Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 09АП-27978/17

г.Москва

20 июля 2017 г.

Дело N А40-252974/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.07.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

Судей: Поповой Г.Н., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦЕЗАРЬ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2017 по делу N А40-252974/16, принятое судьей А.Г. Алексеевым,

по иску ООО "ЦЕЗАРЬ" (ОГРН 102484084319)

к ФГБОУ ВО Первый МГМУ им. И.М. Сеченова Минздрава России (ОГРН 102739291580)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Поляков А.В. по доверенности от 11.11.2017;

от ответчика: Кокоренков И.К. по доверенности от 20.12.2016 N 306/03.02-29/01,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЦЕЗАРЬ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГБОУ ВО Первый МГМУ им. И.М. Сеченова Минздрава России об обязании ответчика заключить дополнительные соглашения к договорам от 15.05.2015 N 31502245156, от 29.05.2015 N 31502303038, обязании ответчика подписать акты КС-2 и КС-3 по выполненным дополнительным работам, взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 6 403 424 руб. 33 коп.

Решением от 27.04.2017 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2017 истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение, поскольку считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением действующего законодательства, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование поданной жалобы заявитель ссылается на невозможность представления своих интересов и осуществления процессуальных прав в суде первой инстанции виду того обстоятельства, что генеральный директор ООО "ЦЕЗАРЬ" Гогадзе В.Н. и представитель общества Поляков А.В., находясь в здании суда, не были приглашены в зал судебного заседания секретарем.

Как полагает истец, вывод суда о том, что из материалов дела не следует, что ООО "ЦЕЗАРЬ" получало указания ответчика на производство не предусмотренных договорами дополнительных работ, противоречит фактическим обстоятельствам спора и представленным доказательствам - письменному уведомлению от 20.08.2015 и служебным запискам с дополнительными соглашениями.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, представил отзыв на апелляционную жалобу, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, выслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2017 отсутствуют.

Апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств и норм права.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЦЕЗАРЬ" (подрядчик, общество) и ФГБОУ ВО Первый МГМУ им. И.М. Сеченова Минздрава России (заказчик, Университет) по итогам проведения электронного аукциона были заключены гражданско-правовые договоры бюджетного учреждения от 15.05.2015 N 31502245156 и от 29.05.2015 N 31502303038, предметом которых является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по капитальному ремонту объектов (складского помещения и теплосети Библиотеки), принадлежащих ответчику и расположенных по адресу: г.Москва, Зубовский бульвар, д.37, стр.1, 2.

Обществом во исполнение принятых на себя обязательств на основании спорных договоров были выполнены работы по капитальному ремонту вышеуказанных объектов заказчика, а Университетом произведена оплата в размере, установленном договорами.

Как указывает истец, им была выявлена необходимость проведения дополнительных работ на сумму 6 403 424 руб. 33 коп., которые впоследствии были им выполнены.

Однако ввиду отсутствия договорного регулирования спорных работ, ответчик оплату не произвел, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

При рассмотрении требования об обязании заключить дополнительные соглашения к спорным договорам судом первой инстанции верно установлено, что истцом избран ненадлежащий способ защиты права.

Статьей 12 Гражданского кодекса РФ определены способы защиты права.

Положениями ст.421 Гражданского кодекса РФ закреплен принцип свободы договора, выражающийся в том числе и в том, что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, установленных законом.

Договоры от 15.05.2015 N 31502245156, от 29.05.2015 N 31502303038 не являются публичными, обязанность по их заключению законом не установлено.

Таким образом, суд не вправе определять за сторон условия договора, понуждать стороны к заключению.

По аналогичным основаниям суд не вправе определять за сторон их действия при исполнении договора.

Как верно указал Арбитражный суд города Москвы, требование подписать акты выходит за рамки полномочий суда.

Исполнение сторонами договора является исключительно их правами по отношению друг к другу.

Как следует из пояснений сторон, дополнительные соглашения к договорам в части спорных работ не заключались, данные работы не согласовывались, однако истец настаивал на их необходимости.

Статьей 307 Гражданского кодекса РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ.

Согласно ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условием обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменений его условий не допускается.

В соответствии с п.6 ст.709 Гражданского кодекса РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора на основании ст.451 Гражданского кодекса РФ.

В ходе выполнения работ истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении договоров в соответствии со ст.451 Гражданского кодекса РФ в адрес ответчика не направлял, доказательств обратного не представил

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

В соответствии с п.8.1 спорных договоров любые изменения или дополнения к договорам действительны при условии, что они совершены в письменной форме.

Однако, каких-либо изменений к договорам в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали, доказательств, свидетельствующих об обратном, не представлено.

Существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях, при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Истцом не были соблюдены требования п.3 ст.743 Гражданского кодекса РФ, обязывающие подрядчика: заблаговременно сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства; приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, в силу п.4 ст.743 Гражданского кодекса РФ истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ, лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 ст.709 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить условия договора, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.06.2010 N ВАС-7628/10 по делу N А76-24607/2008, несогласование сторонами в установленном порядке существенных условий, необходимых для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения -является основанием для отказа в удовлетворении требования исполнителя об оплате таких работ.

В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2014 N ВАС-6689/14 по делу N А82-1087/2013 указано, что истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Кроме того, с требованиями о возмещении стоимости дополнительно произведенных работ истец обратился спустя более, чем полтора года после завершения работ и их оплаты ответчиком.

