Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2017 г. N 20АП-3055/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27 сентября 2017 г. N Ф10-3681/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

10 июля 2017 г.

Дело N А23-6435/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03.07.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.07.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мордасова Е.В., судей Рыжовой Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Акимовой Ю.И., при участии в судебном заседании представителей от заинтересованного лица: Умновой Ю.П. (доверенность от 28.12.2016 N 21д, удостоверение), от третьего лица, Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации: Злыгостиной О.А (доверенность от 16.03.2017 N 83), в отсутствие заявителя и третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Гриф", извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.04.2017 по делу N А23-6435/2016, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Контрфорс" (Московская область, г. Электросталь, ОГРН 1135053001710, ИНН 5053035060) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1027739623031, ИНН 7714042070), общество с ограниченной ответственностью "Гриф" (г. Москва, ОГРН 1147746682709, ИНН 7704866198), установил следующее.

ООО "Контрфорс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения Калужского УФАС России (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.08.2016 о признании необоснованной жалобы общества N 214-03з/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России (заказчик, институт), ООО "Гриф".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 07.04.2017 заявленные требования были удовлетворены. Решение Калужского УФАС России от 10.08.2016 о признании необоснованной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Контрфорс" N 214-03з/201 признано незаконным.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявитель жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права.

Настаивает, что в соответствии с частью 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", положениями ГОСТа 11052-74 в заявке должно содержаться указание на товарный знак (при наличии).

Апеллянт также указывает, что заявителем выбран ненадлежащий способ защиты права, поскольку по результатам спорного аукциона заключен контракт, который уже исполняется. Признание незаконным ненормативного акта антимонопольного органа не привет к восстановлению прав и законных интересов общества.

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации в представленном отзыве поддержало доводы жалобы, просило решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители управления и Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский радиологический центр" Министерства здравоохранения Российской Федерации поддержали доводы жалобы.

ООО "Контрфорс" и ООО "Гриф" своих представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании статей 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей управления и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) 29.04.2016 (с последующими изменениями от 01.06.2016, 01.07.2016, 08.07.2016) опубликовано извещение N 0373100068216000458 о проведении электронного аукциона, предметом которого является капитальный ремонт помещений 2-го и 4-го этажей и инженерных систем здания N 1 (административного) филиала института. Заказчиком по указанному аукциону выступил институт.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 28.07.2016 на участие в аукционе поступило 3 заявки. Заявка общества (N 9) не была допущена до участия в аукционе со следующей мотивировкой: "подпункт 2 части 4 статьи 67 "несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе".

Общество обратилось в управление с жалобой N 214-03з/2016 на данное решение заказчика.

Решением управления от 10.08.2016 жалоба общества признана необоснованной. Основанием для вынесения оспариваемого решения явился вывод управления о необоснованном установлении в аукционной документации требования к участникам размещения заказа о необходимости указывать в первой части заявки в отношении товаров, используемых при выполнении работ, товарный знак (при наличии), а в случае отсутствия товарного знака указывать, что товарный знак отсутствует, что не предусмотрено пунктом 3 части 3 и частью 6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ; Закон о контрактной системе).

Не согласившись с решением антимонопольного органа общество обратилось в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и правомерно их удовлетворил.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Частью 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно статье 24 Закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков является аукцион в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Требования к содержанию документации об электронном аукционе регламентированы статьей 64 Закона N 44-ФЗ. Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в рекомендованной форме заявки (приложение N 1 к техническому заданию, форма-2) предложено заполнить следующие сведения, указанные в наименованиях колонок (т.1 л.д. 114):

наименование товара;

указание на товарный знак (модель, производитель);

технические характеристики: требуемый параметр; требуемое значение; значение, предлагаемое участником;

единица измерения;

сведения о сертификации.

Частью указанного приложения является инструкция по подготовке первой части заявки на участие в электронном аукционе (т. 2 л.д. 6), в которой указано, в частности, что участник закупки в своей заявке представляет в любой удобной форме или по форме рекомендуемой заказчиком информацию о конкретных показателях товара (материал) используемого при выполнении работ, причем, участником должны быть заполнены все значения по параметрам эквивалентности (наличие пустых граф не допускается). В случае, если участник не должен заполнять параметры эквивалентности (например, по причине выбора другого параметра и/или материала), Участник должен однозначно отметить этот факт, например, указать причину и/или поставить "прочерк".

В указанной инструкции также значится, что участник должен предоставить информацию о конкретных показателях товара (материала) используемого при выполнении работ, соответствующих значениям эквивалентности указанных в Приложении N 1 к Техническому заданию (Форма-2). Причем, участником должны быть заполнены все значения по параметрам эквивалентности (наличие пустых граф не допускается). В случае, если участник не должен заполнять параметры эквивалентности (например, по причине выбора другого параметра и/или материала), участник должен однозначно отметить этот факт, например, указать причину и/или поставить "прочерк". В Приложение N 1 к Техническому заданию*(Форма-2) содержащей сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, размере, упаковке, отгрузке товара и иные сведения о товаре, представление которых предусмотрено документацией об электронном аукционе представленных в заявке N 9, отсутствует информация содержащая сведения с указанием на товарный знак (модель, производитель), участник ссылается на происхождение товара, страну, не имеющих признаков его индивидуализации (наименование производителя, модели, товарного знака и/или других признаков отличия), что является недопустимым и влечет за собой нарушение в части не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставление недостоверной информации".

Частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень информации и документов, которые допустимо требовать у участника электронного аукциона.

В силу прямого указания части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Таким образом, заявка на участие в электронном аукционе, предметом которого является выполнение работы или оказание услуги, должна содержать указание на товарный знак только при наличии у используемого товара товарного знака.

Частью 6.1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

В силу части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нём в случае:

- непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

- несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Из содержания отклоненной заявки общества (т.2 л.д. 105-147) следует, что по пунктам 1-78 действительно не указано сведений о наличии товарного знака и не проставлено каких-либо отметок о его отсутствии, колонка "указание на товарный знак (модель, производитель)" пуста, что и явилось основанием для отклонения заявки. В то же время исходя из буквального содержания части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ сведения о товарном знаке должны быть указаны только при его наличии.

Таким образом, в документации об электронном аукционе, неотъемлемой частью которой является Инструкция его участникам, установлено требование об указании участниками аукциона в первой части заявки тех сведений, предоставление которых не требуется. Вместе с тем, именно по этому основанию (по причине не указания сведений) потенциальный участник аукциона к участию в нем допущен не был.

На основании вышеуказанного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действующим законодательством (в том числе частями 3, 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ) не предусмотрено обязанности указывать в заявке на отсутствие у используемого товара товарного знака.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание, что в заявке N 9 общество указало, что страна происхождения всех товаров: Россия, если не указано иное (т.2 л.д. 148).

Ссылки управления и института на иную судебную практику суд первой инстанции правомерно отклонил в ходе рассмотрения дела по существу.

Суд первой инстанции также справедливо отметил, что достоверных доказательств, указывающих на наличие у используемых обществом товаров товарного знака, в материалы дела не представлено.

Ссылка управления на содержание подпунктов "а" и "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ судебной коллегией отклоняется ввиду следующего.

Подпункт "а" требует, в частности, согласия на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии); в настоящем деле судом не установлено указания на какой-либо товарный знак в документации.

Подпункт "б" требует, в частности, указывать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии). Конкретные показатели обществом указаны, товарный знак, согласно не опровергнутым пояснениям общества, у товаров отсутствует - что прямо допускается законом.

Таким образом, законодательство, и в частности статья 66 Закона N 44-ФЗ, устанавливая требование указывать товарный знак (при наличии), не возлагает обязанности при его отсутствии специально и отдельно на это указывать. Следовательно, лицо, подающее заявку, при фактическом отсутствии товарного знака на предлагаемом товаре вправе как указать на это отсутствие прямо (например, "отсутствует", прочерк и т.п.), так и не указывать относительно товарного знака ничего в связи с его отсутствием.

Иного управлением и институтом не доказано.

При таких обстоятельствах инструкция по подготовке первой части заявки, где содержится требование в ситуации отсутствия товарного знака указывать "отсутствует" или ставить прочерк, не основана на требованиях закона, в связи с чем ссылки на неё судом не принимаются.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что заявка N 9 соответствует установленным законом требованиям, а отсутствие прочерков в графе об информации, которая изначально была запрошена неправомерно, не может являться достаточным основанием для недопуска заявки к участию в аукционе.

Ввиду изложенного оспариваемое решение управления не соответствует требованиям частей 3, 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, поскольку в рассматриваемом случае содержание первой части заявки общества, в которой отсутствовало указание на товарный знак у используемого товара, не противоречит положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не может расцениваться как нарушение требований аукционной документации, поскольку указание на товарный знак необходимо в случае его наличия (установления производителем).

Частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ определено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 названного Закона, а также о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 упомянутого Закона.

Пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ установлено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рассматриваемом случае управление признало жалобу общества необоснованной, в связи с чем предписание об устранении нарушений не выдавалось.

Из материалов дела следует, что государственный контракт с ООО "Гриф" заключен 23.08.2016, после изготовления оспариваемого решения управления в полном объёме (10.08.2016).

На момент подачи и рассмотрения жалобы заявителя государственный контракт с ООО "Гриф" еще не был заключен, имелась возможность выдачи предписания об устранении нарушений, что могло бы привести к восстановлению прав и законных интересов заявителя и проведению конкурса с соблюдением закона.

Однако на момент рассмотрения настоящего дела N А23-6435/2016 судом упомянутый государственный контракт заключен и исполняется.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение управления не соответствует требованиям закона и нарушило права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Признание незаконным решения УФАС в данном случае может привести к восстановлению прав заявителя, поскольку заявитель в силу закона не лишен права при наличии соответствующих оснований предъявить иск о взыскании убытков, причиненных незаконными действиями государственного органа.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о ненадлежащем способе защиты права, избранном заявителем.

С учетом вышеуказанного, положений Закона N 44-ФЗ, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции обоснованно признал незаконным обжалуемы ненормативный акт антимонопольного органа.

В данном случае указание в судебном акте на обязанность управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не производилось судом с учетом конкретных обстоятельств дела, поскольку после заключения государственного контракта оспаривание торгов возможно только в судебном порядке и управление не вправе аннулировать результаты проведенных торгов.

Неправильного применения и толкования норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено. Противоречий в оспариваемом судебном акте суд апелляционной инстанции не усмотрел. Оснований для изменения судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции также не установлено.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 07.04.2017 по делу N А23-6435/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Е.В. Рыжова В.Н. Стаханова