака ОАО "Тольяттиазот" в рассматриваемом случае имеют спотовый характер, что подтверждается, в том числе, положениями контракта от 09.12.2008 г. N 643/00206492/08121, заключенного между обществом и фирмой "NITROCHEM DISTRIBUTION AG".

Согласно пункту 2.1 указанного контракта аммиак по данному контракту поставляется в течение января - декабря равномерными партиями. Точные сроки поставки согласовываются сторонами дополнительно. Датой поставки считается дата выдачи коносамента.

Согласно пункту 5.1 указанного контракта цена на аммиак зависит от ситуации на мировом рынке. Цена окончательно будет согласована сторонами дополнительными телексами, факсами или электронной почтой. Общая сумма контракта будет окончательно определена на момент завершения всех отгрузок (п. 5.2 указанного контракта).

Таким образом, ответственность покупателя за покупку меньшего количества аммиака контрактом не предусмотрена, а цены могут фиксироваться в любой момент с возможностью дальнейшего изменения в зависимости "от ситуации на мировом рынке".

В то же время, по общепринятому определению, включая работы по данному направлению, публикуемые Международной ассоциацией производителей удобрений (IFA), когда продукт, включая удобрения, продается на контрактном базисе, цена фиксируется на определенный период - на 3, 6 месяцев или год. Но большое количество удобрений продается на спотовом базисе, когда поставщик и покупатель договаривается по цене по каждой сделке. Именно такой характер имеют продажи аммиака производства ОАО "Тольяттиазот".

Понятие сделки спот приведено на основании информации Международной ассоциации производителей удобрений.

Данная информация нашла свое отражение в экспертном заключении ОАО "ВНИКИ", в котором экспертом приведена ссылка на источник полученной информации в низу страницы "Food prices and fertilizer markets. IFA. June 2011".

Идентичные анализируемым судом условия контракта имели место и при осуществлении сделок в 2011 году.

Таким образом, вывод общества о необходимости введения корректировки на контрактный характер ценообразования сделан без учета методики "Argus Media", судебной практики и фактических обстоятельств осуществления исследуемых сделок.

В отношении транспортных корректировок на карбамид.

Заявитель указывает на необходимость для приведения к сопоставимости предоставленные данные Аргуса и условия сделок общества ввести транспортные корректировки на стоимость перевалки карбамида в порту отгрузки и стоимость транспортировки карбамида из порта Южный (порта Риги) до станции Химзаводская.

В рамках проводимой в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертизы в подготовленном заключении эксперты определили, что фактором, влияющим на стоимость карбамида, являются транспортные расходы и расходы на перевалку (погрузку) продукции в порту, включаемые в стоимость. В связи с чем, для приведения условий поставки объектов аналогов к условиям поставки объекта оценки экспертами применялись корректировки, которые определяются перечнем позиций расходов, включаемых в сравниваемые цены, в соответствии с расшифровкой терминов международных коммерческих условий "ИНКОТЕРМС-2010".

В заявлении общества отсутствует указание на допущенные экспертами, привлеченными налоговым органом, ошибки в расчете "транспортных" расходов, их размер и влияние на выводы, сделанные экспертами.

При этом правильность (степень точности) определения такой корректировки, примененной экспертами к данным предоставленным компанией Argus, не имеет в рассматриваемом споре определяющего значения, в связи с тем, что налоговым органом в качестве аналога использовалась информация о сделках ОАО "УралХим", а также сведения о понесенных указанной компанией "транспортных" расходах.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО "Тольяттиазот" осуществляет реализацию карбамида на экспорт преимущественно на условиях FCA ст. Химзаводская т.е., практически не несет существенных транспортных расходов в связи с перемещением товара.

Учитывая тот факт, что в экспортной цене карбамида ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники) содержится транспортная составляющая, инспекцией правомерно произведен расчет экспортной цены на карбамид, применяемой ОАО "ОХК "Уралхим" (г.Березники), за минусом транспортного тарифа.

Также общество указывает на наличие иных факторов, которые могут быть учтены при расчете рыночной цены на аммиак и карбамид.

При этом заявитель со ссылкой на Методику РФЦСЭ, указывает, в том числе, на возможность применения скидки за соблюдение договорной дисциплины (от 1 % до 3 %) и скидки постоянным покупателям (не более 5 %).

Суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию инспекции, что, общество необоснованно полагает о возможности применения скидки на выполнение платежной дисциплины и постоянным покупателям.

Заявитель, не проводя никакого анализа объектов аналогов, не располагая информацией о необходимости применения аналогичных скидок к сделкам аналогам, указывает, что считает возможным применить скидки, отраженные в Методике РФЦСЭ.

Вместе с тем, такой подход является необоснованным по следующим основаниям.

Смысл введения корректировок заключается в приведении условий сделок в сопоставимый вид. В связи с чем, в случае если проводящее анализ лицо не обладает информацией об условиях сделки аналога, введение корректировки (скидки) является заведомо необоснованным, так как может приводить к ситуациям, при которых сделки, осуществленные на аналогичных условиях (обратного экспертом не установлено) будут корректироваться без наличия на то оснований.

Кроме того, заявителем не приводится каких-либо данных о выполнении обществом, в отличие от исследуемых аналогов, условий для предоставления данной скидки.

В частности, в заявлении общества и приложениях к нему не содержится информации, позволяющей установить, что в отличие от предприятий, осуществляющих аналогичные исследуемые сделки, компания "Nitrochem Distribution AG" выполняла платежную дисциплину.

Подобные сведения, позволяющие говорить об отличие сделок общества и сделок аналогов, отсутствуют и при применении корректировки постоянным покупателям.

Таким образом, общество необоснованно, в отсутствие каких-либо подтвержденных сведений, делает выводы об отличиях в сделках общества и сделках аналогах в выполнении платежной дисциплины и долгосрочности (постоянности) финансово-хозяйственных взаимоотношений лиц, осуществляющих исследуемые сделки аналоги.

Общество указывает, что соответствие примененных обществом цен рыночным ценам подтверждено экспертным мнением.

При этом заявитель ссылается на документ: "Экспертное мнение от 02.12.2016 г. б/н по вопросам определения рыночных цен на аммиак и карбамид и соответствия цен ОАО "Тольяттиазот" при экспортных поставках в 2011 году рыночному уровню цен", подготовленный обществом с ограниченной ответственностью "Институт проблем предпринимательства" (далее - экспертное мнение ООО "ИПП").

Кроме того, общество ссылается на отчет об оценке от 02.12.2016 г. N 2491/16 "Об оценке рыночной стоимости аммиака жидкого безводного марки "АК" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный" (далее - Отчет об оценке от 02.12.2016 г. N 2491/16) и отчет об оценке от 02.12.2016 г. N2492/16 "Об оценке рыночной стоимости карбамида марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст. Химзаводская" (далее - отчет об оценке от 02.12.2016 г. N2492/16), содержание которых фактически повторяет (является основой) содержание экспертного мнения ООО "ИПП".

В подтверждение верности выводов, содержащихся в указанных отчетах об оценке, обществом представлено положительное экспертное заключение от 16.12.2016 N ЭП-021216-4/1 на отчет от 02.12.2016 г. N 2491/16 "Об оценке рыночной стоимости аммиака жидкого безводного марки "АК" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный", подготовленное некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация оценщиков "Экспертный совет" (далее- положительное заключение от 16.12.2016 N ЭП-021216-4/1); положительное экспертное заключение от 16.12.2016 N ЭП-021216-4/2 на отчет от 02.12.2016 N 2492/16 "Об оценке рыночной стоимости карбамида марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст. Химзаводская", подготовленное некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация оценщиков "Экспертный совет" (далее - положительное заключение от 16.12.2016 г. NЭП-021216-4/2).

Указанные документы не могут являться достоверными доказательствами, подтверждающими доводы общества о рыночном уровне цен, примененных заявителем при реализации аммиака и карбамида, по следующим основаниям.

Выводы, содержащиеся в экспертном мнении ООО "ИПП", отчетах об оценке от 02.12.2016 г. N N 2491/16, 2492/16 сделаны лицом, не обладающим специальными знаниями и образованием.

Как следует из экспертного мнения ООО "ИПП" и отчетов об оценке от 02.12.2016 г. N 2491/16, N 2492/16 они было подготовлены Богатовой Екатериной Михайловной.

Богатова Е.М., как следует из пункта 1.4.2. экспертного мнения ООО "ИПП" и документов, содержащихся в приложении N 1 к указанному экспертному мнению, является специалистом в области оценки, имеет высшее образование по специальности "Экономика и управление на предприятии машиностроения".

Как следует из пункта 1.2. экспертного мнения ООО "ИПП" перед экспертом были поставлены следующие вопросы (Предмет исследования):

1. какова рыночная цена на аммиак жидкий безводный марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный в 2011 году помесячно?

2. определение соответствия (несоответствия) цен на аммиак жидкий безводный ГОСТ 6221-90 марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" на условиях FOB Южный в 2011 году рыночному уровню;

3. какова рыночная цена на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст. Химзаводская в 2011 году помесячно;

4. определение соответствия (несоответствия) цен на карбамид марки "Б" (ГОСТ 2081- 92) при экспортных поставках ОАО "Тольяттиазот" на условиях FCA ст.Химзаводская в 2011 году рыночному уровню;

В соответствии с заданием на оценку (приложение N 2 к договору от 24.06.2016 г. N457Т-16, заключенному между обществом и ООО "ИПП") объектом оценки являлись: 1.1. 1 тонна аммиака жидкого безводного марки "Ак" (ГОСТ 6221-90) при экспортных поставках из России на условиях FOB Южный; 1.2. 1 тонна карбамида марки "Б" (ГОСТ 2081-92) при экспортных поставках из России на условиях FCA ст.Химзаводская.

Как следует из пункта 4 задания на оценку результаты оценки будут использованы при подготовке заключения эксперта.

Таким образом, в предмет исследование входило определение рыночных цен на аммиак и карбамид, и их сопоставление с ценами заявителя, примененными последним при экспорте указанных товаров в 2011 году.

Однако в предмет исследования не входило указание на определение рыночного уровня цен на основе положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судами учитывается позиция инспекции, согласно которой, самостоятельное обращение лица, являющегося профессиональным оценщиком и специалистом в области оценочной деятельности, к положениям налогового законодательства, в отношении которого Богатова Е.М. не обладает какими-либо подтвержденными знаниями, свидетельствует, о согласованности выводов эксперта ООО "ИПП" (оценщика Богатовой Е.М.) требованиям Заказчика (ОАО "Тольяттиазот"), и отсутствии независимости Эксперта ООО "ИПП".

При этом экспертное мнение ООО "ИПП" не может быть рассмотрено в качестве достоверного доказательства, так как фактически представляет мнение лица, не обладающего специальными знаниями для получения содержащихся в нем выводов.

В частности, выводы эксперта ООО "ИПП" о порядке применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (источники информации, определение отклонения от рыночных цен и так далее), сделанные, в том числе, на основе анализа практики арбитражных судов, подлежат отклонению как сделанные привлеченным заявителем лицом за пределами предмета исследования и без наличия соответствующих знаний и опыта.

Экспертное мнение ООО "ИПП" и указанные отчеты об оценке не могут быть приняты судом в качестве достоверного доказательства по делу.

Таким образом, выводы, содержащиеся в экспертном мнении ООО "ИПП", отчетах об оценке от 02.12.2016 г. N 2491/16, N 2492/16, являются необоснованными, противоречат фактическим обстоятельствам и арбитражной практике, сложившейся по аналогичным спорам между заявителем и инспекцией.

Кроме того, Богатовой Е.М. допущен ряд методологических ошибок, не позволяющих признать экспертное мнение ООО "ИПП", отчеты об оценке от 02.12.2016 г. N N 2491/16, 2492/16, достоверными доказательствами.

В отношении доводов эксперта ООО "ИПП" об официальных источниках информации о рыночных ценах на анализируемые товары.

Богатова Е.М. не является специалистом в области применения положений налогового законодательства, в связи с чем, выводы указанного лица о порядке толкования положений пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Богатова Е.М. на странице 25 экспертного мнения ООО "ИПП" указывает, что "официальные источники информации" представляют собой неопределенный термин, который требует своей конкретизации.

При этом в экспертном мнении ООО "ИПП" имеет место наличие противоположных выводов о возможности использование тех или иных источников в качестве официальных.

В частности, на странице 26 экспертного мнения ООО "ИПП" указано, что не может считаться официальной информация о ценах, исходящая от организаций и физических лиц, реализующих на рынке идентичные (однородные товары). Вместе с тем, на странице 51 экспертного мнения ООО "ИПП" Богатова Е.М. приходит к противоположному выводу, что применительно к исследуемым товарам в качестве источников информации о рыночных ценах могут служить данные российских производителей, реализующих аналогичную продукцию на экспорт. При этом указанные данные не используются экспертом ООО "ИПП" лишь по причине их отсутствия в анализируемых ей открытых источниках.

В дальнейшем (страница 52 экспертного мнения ООО "ИПП") Богатова Е.М. приходит к выводу, что в качестве источника информации о ценах могут быть использованы котировки цен, представленные "Argus Media".

Вместе с тем, на странице 61 экспертного мнения ООО "ИПП" Богатова Е.М. отмечает такие особенности котировок цен, представленных "Argus Media", как моделирование цен методом нетбэк при недостаточности информации, публикация цен предложений, которые могли не привести к реальной сделке, усреднение цен. Хотя ранее (на странице 26 Экспертного мнения ООО "ИПП") она указывала на невозможность использования средних цен и цен предложения в качестве официальных источников информации.

На основании изложенного суд соглашается с позицией налогового органа о том, что в выводах Богатовой Е.М. имеются противоречия, которые свидетельствуют, об отсутствии у эксперта ООО "ИПП" четкого понимания анализируемых положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Более того, экспертом ООО "ИПП" необоснованно применен метод парных сравнений на основе информации, предоставленной ООО "Хим-Курьер".

В соответствии с разъяснениями, отраженными на странице 17-18 Методики РФЦСЭ, парной продажей называется продажа двух объектов, идентичных почти по всем, за исключением, как правило, одной характеристики. В основе данного метода лежит следующее рассуждение - если между двумя сопостовимыми объектами имеется единственное различие, то разница в продажных ценах может быть приписана этому различию. Объекты парной продажи не обязательно должны быть сопоставимы объектом исследования и его аналогами. Однако необходимо, чтобы парная продажа была выявлена на том же сегменте рынка, что и оцениваемый объект.

Эксперт ООО "ИПП" на странице 77 экспертного мнения ООО "ИПП" указывает, что цены, публикуемые "Хим-Курьер", формируются на основе информации о внешнеэкономических сделках компаний, таким образом, данные цены отличаются от мировых котировок агентства "Argus Media" тем, что они учитывают все фактические поставки, включая сделки с контрактным характером ценообразования. Публикуемые цены являются преимущественно контрактными.

Вместе с тем, Богатова Е.М. не указывает источника данных заявлений. К экспертному мнению ООО "ИПП" не приложены документы, раскрывающие методику, применяемую ООО "Хим-Курьер", в связи с чем приведенные доводы, положенные в основу расчета корректировки, являются голословными и документально неподтвержденными.

Налоговым органом были проанализировано содержание сайта ООО "Хим-Курьер", раскрывающее методику определения ценовых котировок минудобрений и сырья для мирового рынка (www.chem-courier.ru/page/fertilizers/methodology -приложение N 1 к настоящим письменным пояснениям).

Согласно общедоступной информации, размещенной на сайте ООО "Хим-Курьер", сроки поставки, учитываемые при формировании котировок, составляют 3-6 недель от даты публикации цены. Объем партии аммиака с базисом поставки FOB Южный составляет от 5 тыс. тонн.

Таким образом, методика, применяемая ООО "Хим-Курьер", не отличается от методики, применяемой "Argus Media". Обратного экспертом ООО "ИПП" не доказано и документально не подтверждено, в связи с чем применение метода парных сравнений применительно к используемым источникам является необоснованным.

Кроме того, приложенный экспертом ООО "ИПП" документ, поименованный как "экспортные цены на аммиак в 2011 году, по данным информационного агентства "ХимКурьер"" не может считаться достоверным и надлежащим доказательством приведенных в нем цен, так как из содержания указанного документа не возможно определить кем и на основании какой информации он был составлен, и как был получен Богатовой Е.М..

Также в экспертном мнении ООО "ИПП" Богатовой не приведено никаких оснований почему экспертом при расчете отклонения на контрактную цену рассчитывается соотношение среднегодовых экспортных цен, определенных по данным перечисленных выше ценовых агентств, в то время как ранее эксперт ООО "ИПП" приходит к выводу о необходимости ежемесячного расчета исследуемой цены.

Более того, при расчете рыночной цены на карбамид при экспортных поствках при направлении поставок до порта Южный (страница 98) Богатова Е.М. использует скидку на контрактный характер в размере 13%, определенную на основании котировок "ХимКурьер" и "Argus Media" на базисе FOB Балтика, так как "ХимКурьер" не публикует информацию о реализации карбамида на условиях FOB Южный. Вместе с тем, такой подход является необоснованным и противоречит общему принципу метода парных продаж, согласно которому необходимо, чтобы парная продажа была выявлена на том же сегменте рынка, что и оцениваемый объект.

Учитывая изложенное, корректировка на контрактный характер ценообразования выполнена необоснованно.

Судами учтено, что ошибки, допущенные Богатовой Е.М. при расчете рыночной стоимости аммиака, повторяются при расчете рыночной стоимости карбамида (в экспертном мнении ООО "ИПП" в разделе по расчету цен на карбамид содержатся ссылки к разделам по расчету цен на аммиак).

При этом Богатова Е.М. без какого-либо обоснования не проводит (анализ отсутствует в экспертном мнении ООО "ИПП") анализ сделок по реализации карбамида по контракту от 17.12.2010 г. N 643/002/00206492/10123, заключенному обществом с компанией "Fortade AG", ограничиваясь только анализом сделок с компанией "Nitrochem Distribution AG".

При этом наличие в материалах дела положительных заключений от 16.12.2016 г. N N ЭП-021216-4/1, ЭП-021216-4/2 не влияет на правомерность доводов Богатовой Е.М., отраженных в экспертное мнение ООО "ИПП", отчеты об оценке от 02.12.2016 г. N N 2491/16, 2492/16, по порядку применения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, к положительным заключениям от 16.12.2016 г. N N ЭП-021216-4/1, ЭП-021216-4/2 не приложено каких-либо документов, подтверждающих, что М.О. Ильиным (лицом, составившим указанные документы) в действительности была проведена "проверка достоверности использованных в отчетах рыночных данных, использованных в расчетах" и "сопоставление использованных в отчетах рыночных данных с данными из альтернативных источников информации", как это отражено на странице 8 положительных заключений.

Доводы общества об отсутствии взаимозависимости между заявителем и компанией "Nitrochem Distribution AG" отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Из материалов дела следует, что инспекцией на основании совокупности полученных данных установлена взаимозависимость между обществом и компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION AG".

Так установлено, что единственным учредителем швейцарской фирмы "NITROCHEM DISTRIBUTION AG" (покупателя ОАО "Тольяттиазот") является компания Ameropa Holding AG (Binningen (CH), также являющаяся единственным учредителем Ameropa AG (Binningen (CH)). В свою очередь, Ameropa AG (Binningen (CH) владеет 30% доли ООО "Тафко" (Самарская область, д.Микушкино), которому принадлежит 25% ЗАО "Корпорация "Тольяттиазот", являющейся управляющей компанией ОАО "Тольяттиазот". Доля участия ОАО "Тольяттиазот" в ООО "Тафко" составляет 69%.

Кроме того, инспекцией на запрос от 01.03.2013 г. N 06-11/03003 в СУ СК России по Самарской области была получена письмом от 05.03.2013 г. N 201-04-06/612/13 копия протокола осмотра предметов (документов) от 01.03.2013 г. с приложением отчета Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В. "Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности группы ТОАЗ" от 21.07.2011 г. "Структура управления диверсифицированным портфелем активов Группы ТОАЗ" (далее - отчет "Эрнст энд Янг").

Согласно данным указанного отчета общество является взаимозависимым с компанией "NITROCHEM DISTRIBUTION AG", о чем свидетельствует, в том числе, схема на странице 8 отчета "Структура управления диверсифицированным портфелем активов Группы ТОАЗ". Из указанного отчета также следует, что в структуру корпорации ТОАЗ, помимо основного производственного предприятия (ОАО "Тольяттиазот"), входит ряд диверсифицированных зависимых и аффилированных компаний. Структура управления группой и текущая роль корпорации не прозрачны.

Кроме того, что письмом от 16.09.2014 г. N 201/837064-14 Следственный комитет Российской Федерации предоставил в распоряжение инспекции копию долгосрочного соглашения на закупку и продажу аммиака от 01.01.2001 г., заключенного между ОАО "Тольяттиазот" и Компанией Nitrochem Distribution AG (далее - долгосрочное соглашение).

В соответствии с декларативной частью долгосрочного соглашения продавец (ОАО "Тольяттиазот") и покупатель (Nitrochem Distribution AG) согласились сотрудничать на долгосрочной основе в течение 20 лет по реализации всего аммиака, производимого покупателем.

Согласно статье 19 долгосрочного соглашения в дополнение к любым другим правам покупатель настоящим, в случае отказа продавца от выполнения своих обязательств по данному соглашению и невозможности исправить свой отказ после выполнения покупателем всех необходимых требований по уведомлению и/или арбитражных процедур, имеет право прервать это соглашение и получить заранее оцененные убытки, определяющие разницу потерянной прибыли и ущерб, нанесенный его репутации, которые, как соглашаются данные стороны могут быть обоснованно оценены суммой в двадцать миллионов (20 000 000 $) долларов США за каждый год, оставшийся невыполненным согласно данному соглашению ко времени его прерывания.

Таким образом, между обществом и Nitrochem Distribution AG заключено долгосрочное соглашение, которое оказывает влияние на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в силу наличия условий, определяющих порядок реализации подавляющего объема, производимого аммиака, а также значительные негативные финансовые последствия в случае желания общества прекратить его исполнение.

При этом на момент заключения долгосрочного соглашения, определяющего на 20 (двадцать) лет порядок осуществления реализации производимого обществом аммиака, ОАО "Тольяттиазот" являлось взаимозависимым (аффилированным) лицом с компанией Nitrochem Distribution AG.

Так согласно данным выписки из торгового реестра кантона Базель-Ланд членом совета директоров компании Nitrochem Distribution AG (с правом совместной подписи с другим лицом) с 05.05.1997 г. по 08.01.2001 г. являлся гражданин России - Андрей Махлай.

Указанная информация подтверждается официальным торговым вестником Швейцарии, опубликованным 12.01.2001 (N 8, стр. 269).

При этом в указанный период времени председателем Совета директоров ОАО "Тольяттиазот", а также единоличным исполнительным органом (президентом) ЗАО "Корпорация "Тольяттиазот" (с 28.01.2000 г. управляющая компания общества) являлся Махлай Владимир Николаевич - отец Андрея Махлая.

Таким образом, долгосрочное соглашение, заключенное в 2001 году между взаимозависимыми компаниями (ОАО "Тольяттиазот" и Nitrochem Distribution AG), оказывало в 2011 году (в силу наличия положений, налагающих значительные негативные финансовые последствия на общество в случае желание прекратить его исполнение) влияние на условия и (или) экономические результаты деятельности общества и Nitrochem Distribution AG и является дополнительным обстоятельством, свидетельствующим о взаимозависимости названных компаний.

На основании изложенного, суды, учитывая в совокупности указанные обстоятельства, считают, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу о факте взаимозависимости общества и компании "NITROCHEM DISTRIBUTION AG".

При этом доводы общества о том, что полученный налоговым органом от Следственного комитета Отчет "Эрнст энд Янг" не может являться допустимым и относимым доказательством, подлежат отклонению на основании следующего.

Названная информация предоставлена Следственным комитетом Российской Федерации в официальном порядке, в рамках соглашения о взаимодействии между Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной налоговой службой от 13.02.2012 г. N 101-162-12/ММВ-27-2/3, и подготовлена компанией "Эрнст энд Янг", специализирующейся на анализе и оценке соответствующей информации, в связи с чем, что доводы компании "Эрнст энд Янг", изложенные в ответе на запрос заявителя от 15.04.2013 г., о том, что письмо с приложенными материалами не отражает профессионального мнения компании "Эрнст энд Янг", являются несостоятельными.

Из содержания письма, представленного на запрос общества, следует, что компания "Эрнст энд Янг" не отрицает факт составления отчета "результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОА3".

Отчет компании "Эрнст энд Янг" "Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОА3", представленный в адрес инспекции следственными органами, был признан судами допустимым и относимым доказательством в рамках дел N А40-6292/2013 и N А40-35382/2013, рассмотренных по заявлению общества к инспекции.

В рамках указанных дел суды приходили к выводу о взаимозависимости общества и компании "Nitrochem Distribution AG".

Суд первой инстанции достоверно установил, что инспекцией допущена арифметическая ошибка в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 496 217 руб. и начисления пеней по налогу на прибыль организаций в соответствующей части, в связи с чем в данной части требования заявителя подлежат удовлетворению, в остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относитмости и допустимости, в связи, с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2017 г. по делу N А40-243849/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров
Л.А. Москвина

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.