Из материалов дела не следует, что истец получал указания ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных договорами.

Согласно п.3 ст.744 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В силу п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2001 N 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было, и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительные работы, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

В соответствии с правилами ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Согласно положениям ст.ст.8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец в нарушение требований ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представил доказательств надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Принимая во внимание вышеизложенное, обстоятельства спора, отсутствие документального подтверждения получения подрядчиком от Университета согласия на проведение дополнительных работ на сумму заявленных требований, избрание обществом ненадлежащего способа защиты в части требований об обязании заключить дополнительные соглашения и подписать акты сдачи-приемки работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска, в связи с чем обоснованно отказал в заявленных требованиях в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы, согласно которому истец был лишен возможности представления своих интересов и осуществления процессуальных прав в суде первой инстанции виду того обстоятельства, что генеральный директор ООО "ЦЕЗАРЬ" Гогадзе В.Н. и представитель общества Поляков А.В., находясь в здании суда, не были приглашены в зал судебного заседания секретарем, является голословным, документально не подтвержден и отклоняется апелляционный коллегией.

Утверждение заявителя о том, что его не вызывали в зал судебного заседания опровергается материалами дела, а именно фактом присутствия в заседании представителя противной стороны, что свидетельствует об исполнении секретарем судебного заседания обязанности по вызову сторон.

Представитель истца принимал участие в судебном заседании 07.03.2017, где была оглашена дата следующего заседания - 25.04.2017, что также указывает на осведомленность ООО "ЦЕЗАРЬ" о месте, дате и времени рассмотрения спора.

Общество, будучи надлежаще извещенным лицом, обладало возможностью представления в канцелярию суда письменных доказательств, пояснений, ходатайств до рассмотрения спора по существу, однако данным правом не воспользовалось.

Все доводы истца, которые им не были приведены в суде первой инстанции, учтены в суде апелляционной инстанции, и не влекут иных выводов, чем тех, к которым пришел суд при повторном рассмотрении дела.

В соответствии с ч.3 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неприглашение его в зал судебного заседания, вместе с тем, не указал, каким образом его отсутствие в заседании повлияло на правильность принятого решения, равно, как и не указал, какие ходатайства им не были заявлены и в чем состояли его пояснения.

В силу ч.ч.3, 4 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено кодексом.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

ООО "ЦЕЗАРЬ", являясь истцом по настоящему делу, указывая на лишение его возможности представления дополнительных доказательств, однако, не исполнило вышеуказанную обязанность по своевременному раскрытию доказательств, а также не указало в апелляционной жалобе, какие конкретно доказательства не были им представлены ввиду неявки в судебное заседание.

Как полагает общество, вывод суда первой инстанции о том, что из материалов дела не следует, что ООО "ЦЕЗАРЬ" получало указания ответчика на производство не предусмотренных договорами дополнительных работ, противоречит фактическим обстоятельствам спора и представленным доказательствам - письменному уведомлению от 20.08.2015 и служебным запискам с дополнительными соглашениями.

Вместе с тем, согласно письму исполнителя от 20.08.2015, им было осуществлено вскрытие половых покрытий с 20.05.2015 по 10.06.2015, в результате которого установлено отсутствие межэтажных перекрытий, далее указано на то, что 27.06.2015 ответчиком было принято решение осуществить дополнительные работы и поручено истцу такие работы произвести, при этом закупка материалов и производство работ производилось до 25.07.2017.

Вышеназванное письмо составлено в одностороннем порядке истцом, в силу чего не может рассматриваться как доказательство наличия согласия со стороны заказчика на проведение спорных работ, какие-либо иные доказательства в подтверждение наличия согласия Университета в материалы дела не представлены.

Истец также не представил документального подтверждения направления уведомления о необходимости проведения дополнительных работ, датированных числом, близким ко дню установления отсутствия межэтажных перекрытий (с 20.05.2015 по 10.06.2015).

Служебные записки и подписанные обеими сторонами дополнительные соглашения к договорам подряда, на которые ссылается ООО "Цезарь", не содержат указания на существенные условия, такие как количество, объем, наименование и стоимость дополнительных работ.

Предметом вышеназванных соглашений явились условия о сроках производства работ ввиду просрочки исполнения обязательств со стороны истца, в связи с чем не они могут быть квалифицированы как надлежащие доказательства согласования Университетом производства дополнительных работ.

Иные дополнительные соглашения, согласовывающие проведение дополнительных работ, подписаны истцом в одностороннем порядке, что свидетельствует об их незаключенности.

Как усматривается из письма истца от 20.08.2015, письменных уведомлений о необходимости производства дополнительных работ, уведомлений о вынужденной приостановке работ, новых сметных расчетов на производство дополнительных работ ранее в адрес ответчика не направлялись, процедура согласования дополнительных работ не инициировалась, таким образом, вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции был сделан верный вывод о том, что из материалов дела не усматривается получение от ответчика указания и согласия на производство дополнительных работ.

В нарушение ст.743 Гражданского кодекса РФ истец не согласовал проведение дополнительных работ с ответчиком, доказательств обратного не представлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ООО "ЦЕЗАРЬ", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда от 27.04.2017.

Руководствуясь ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2017 по делу N А40-252974/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЦЕЗАРЬ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Алексеева

Судьи

Г.Н. Попова А.И. Проценко