Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2017 г. N 09АП-27258/17

г. Москва

19 июля 2017 г.

Дело N А40-250179/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Струковой В.В.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Оконный супермаркет"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-250179/16 судьи Ларина М.В. (107-2297)

по заявлению ООО "Оконный супермаркет" (ОГРН 1157746180195)

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы

третье лицо: ИФНС России N 28 по г.Москве

о признании недействительным акта

при участии:

от истца:	Рыков А.Ю. по дов. N Р16ТС от 01.09.2016;
от ответчика:	Борисова К.И. по дов. N 61 от 23.12.2016
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Оконный Супермаркет" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Департаменту экономической политики и развития города Москвы с требованием о признании недействительным акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 09.08.2016 N 1340.

Решением суда от 28.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Оконный супермаркет" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Департамент по результатам проведенной в соответствии со статьей 418 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП "О порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве" (далее - Постановление N 401-ПП) обработки информации об объектах осуществления торговли, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления о постановке на учет установил, что заявитель в 2016 году осуществлял торговлю товарами (оконные и дверные блоки) по образцам в арендованном помещении в торговом центре "Черемушки", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 56.

После выявления факта использования заявителем помещения в торговом центре для осуществления торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, подпадающей под виды предпринимательской (торговой) деятельности предусмотренные пунктом 1 статьи 413 НК РФ, в отношении которых установлен торговый сбора, Департамент на основании пункта 3.1 Постановления N 401-ПП включил объект торговли в список объектов, осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления, разместив информацию о списке на официальном сайте в Интернете 14.07.2016.

Департамент, учитывая отсутствие обращения заявителя в установленный пунктом 4.1 Постановления N 401-ПП двадцатидневный срок с заявлением об исключении объектов из списка, на основании 5.1 и пункта 4 статьи 418 НК РФ составил спорный акт от 09.08.2016 N 1340, который был направлен обществу 17.08.2016 и фактически получены через 6 дней (23.08.2016), учитывая сроки передачи почтовой корреспонденции в г. Москве установленные нормативными актами ФГУП "Почта России".

Заявитель после получения акта направил жалобу на действия Департамента в Правительство г. Москвы и в виду отсутствия ответа обратился 15.12.2016 с заявлением в суд

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 410 Налогового кодекса Российской Федерации торговый сбор устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе", в соответствии с главой 33 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 418 Налогового Кодекса РФорган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

Законом города федерального значения Москвы определяется орган, осуществляющий полномочия, указанные в пункте 1 настоящей статьи (п. 2 ст. 418 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 418 НК РФ определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно ст. 4 Закона города Москвы "О торговом сборе" полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Пунктом 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011 N 210-ПП, определено, что заинтересованное лицо осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (Уполномоченный орган).

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения, пунктом 3.4 которого установлено, что Список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в Список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в Список объектов, опубликованный на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подать в Уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из Списка объектов (Обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило Обращение в срок, указанный в настоящем пункте, Уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении Объекта из Списка объектов.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что какой-либо торговой деятельности не осуществляет, а специализируется на изготовлении и монтаже ограждающих конструкций (оконных блоков), произведенных по индивидуальным размерам.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

С учетом данной нормы выставление образца товара в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) является демонстрацией товара, т.е. публичной офертой договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий. При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

По фотографиям, сделанными в ходе проведения сбора сведений, видно, что на Объекте выставлены образцы фурнитуры, применяемые для изготовления окон.

Также Правилами продажи товаров по образцам в пункте 16 установлено, что образцы товаров, требующие ознакомления покупателей с их устройством и действием, демонстрируются в присутствии продавца - консультанта.

Поскольку, исходя из информации, содержащейся на официальном сайте Заявителя -http://www.panorama-group.ru/, у ООО "Оконный супермаркет" имеется 4 вида оконных блоков (т. 1 л. д. 84), то покупателю необходимо ознакомиться с устройством и действием оконных блоков всех представленных видов с целью выбора наиболее подходящих именно ему эксплуатационных характеристик предмета. Для этой цели наиболее эффективным является наличие в торговом зале образцов оконных блоков именно в срезе для демонстрации всех свойств каждого вида стеклопакета. Именно такие образцы товаров и имеются на Объекте у Заявителя (т. 1 л. д. 79-81).

Данное обстоятельство подтверждает, что в связи с особыми характеристиками товара наиболее удобным является осуществление именно торговли по образцам.

Кроме того, в пункте 2.3. Должностной инструкции Менеджера-консультанта сказано, что менеджер-консультант информирует клиентов обо всех потребительских свойствах оконных конструкций с помощью образцов продукции (т. 1 л.д. 18).

Таким образом, Заявитель является плательщиком торгового сбора, поскольку торговый объект, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, 56, оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров (в том числе выставлены образцы готовых оконных конструкций), что подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений (т. 1 л. д. 79-81).

Как следует из материалов дела, Общество заключает со своими клиентами (заказчиками) договор подряда.

В соответствии с пунктом 1.2. Формы договора подряда (т. 1 л. д. 34-36), представленной в материалы дела Заявителем, договор подряда, который заключается с покупателем, может включать в себя следующие виды работ (как в совокупности, так и по отдельности): изготовление; изготовление и доставку; изготовление, доставку и монтаж оконных конструкций, включая или не включая демонтаж старых рам, монтаж откосов.

Анализ Формы договора подряда позволяет сделать вывод, что фактически договор, который Заявитель заключает с покупателем, является либо смешанным договором, в котором содержатся элементы договора купли-продажи и подряда, если предусматривает помимо изготовления еще и монтаж оконных конструкций, либо договором купли-продажи, если предусматривает только изготовление оконных конструкций.

Договор заключается путем акцепта, определенным статьей 438 ГК РФ, на публичную оферту, и подтверждает факт наличия договора купли-продажи.

В соответствии с Формой договора подряда договоры ООО "Оконный супермаркет" с покупателями, также содержит иные признаки договора купли-продажи, указанные в главе 30 Гражданского кодекса:

* условия договора направлены не на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, что присуще подряду, а на передачу покупателю предмета договора - оконных конструкций. При этом Заказчик (покупатель) не может контролировать процесс их изготовления, а только получает готовый результат, что не свойственно подряду, а также является признаком договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ);

* в соответствии с п. 1.4. представленной Формы договора (том 1, л.д. 34-36) Заказчик до заключения договора должен быть бесплатно ознакомлен с ассортиментом продукции, что не соответствует подряду, а является, согласно пунктам 13-15 Правил продажи товаров по образцам, признаком купли-продажи по образцам, то есть, путем ознакомления покупателя с каталогами и образцами товара, предложенным и выставленным продавцом в месте продажи - торговом, демонстрационном зале;

* в соответствии с п. 2.1.1. представленной Формы договора (Заказчик для выполнения Работ по договору утверждает параметры оконных конструкций (профиль, размер, цвет, конфигурация), то есть производимая продукция изготавливается по родовым признакам, носит серийный характер и не является индивидуально-определенной.

Также указанная форма договора подряда также содержит признаки договора подряда в случае, если будет заключен договор не только на изготовление, но и на монтаж оконных конструкций, например:

* условия о выполнении работ по монтажу (п. 2.1.2., 2.1.3. Формы договора подряда);

* условия о сроках выполнения работ по монтажу (п. 4 Формы договора подряда).

При этом то обстоятельство, что договоры, заключаемые ООО "Оконный супермаркет" с покупателями, обозначены как "Договор подряда", не имеет правового значения, поскольку договор, фактически заключенный между Заявителем и покупателем, отвечает признакам либо смешанного договора, в котором содержатся элементы договора купли-продажи и подряда (если предусматривает помимо изготовления еще и монтаж оконных конструкций), предусмотренного пунктом 3 статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо признакам договора купли-продажи.

Как следствие, Заявитель осуществляет торговлю по образцам по месту нахождения Объекта.

Исходя из изложенного, ООО "Оконный супермаркет" осуществляет торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и является плательщиком торгового сбора.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу N А40-250179/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов