Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2017 г. N 05АП-4907/17

г. Владивосток

21 июля 2017 г.

Дело N А51-1886/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 19 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мастер",

апелляционное производство N 05АП-4907/2017

на решение от 24.05.2017

судьи Н.А. Плехановой,

по делу N А51-1886/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мастер" (ИНН 2537114951, ОГРН 1152537002837)

к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Дальневосточный федеральный университет" (ИНН 2536014538, ОГРН 1022501297785)

о взыскании,

при участии:

от истца: представитель Масленникова Т.В. по доверенности от 12.01ж2017 сроком действия один год, паспорт;

от ответчика: представитель Коврова М.Н. по доверенности от 10.10.2016 сроком действия один год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мастер" (далее - ООО "Мастер", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Дальневосточный федеральный университет" (далее -ФГАОУВО "ДВФУ", Учреждение, ответчик) о взыскании 4 839 827 руб. 38 коп. основного долга по контракту N ЭЗК-312-16 от 29.08.2016 (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.05.2017 с ответчика в пользу истца взыскано 3 963 025 руб. 24 коп. основного долга, а также 38 646 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обжаловал его в части отказа в удовлетворения исковых требований на сумму 882 278 руб. 26 коп., сославшись на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм материального права.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что оставшаяся спорной и в результате неудовлетворенной часть исковых требований составляет стоимость монтажа потолочного каркаса и стоимости потолочных плит. Указывает, что на момент приемки работ по контракту замечаний к качеству выполненного потолочного каркаса ответчиком не предъявлялось, дальнейшее указание на некачественное выполнение каркаса в акте от 29.12.2016 опровергается имеющимся экспертным заключением N 164/2016 от 21.10.2016, не оспоренным ответчиком. Обращает внимание на то, что в заключениях ответчика N 3 от 22.11.2016 и N 7 от 08.12.2016 отсутствуют замечания по качеству монтажа каркаса потолка. Отмечает, что ответчиком, заявившим о некачественном выполнении работ, не представлено доказательств того, что недостатки являются существенными, не устранимыми и что результат работ не возможно эксплуатировать. По мнению апеллянта, представленный ответчиком приемо-сдаточный акт от 29.12.2017 не может являться основанием для признания выполненных работ некачественными, поскольку данный акт составлен ответчиком в одностороннем порядке по истечении сроков проверки работ, предусмотренных контрактом, при этом акт не был направлен истцу после его составления. Также податель жалобы ссылается на то, что выполненные работы по устройству каркаса подвесного потолка не являются дополнительными и не влекут изменения объемов работ и цены контракта, а являются лишь заменой некоторых видов работ по техническому заданию и влекут уменьшение цены контракта. Поясняет, что представителем ответчика в адрес истца посредством электронной почты была направлена согласованная измененная смета на общестроительные работы, в которой согласована замена окрашивания и грунтовки потолка 1-6 этажей на устройство подвесных потолков.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенном к материалам дела.

В связи с тем, что решение суда первой инстанции обжалуется в части, возражений стороны не заявляли, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из материалов дела, 29.08.2016 между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) заключен контракт N ЭЗК-312-16, по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется своими силами (если иное не предусмотрено Контрактом), за свой счет, с использованием собственных материалов, изделий, оборудования выполнить работы по ремонту здания ДВФУ (далее - работы) для нужд Заказчика в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом, Приложениями к нему, а также на основании локального ресурсного сметного расчета и планового (реставрационного) задания, а Заказчик обязуется принять и оплатить своевременно и надлежащим образом выполненные работы на основании подписанного сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) (пункт 2.1. контракта).

Наименования, виды работ, требования, предъявляемые к работам, включая параметры, определяющие качественные и количественные характеристики работ и другие условия исполнения контракта определяются в Техническом задании на выполнение работ (Приложение N 1 к контракту), являющемся неотъемлемой частью настоящего контракта (пункт 2.2. контракта).

Место выполнения работ: Приморский край, г. Владивосток, ул. Алеутская, 56 (пункт 2.4. контракта).

Цена контракта составляет 5 400 000 руб. (пункт 3.1. контракта).

Оплата производится Заказчиком в российских рублях по факту выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и исчисляется с наиболее поздней даты подписания Заказчиком акта выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) или предоставленного счета- фактуры.

Условия выполнения работ: Заказчик вправе производить оплату выполненных работ по этапам, указанным в Графике производства работ: в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания отчета по этапу, предоставленного по форме Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), и исчисляется с наиболее поздней даты подписания Заказчиком указанных отчетов или предоставленной счета-фактуры (пункт 3.4. контракта).

Срок выполнения работ: в течение 30 календарных дней с момента заключения контракта. Подрядчик вправе досрочно выполнить работы, предусмотренные контрактом, при этом Подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а также досрочной оплаты выполненных работ (пункт 2.3. контракта).

Во исполнение контракта подрядчик выполнил работы, направил в адрес ответчика соответствующие акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые ответчик не подписал, сославшись на ряд выявленных несоответствий в объемах выполненных работ и замечания к оформлению документов (письмо от 23.11.2016 N 36-01-22/181 с приложенными к нему Заключениями N N 1, 2, 3, 4, письмо от 12.12.2016 N 36-01-22/185 с приложенными к нему заключениями N N 5, 6, 7, 8).

29.12.2016 комиссионно в присутствии представителей подрядчика (директора Я.В.Подопригора, его заместителя А.Кудачкина) подписан приемо-сдаточный акт, в котором подтвержден объем выполненных работ с указанием рада замечаний.

Уклонение ответчика от оплаты фактически выполненных по контракту работ и оставление претензии от 16.12.2016 без удовлетворения, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал их вытекающими из договора на выполнение подрядных работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Заключив контракт N ЭЗК-312-16 от 29.08.2016, стороны приняли на себя установленные в нем обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Применительно к пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Установив факт выполнения подрядчиком предусмотренных контрактом работ на сумму 3 958 284 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на стороне заказчика возникло обязательство по оплате выполненных работ.

Правомерность выводов суда в указанной части решения сторонами не оспаривается, в связи с чем суд апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта в данной части не проверяет.

Между сторонами возник спор относительно оплаты выполненных Обществом работ по устройству подвесных потолков типа "Армстронг" по каркасу из оцинкованного профиля, стоимости плиток "Армстронг", а также стоимости работ по укладке плиток "Армстронг" (позиции сметы N N 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67) на сумму 882 278 руб. 26 коп., не предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статья 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 3 статья 743 ГК РФ).

В развитие указанных правил пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения либо наличия необходимости немедленных действий в интересах заказчика. При этом такая необходимость вызвана предотвращением гибели или повреждения объекта строительства.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости монтажа потолочного каркаса и стоимости потолочных плит, суд первой инстанции исследовав фактические обстоятельства и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что отсутствие договора на выполнение спорных работ не влечет обязанность заказчика по оплате их результата.

При этом суд исходил из того, что спорные работы договором не предусматривались и сторонами не согласовывались, а также не представлено доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика.

Утверждение истца о том, что согласованная измененная смета на общестроительные работы была направлена подрядчику представителем заказчика Джунковской по электронной почте, подлежит отклонению, поскольку в материалы дела не представлено доказательств согласования сторонами обмена документами по электронной почте, в тексте контракта отсутствуют адреса электронной почты сторон для обмена электронными письмами.

Также следует отметить, что в соответствии с пунктом 12.3 контракта по всем вопросам, связанным с исполнением обязательств по настоящему контракту, ответственным представителем заказчика является Бородин А.А.

Кроме того, из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что заказчик возражал против внесения изменений в техническую документацию и смету, указывая, что какие-либо основания для увеличения объемов работ, не учтенных в Техническом задании (Приложение N 1 к контракту) и Локальном ресурсном сметном расчете (Приложение N 2) отсутствуют.

Довод апеллянта о наличии указания эксперта на выполнение работ по устройству подвесного потолка надлежащего качества, не может быть принят во внимание, поскольку указанный вывод не доказывает выполнение подрядчиком дополнительных работ в условиях, грозящих гибелью или повреждением объекта строительства, то есть наличия необходимых немедленных действий в интересах заказчика.

Законодательством о контрактной системе не предусмотрено возможности изменения условий муниципального контракта без производства дополнительного аукциона, без размещения государственного заказа и заключения государственного контракта на выполнение работ.

По мнению судебной коллегии, ответчик, выполняя дополнительные работы без заключенного контракта должен был знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона обеспечено встречным обязательством ответчика по оплате этих работ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что на спорную сумму им были выполнены работы взамен тех, которые невозможно было выполнить, в связи с чем указанные работы не являются дополнительными, а выполнены в рамках контракта, а также о том, что в рассматриваемом случае сметная стоимость объекта ремонтных работ не превысила твердую цену контракта не являются основанием для оплаты таких работ, поскольку допущенные отступления от проекта являются риском подрядчика и не могут возлагать на заказчика каких-либо обязанностей. При этом следует отметить, что в данном случае изменились объем и виды работ, что относится к существенным условиям контракта.

Поскольку в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих, что спорные работы, их стоимость включены в предмет контракта, либо согласованы в установленном порядке, ни суду первой, ни апелляционной инстанции не представлено, оснований для удовлетворения требований иска в части взыскания стоимости дополнительных работ не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Новых доказательств, влияющих на разрешение спора, суду не представлено.

Апелляционный суд полагает, что основания для переоценки установленных судом обстоятельств отсутствуют, выводы суда в обжалуемой части соответствуют обстоятельствам дела, нормам материального права, ссылка на которые в судебном акте приведена. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены решения, судом не допущено.

При таких обстоятельствах основания для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.05.2017 по делу N А51-1886/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко