Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 11АП-8764/17

г. Самара

20 июля 2017 г.

Дело N А55-2846/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пышкиной Н.Ю.,

судей Балакиревой Е.М., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трифонкиной Н.В.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика - представитель Солдаткин О.А. по доверенности N 9 от 28.10.2016,

в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 июля 2017 года в зале N 6 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года, принятое по делу NА55-2846/2017 (судья Веремей Л.Н.),

по иску Муниципального образования городской округ Жигулевск, представляемого администрацией городского округа Жигулевск Самарской области (ИНН 6345003980),

к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" (ИНН 6325043826),

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное образование городской округ Жигулевск в лице администрации городского округа Жигулевск Самарской области обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" с требованиями о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков исполнения обязательств по передаче участнику долевого строительства объектов долевого строительства в размере 25 966 629 руб. 9 коп., в том числе:

- по муниципальному контракту N 0142200001315007979 78038 от 13.08.2015 в размере 15 809 294 руб. 77 коп.

- по муниципальному контракту N 0142200001315011941 78038 от 25.11.2015 в размере 10 157 335 руб. 22 коп.

Определением суда от 15 февраля 2017 года суд выделил в отдельное производство требования истца о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков исполнения обязательств по передаче участнику долевого строительства муниципальному образованию городской округ Жигулевск, представляемому администрацией городского округа Жигулевск Самарской области, объектов долевого строительства по муниципальному контракту N 0142200001315007979 78038 от 13.08.2015 в размере 15 809 294 руб. 77 коп.

В настоящем деле оставлены для рассмотрения требования истца о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков исполнения обязательств по передаче участнику долевого строительства муниципальному образованию городской округ Жигулевск, представляемому администрацией городского округа Жигулевск Самарской области, объектов долевого строительства по муниципальному контракту N 0142200001315011941 78038 от 25.11.2015 в размере 10 157 335 руб. 22 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" в пользу Муниципального образования городской округ Жигулевск, представляемого администрацией городского округа Жигулевск Самарской области взыскано 9 903 401 руб. 84 коп. неустойки. В остальной части неустойки в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы, заявитель ссылается на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный такт.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав участника процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, 25 ноября 2015 года, в рамках реализации областной адресной программы "Переселение граждан из аварийною жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на территории Самарской области" до 2017 года государственной программы Самарской области "Развитие жилищного строительства в Самарской области до 2020 года, утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 27.11.2013 N 684, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 10.11.2015 N 0142200001315011941, между муниципальным образованием городской округ Жигулевск, представляемым администрацией юродского округа Жигулевск, (участник долевого строительства) и обществом с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" (застройщик) был заключен муниципальный контракт N 0142200001315011941 78038 на приобретение 102 жилых помещений (квартир) посредством участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов па территории городского округа Жигулевск Самарской области для переселения граждан из аварийного жилого фонда.

В соответствии с условиями заключенного муниципального контракта застройщик обязался в соответствии с проектной документацией в предусмотренные контрактом сроки своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирные жилые дома, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объекты долевого строительства в количестве 102 квартир участнику долевою строительства (п.1.1. контракта).

Согласно условия контракта объектами долевого строительства являются квартиры с "чистовой отделкой" согласно техническому заданию (п. 1.2. контракта) общей площадью 5261,5 кв. м.

Цена контракта устанавливается за один квадратный метр общей площади квартиры с учетом стоимости отделочных работ, в объеме, предусмотренном в приложении N 1 к контракту и составляет 33 342,00 руб., является твердой (п.2.1 контракта).

Дополнительным соглашением N 1 к муниципальному контракту от 25 ноября 2015 года пункт 2.1. муниципального контракта изложен редакции, в соответствии с которой цена контракта составляет 175 428 933 руб., является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта.

Стороны в п.3.1.3. контракта установили, что застройщик обязался ввести дома в эксплуатацию в срок до 01 марта 2016 года.

В соответствии с пунктом 3.1.4. муниципального контракта и графиком выполнения строительных работ, являющимся приложением N 2 к контракту, застройщик принял на себя обязательства передать участнику долевого строительства объекты по акту приемки передачи в срок до 20 марта 2016 года.

Участник долевого строительства, в свою очередь, обязался оплатить стоимость объекта в порядке, сроки и сумме, указанные в п.3.2.1. контракта.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что передача объектов осуществляется застройщиком в исправном состоянии, отвечающем требованиям контракта и требованиям, предъявляемым к эксплуатируемым объектам недвижимого имущества, в соответствии с назначением и конструкцией такого недвижимого имущества.

Согласно п.3.2.1. контракта участник долевого строительства обязался оплатить стоимость объектов в порядке, сроки и размере, предусмотренные п. 2.4 контракта.

Участник долевого строительства свои обязанности по оплате стоимости объектов долевого строительства по муниципальному контракту в полном объеме исполнены, что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела.

Объекты по муниципальному контракту от 25 ноября 2015 года были переданы участнику долевого строительства по акту приема-передачи 30 сентября 2016 года.

Согласно п.5.7. заключенных между сторонами муниципальных контрактов пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения застройщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных застройщиком, и определяется по формуле П-(Ц-В) х С (где Ц цена контракта; В стоимость фактически исполненного в установленный срок Застройщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке объектов, результатов исполнения контракта, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С- размер ставки). Размер ставки определяется по формуле С Сцб х ДП (где Сцб размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле К ДП / ДК х 100% (где ДП количество дней просрочки: ДК срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Пунктом 5.6 контракта в случае просрочки исполнения застройщиком обязательств, предусмотренных контрактом, участник долевого строительства направляет застройщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно расчету истца размер неустойки (пени) в связи с просрочкой ответчиком исполнения обязательств составляет 10 157 335 руб. 22 коп.

21 октября 2016 года в адрес ООО ИСК "Волга" администрацией городскою округа Жигулевск были направлены требования об уплате неустойки (пени) в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренного муниципальным контрактом от 25 ноября 2015 года в срок до 30 ноября 2016 года.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения с заявленным иском в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором.

Согласно ч.4 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу ч.6 ст.34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 6.1 ст.34 Закона N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.12.2015 N 390-ФЗ) установлено, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Во исполнение указанной нормы Правительством Российской Федерации принято Постановление N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", согласно которому основаниями для полного списания заказчиками неустоек (штрафов, пеней) являются:

- завершение в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств (пункт 1 Постановления N 190);

- условия контракта не были изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 Постановления N 190);

- общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта (подпункт "а" пункта 3 Постановления N 190).

На основании части 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции установил, что факт завершения работ по контракту в 2016 году подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается. При этом условия контракта не были изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, принимая оспариваемое решение, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п.9 ст.34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу п.3 ст.405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п.2 ст.408 данного Кодекса (п.1 ст.406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судом будет установлено, что застройщик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности застройщика.

Согласно ст.404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Как следует из материалов дела ООО ПСК "Волга" письмом исх. N 932 от 22.08.2016 уведомил истца о полном завершении работ по муниципальному контракту N 0142200001315011941 78038 от 25.11.2015 и просил обеспечить приемку объектов строительства путем создания комиссии и подписания соответствующих актов.

Сопроводительными письмами исх. N N 937, 938, 940 от 24.08.2016 ответчик передал истцу все необходимые акты приема-передачи жилых помещений, кадастровых паспортов, акты реализации муниципального контракта.

Однако, как усматривается из материалов дела, после поступления в Администрацию городского округа Жигулевск письма ответчика от 22 августа 2016 года (исх. N 932), в адрес ООО ПСК "Волга" письмом от 30 августа 2016 года (исх.N5457-Г) было сообщено, что ориентировочное время создания комиссии по приемке квартир - начало сентября 2016 года.

Истец письмом от 16 сентября 2016 года (исх.N 5867-Г) ответчику сообщил о создании комиссии по приемке в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, которая состоится 21 сентября 2016 года.

Объекты были переданы истцу по актам приема-передачи жилых помещений от 30 сентября 2016 года.

С учетом вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы по контракту сданы 24.08.2016 и в данном случае имеет место просрочка кредитора, который, получив 24 августа 2016 года от ответчика необходимую документацию, в том числе: акты приема-передачи жилых помещений, кадастровые паспорта и акты реализации муниципального контракта, не принял надлежащих мер к принятию объектов, сославшись на создание комиссии по приемке в эксплуатацию многоквартирных жилых домов.

При этом, согласно письму Министерства строительства Самарской области от 18 ноября 2016 года N 3/4918, представленные ООО ПСК "Волга" муниципальному образованию 24 августа 2016 года по актам приема-передачи жилые помещения не влекут за собой нарушений сроков реализации мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда в рамках III этапа (2015-2016 г.г.).

Неустойка за просрочку исполнения застройщиком обязательств по муниципальному контракту за период с 21 марта 2016 года по 24 августа 2016 года составляет 157 календарных дня, что в денежном выражении составляет 8 262 702 руб. 74 коп. (сумма контракта 175 428 933 руб., выполненная сумма 157 886 039,70 руб., сумма просрочки 17 542 893,30 руб.; ставка рефинансирования 10%. С=0,3%х157=0,471; П=17542 893,30 руб. х 0,471).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что работы по контракту сданы ответчиком 24.08.2016; сумма неустойки по контракту не превышает 5 % цены контракта, в связи с чем в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 постановления N 190 спорная неустойка подлежит списанию.

Списание начисленных сумм неустоек в силу приведенных выше нормативных положений является одной из мер государственной поддержки поставщиков и не зависит от усмотрения государственного заказчика.

Следовательно, списание неустойки является обязанностью заказчика, а не его правом.

Предъявление истцом иска о взыскании неустойки, вместо принятия решения о ее списании при наличии предусмотренной законом обязанности по списанию и необходимых для этого оснований, свидетельствует о злоупотреблении истцом своим правом.

Согласно п.1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

На основании п.2 ст. 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Взыскание неустойки по контракту, при наличии предусмотренных законом обязанности истца и необходимых оснований для ее списания, является неправомерным. Действия истца по взысканию неустойки свидетельствуют о злоупотреблении правом, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с нарушением норм материального права, в связи с чем подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца. Вопрос о распределении расходов по апелляционной жалобе ответчика не рассматривался, поскольку доказательства уплаты государственной пошлины в материалы дела не представлены.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года, принятое по делу N А55-2846/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Н.Ю. Пышкина

Судьи

Е.М. Балакирева Е.А. Терентьев