Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2017 г. N 07АП-11605/16

г. Томск

19 июля 2017 г.

Дело N А27-15694/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Афанасьевой,

судей М.Ю. Кайгородовой, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.М. Лопатиной,

при участии в заседании:

от истца - Сидоркин В.В. по доверенности от 31.01.2017, Шенбергер Д.С. по доверенности от 01.02.2017,

от ответчика - Александрова П.А. по доверенности N 24 от 06.04.2017, Кислицин О.В. по доверенности N 6 от 01.02.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой", общества с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" (рег. N 07АП-11605/2016 (1, 2))

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 ноября 2016 года (судья Серафимович Е.П.) по делу N А27-15694/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой" (ОГРН 1115476160580, г. Новосибирск)

к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" (ОГРН 1114214001857, г. Мыски)

о взыскании 71 870 608 рублей убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой" (далее - ООО "Сибугольстрой") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзайский" (далее - ООО "Разрез Кийзайский") с иском о взыскании 28 777 298 рублей убытков в виде реального ущерба, 43 093 310 рублей убытков в виде упущенной выгоды, возникших в связи с отказом ответчика от исполнения договора подряда N 01/15 от 01.03.2015.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01 ноября 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО "Сибугольстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, является необоснованным вывод суда о том, что поскольку договорные отношения не прекращены, убытки у истца не возникли; суд не учел, что с момента направления уведомления об одностороннем отказе от договора исполнение условий указанного договора истцом в одностороннем порядке являлось невозможным (остановка истцом работ по указанию ответчика, прекращение доступа к площадке, выполнение работ иным подрядчиком); убытки истца возникли в связи с нарушением ответчиком условий договора, влекущих для истца невозможность исполнения договора на согласованных условиях. Заявитель полагает обоснованным произведенный истцом расчет убытков, поскольку были учтены все расходы, связанные с исполнением договора подряда (прямые и косвенные), все приготовления истца к выполнению работ в согласованных сторонами объемах; истцом не была получена прибыль, на получение которой он мог бы рассчитывать при надлежащем исполнении ответчиком условий договора. Истец считает необоснованным отказ в назначении судебной экспертизы.

ООО "Разрез Кийзайский" также не согласилось с данным решением в части признания договора подряда действующим, просило в указанной части его отменить и признать договор расторгнутым в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд в мотивировочной части судебного акта сделал ошибочный вывод о признании договора подряда действующим. Подрядчик, приняв на себя выполнение ежемесячных планов, систематически их не выполнял, имелось отставание, свидетельствующее о невозможности выполнения работы в срок. Суд не принял во внимание, что стороны фиксировали в протоколах не только факт систематического отставания, но и устанавливали сроки устранения этого отставания. Ссылка ответчика в уведомлении на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ошибочна, поскольку целью и основанием расторжения договора подряда являлось систематическое нарушение подрядчиком сроков и объемов выполненных работ, что приводило к невозможности закончить работы в установленный договором срок. Последующие действия подрядчика свидетельствуют о его принятии отказа от договора, а также о том факте, что он полностью согласен с расторжением договора. Так как расторжение договора произведено в рамках пункта 13.1 договора и статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, что исключает возможность взыскания убытков с заказчика в связи с расторжением договора.

ООО "Разрез Кийзайский" представило отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать, указывая, что им не представлены в полном объеме документы, позволяющие оценить заявленные им требования, доказательства несения расходов, не обоснована связь понесенных расходов с прекращением договора между истцом и ответчиком. Поскольку истец имел систематическое отставание от плана по земляным работам, он не мог получать доход от добычи угольной пробы, в связи с чем оснований для взыскания упущенной выгоды не имеется. В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу ООО "Разрез Кийзайский" также отмечает противоречивую позицию истца по делу в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции в части признания договора действующим; ошибочность указания в уведомлении ссылки на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации; недопустимость и не относимость заключения эксперта как доказательства по делу; отсутствие ответчика свидетельства на выполнение работ.

В связи с назначением по делу судебной экспертизы, дополнительной экспертизы производство по делу приостанавливалось.

В судебном заседании апелляционной инстанции после возобновления производства по делу представители ответчика заявили ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, мотивированное тем, что заключение по результатам проведенной судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы не соответствует принципам относимости и допустимости, а также подготовлено с существенными нарушениями норм права. Эксперт в своем заключении не отвечает на вопрос, поставленный судом, экспертом не приняты во внимание все обстоятельства дела, а именно не учтен факт отставания истца от графика работ, заключение не основано на доказательства, имеющихся в деле, в заключении дополнительной экспертизы отсутствуют расчеты и делаются выводы, не относящиеся к компетенции эксперта.

Представители истца в судебном заседании против удовлетворения названного ходатайства возражали в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований для назначения повторной судебной экспертизы по делу, полагают, что заключение эксперта соответствует установленным требованиям, согласуется с иными доказательствами по делу.

Рассмотрев ходатайство ООО "Разрез Кийзайский" о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При оценке доводов подателя ходатайства относительно заключения судебного эксперта от 27.03.2017 и дополнительного заключения судебного эксперта от 21.06.2017, выполненных экспертом Перминовым И.Ю., суд не усматривает оснований для сомнения в их достоверности, относимости и допустимости как доказательств.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченный к исследованию эксперт обладает необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

В заключении и дополнительном заключении даны ответы на поставленные вопросы суда, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в частности с учетом проведенной при рассмотрении дела дополнительной судебной экспертизы, в которой даны ответы на уточненные вопросы суда, в исследовательской части указанного заключения отражены результаты исследований.

Само по себе несогласие с выводами эксперта не может быть признано основанием для назначения повторной экспертизы.

Представители истца настаивали на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным письменно основаниям, при этом возражали по тем же мотивам против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, настаивают на том, что договор следует признать расторгнутым не по указанному ответчиком основанию, а в связи с добровольным отказом заказчика от договора.

Представители ответчика в ходе судебного заседания настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы ответчика по изложенным письменно основаниям, также просили суд в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать, поддержали доводы письменного отзыва и дополнительных письменных объяснений.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов и письменных объяснений, заслушав представителей сторон, заслушав эксперта, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 01 ноября 2016 года, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.03.2015 между ООО "Разрез Кийзайский" (заказчиком) и ООО "Сибугольстрой" (генподрядчиком) заключен договор подряда N 01/15, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс работ и услуг на участке Урегольский 5-6 Урегольского каменноугольного месторождения в Кемеровской области, согласно утвержденного заказчиком технического задания, проектной и иной технической документации и ежемесячных производственных планов, и сдать результат работ заказчику. Заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Перечень и содержание технической документации, порядок ее предоставления согласовываются сторонами в приложении N 3 к настоящему договору, до начала фактического выполнения работ (пункт 1.1 договора).

Виды подлежащих выполнению работ определены сторонами в пункте 1.2 договора.

В силу пункта 6.1 договора работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: - начало работ: май 2015 года; - окончание работ: март 2018 года.

В пункте 6.2 договора установлено, что сроки начала и завершения отдельных этапов работ будут определены согласно приложений к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость подлежащих выполнению работ определяется согласованными сметами, составленными на основании текущих договорных цен.

Дополнительным соглашением от 01.03.2015 согласована стоимость вскрышных работ, произведенных до начала выемки объемной крупнотоннажной угольной пробы с применением буро-взрывных работ, а дополнительным соглашением от 15.05.2015 - стоимость вскрышных работ, произведенных до начала выемки объемной крупнотоннажной угольной пробы без применения буро-взрывных работ.

Во исполнение условий указанного договора ООО "Сибугольстрой" в период с мая по ноябрь 2015 года производило вскрышные работы, а ООО "Разрез Кийзайский" оплачивал выполненные работы, что подтверждается актами, подписанными сторонами без замечаний и возражений, платежными поручениями.

Уведомлением исх. N 1912 от 05.11.2015 ООО "Разрез Кийзайский" известило ООО "Сибугольстрой" об одностороннем отказе от исполнения договора N 01/15 от 01.03.2015 на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации с 06.11.2015 и потребовало незамедлительно остановить выполнение работ по договору с 06.11.2015, в течение 5 рабочих дней с даты уведомления сдать заказчику фактически выполненные работы с предоставлением актов выполненных работ за октябрь и ноябрь 2015 года, составить акт сверки взаиморасчетов и вывести с объектов заказчика свою технику и работников.

ООО "Сибугольстрой", ссылаясь на то, что вследствие досрочного отказа от договора ему причинены убытки, обратилось к ООО "Разрез Кийзайский" с претензией от 08.07.2016 о возмещении 28 777 298 рублей убытков в виде реального ущерба и 43 093 310 рублей убытков в виде упущенной выгоды на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер убытков определен истцом в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225) и подтвержден ООО "Томаудит".

Неисполнение ООО "Разрез Кийзайский" претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения ООО "Сибугольстрой" в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 422, 431, 450, 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что договор подряда является действующим, поскольку у заказчика (ответчика) отсутствует право на одностороннее расторжение договора по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку договор подряда от 01.03.2015 N 01/15 признан судом действующим, суд посчитал, что у истца отсутствует право требования заявленных убытков.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

По общему правилу право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий должно быть предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами и иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право заказчика в любое время отказаться от исполнения договора, не обусловленное нарушением договора подрядчиком, предусмотрено статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", данными в пункте 11 постановления от 22.11.2016 N 54, при применении статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует учитывать, что общими положениями о договоре могут быть установлены иные правила о возможности предоставления договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий.

Так, например, в обязательстве из публичного договора, заключенного лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, право на односторонний отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором только той стороне, для которой заключение этого договора не было обязательным (пункт 1 статьи 6, пункт 2 статьи 310, статья 426 ГК РФ).

Кроме того, право на односторонний отказ от договора может быть предусмотрено правилами об отдельных видах договоров. В частности, право на односторонний отказ от договора предоставлено заказчику по договору подряда (статья 717 ГК РФ), сторонам договора возмездного оказания услуг (статья 782 ГК РФ), договора транспортной экспедиции (статья 806 ГК РФ), агентского договора, заключенного без определения срока окончания его действия (статья 1010 ГК РФ), договора доверительного управления имуществом (пункт 1 статьи 1024 ГК РФ).

Таким образом, односторонний отказ ответчика от исполнения обязательств по договору подряда на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует положениям законодательства. Оснований для признания договора подряда от 01.03.2015 N 01/15 действующим у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (действовавшего на дату заключения договора) договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Ответчик указывает, что отказ от исполнения договора явился следствием нарушения подрядчиком (истцом) сроков и объемов выполнения работ, работы выполнялись с существенным отставанием от объемов, установленных протоколами технического совещания, в связи с чем, требование истца о возмещении убытков считает необоснованным.

Указанные доводы ответчика судом апелляционной инстанции отклонены.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу закона, нарушение сроков выполнения работ должно быть существенным, и очевидно свидетельствовать о том, что работы не могут быть выполнены (окончены) в согласованные сроки.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что промежуточные сроки выполнения работ сторонами не определялись; установленные протоколами технического совещания объемы выполнения работ ежемесячно изменялись и корректировались. Пункт 2.4 договора подряда предусматривает определение стоимости выполненных работ на основании ежемесячных актов сдачи-приемки выполненных работ исходя из фактического объема выполненных подрядчиком работ. Из протоколов рассмотрения плана производства горных работ, протоколов технического совещания следует, что сторонами предусматривалась возможность одновременного выполнения работ как по отставанию графика, так и по текущим работам. Оценивая материалы дела, суд приходит к выводу, что в них отсутствуют достаточные доказательства того, что работы определенно не могли быть выполнены подрядчиком в установленный срок.

При таких обстоятельствах, учитывая, что отказ от договора заявлен ранее срока окончания работ, доказательств, очевидно свидетельствующих о невозможности завершения истцом работ в оговоренные сроки, суду не представлено, суд приходит к выводу, что у заказчика отсутствовали предусмотренные статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для досрочного одностороннего отказа от договора.

О наличии таких оснований не следует и из уведомления от 05.11.2015 исх. N 1912, в котором прямо указано иное, а именно, что в соответствии со статьей 717 ГК РФ ООО "Разрез Кийзасский" уведомляет об одностороннем отказе от исполнения договора с уплатой части установленной договором цены пропорционально части работ, выполненных до получения этого уведомления (т.1 л.72, 73).

Доводы апелляционной жалобы и отзыва ответчика указанные выводы суда не опровергают.

Таким образом, применению к спорным правоотношениям подлежит статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагают на заказчика обязанность не только по оплате фактически выполненных работ, но и обязанность по возмещению убытков, причиненных прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

При невозможности установления точного размера подлежащих возмещению убытков, сумма убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине, при этом его вина в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Истец в обоснование заявленного требования ссылается на то, что у ООО "Сибугольстрой" имелись все производственные и технические ресурсы для исполнения договора: заключены договоры с субподрядчиками на аренду техники, привлечены людские ресурсы, в подтверждение чего представлены соответствующие договоры, акты выполненных работ (оказанных услуг), универсальные передаточные документы, требования-накладные, расчетные ведомости, бухгалтерские справки.

Размер убытков определен истцом в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225) и подтвержден ООО "Томаудит".

Кроме того, с целью подтверждения заявленного размера убытков истцом заявлено о проведении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экаунт", эксперту Перминову Игорю Юрьевичу.

Согласно представленному заключению судебного эксперта (с учетом результатов дополнительной судебной экспертизы) убытки в форме реального ущерба в связи с произведенными расходами ООО "Сибугольстрой" по вскрышным/земляным подготовительным работам для выполнения работ по договору подряда N 01/15 от 01.03.2015 и не возмещенные ООО "Разрез Кийзайский" при оплате принятых работ в связи с односторонним отказом от исполнения договора подряда до завершения выполнения работ по плану на 2015, согласованному в протоколе от 10.06.2015, согласно первичных, бухгалтерских и иных документов составили 21 619 636,68 рублей; убытки в форме неполученного дохода (упущенной выгоды) - 39 676 655 рублей.

Доводы ООО "Разрез Кийзайский" относительно неверности выводов эксперта являются несостоятельными.

Вопреки мнению ответчика, экспертом размер убытков определен в соответствии с представленными первичными документами, принятыми истцом к учету и имеющими непосредственное отношение к договору подряда N 01/15 от 01.03.2015. Иного из заключения не следует.

Ответчик, оспаривая по существу достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не обосновал свои возражения, не представил какие-либо доказательства, подтверждающие неполноту или противоречивость заключения.

Представленная ответчиком рецензия на заключение судебного эксперта, выполненная специалистом общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Старт" Беляниновой Е.Ю., таким доказательством не является, так как представляет собой частное мнение о результатах экспертизы другого специалиста, не исследовавшего материалы и не предупрежденного в установленном законом порядке о даче заведомо ложного заключения.

Вместе с тем, экспертом Перминовым И.Ю. в судебном заседании апелляционной инстанции даны пояснения по экспертному заключению. Так эксперт указал, что при проведении экспертного исследования за основу принимались первичные бухгалтерские документы, имеющие отношения к договору подряда N 01/15 от 01.03.2015; косвенные расходы с учетом результатов дополнительной экспертизы, включены пропорционально показателям, предусмотренным учетной политикой организации, сформированной с учетом требований, установленных отраслевыми нормативными актами и методическим указаниями по бухгалтерскому учету, суммы расходов по первичным документам, учтенным при определении размера убытков в форме реального ущерба, включены без НДС.

Принимая во внимание изложенное, исходя из того, что ответчик необоснованно отказался от исполнения договора подряда N 01/15 от 01.03.2015, а также учитывая наличие причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, выводы экспертного заключения, суд апелляционной инстанции считает, что возмещению подлежат убытки в размере 21 619 636,68 рублей в виде реального ущерба, в размере 39 676 655 рублей в виде упущенной выгоды.

Указанный размер убытков находится в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу (238 344 630 рублей), и частью цены, выплаченной за выполненную работу (51 683 220,52 рублей).

Доводы ответчика об отсутствии у ООО "Сибугольстрой" в настоящее время допуска на выполнение работ правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют, поскольку не свидетельствуют о невозможности выполнения истцом работ на дату отказа ООО "Разрез Кийзайский" от исполнения договора подряда N 01/15 от 01.03.2015.

Неправильное применение судом норм материального права является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 01 ноября 2016 года.

Судебные расходы по иску и по апелляционным жалобам подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Денежные средства, внесенные на депозит суда для оплаты судебной экспертизы, подлежат перечислению экспертной организации в размере стоимости экспертизы. Излишне внесенные на депозит суда денежные средства подлежат возврату сторонам.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 ноября 2016 года по делу N А27-15694/2016 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой" 21 619 636 рублей 68 копеек убытков в виде реального ущерба, 39 676 655 рублей убытков в виде упущенной выгоды, 170 580 рублей судебных расходов на уплату государственной пошлины по иску, 42 643 рубля 51 копейку судебных расходов на оплату по экспертизы, 2 558 рублей 61 копейку судебных расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" отказать.

Перечислить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Экаунт" 50 000 рублей в качестве оплаты за экспертизу из средств, поступивших на депозитный счет суда от общества с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой", по следующим реквизитам:

Наименование получателя: ООО "Экаунт"

ИНН 7018044900 КПП 701701001

Номер счета: 40702810100000000764

Банк получателя: филиал ГПБ (АО) в Томске

БИК 046902758

К/сч.: 30101810800000000758

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сибугольстрой" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 10 000 рублей, уплаченных по платежному поручению от 29.12.2016 N 721.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 60 000 рублей, уплаченных по платежному поручению от 25.05.2017 N 1285.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Разрез Кийзасский" из федерального бюджета РФ 60 000 рублей, ошибочно уплаченных по реквизитам государственной пошлины по платежному поручению от 10.02.2017 N 371.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.В. Афанасьева

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев