Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2017 г. N 03АП-1819/17

г. Красноярск

18 мая 2017 г.

Дело N А33-4002/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "17" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" мая 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Елистратовой О.М.,

при участии:

от истца (Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей") - Иовщик И.С., представителя по доверенности от 03.02.2017 N 29,

от ответчика (индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны): Андреева Н.И., представителя по доверенности от 30.05.2016 N 01/2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" марта 2017 года по делу N А33-4002/2016, принятое судьёй Тимергалеевой О.С.,

установил:

Муниципальное бюджетное дошкольное учреждение "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" (ИНН 2461023525, ОГРН 1022401945455) (далее - истец, МБДОУ N 260) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском индивидуальному предпринимателю Яковлевой Людмиле Аркадьевне (ИНН 246102533480, ОГРНИП 3062461034000230) (далее - ответчик, предприниматель, ИП Яковлева Л.А.) с требованием (с учетом отказа истца от исковых требований в части) взыскать неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту от 13.07.2015 N 292/07-МК на поставку с доставкой и монтажом теневых навесов МБДОУ N 260 у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, заключенного между Муниципальным бюджетным дошкольным учреждением "Детский сад N260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" и индивидуальным предпринимателем Яковлевой Людмилой Аркадьевной в размере 241 269 рублей 60 копеек за период с 02.08.2015 по 16.11.2015.

Определением от 11.05.2016 принят отказ Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" от исковых требований к индивидуальному предпринимателю Яковлевой Людмиле Аркадьевне в части взыскания штрафа в размере 92 796 рублей, производство по делу N А33-4002/2016 в части требования о взыскании с ответчика штрафа в размере 92 796 рублей прекращено.

08.06.2016 от индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны в материалы дела поступило встречное исковое заявление с требованиями взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" неустойку за срыв срока оплаты выполненных работ в размере 27 829 рублей 60 копеек, взыскать стоимость выполненных по указанию Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" работ по доработке теневых навесов в соответствии с прилагаемой локальной сметой в размере 74 269 рублей 44 копеек, произвести взаимозачет взаимных требований, уменьшив сумму взыскиваемых с Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" денежных средств на сумму присужденной арбитражным судом в пользу истца неустойки за срыв выполнения работ по контракту.

Определением от 24.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление образования администрации города Красноярска.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "10" марта 2017 года исковое заявление Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" к индивидуальному предпринимателю Яковлевой Людмиле Аркадьевне удовлетворено. С индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны в пользу Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" взыскано 241 269 рублей 60 копеек неустойки.

Встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны к Муниципальному бюджетному дошкольному учреждению "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" удовлетворено частично. С Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" в пользу индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны взыскано 7806 рублей 68 копеек неустойки, а также 310 рублей 67 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части заявленных встречных требований отказано.

Произведен зачет требований по первоначальному исковому заявлению и встречному исковому заявлению, в результате зачета встречных требований с индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны (ИНН 246102533480, ОГРН 306246103400023) в пользу Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" (ИНН 2461023525, ОГРН 1022401945455) взысканы денежные средства в размере 233 152 рубля 25 копеек.

С индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны в доход федерального бюджета взыскано 7825 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

- В спецификации к контракту указаны габаритные размеры. О том, что это внутренние габаритные размеры, ссылки в контракте нет. Поэтому вывод арбитражного суда о том, что контрактом заданы внутренние габаритные размеры не соответствует содержащимся в контракте сведениям.

- Для навеса предельными очертаниями не могут являться размеры пола, без учета стен и крыши, ибо размеры пола не являются предельными очертаниями навеса.

- Ссылка в решении арбитражного суда на то, что ответчик не учел требования пункта 3.9 СанПин 2.4.1.3049-13 не является доказательством нарушения ответчиком условий контракта, так как контрактом не предусматривалась внутренняя площадь теневых навесов и не указывалось количество находящихся под навесом детей.

- Пункт Г.5 Положения СП 118.13330-2012, на который ссылается арбитражный суд, касается площади помещений, в то время как в контракте площадь теневых навесов не задавалась. Габаритные размеры строения и площадь помещения - это не равнозначные понятия.

- Арбитражный суд не применил пункт 3.5. ГОСТ 2.307-2011 ЕСКД.

- Федеральный закон от 30.12.2019 N 384-ФЗ, на который ссылается арбитражный суд, касается безопасности зданий и сооружений и не регулирует размеры теневых навесов или количество находящихся под ними детей.

- ИП Яковлева Л.А. не устраняла выявленные мелкие недоработки, а пыталась решить вопрос по изменению контракта путем подписания дополнительного соглашения по габаритным размерам с последующим изменением конструкции навесов, в то время как истец отказал в изменении габаритов теневых навесов в контракте, что подтверждается письмом от 12.10.2015 исх. N 89.

- Отношения сторон по контракту не являются равноправными, что подтверждается условиями контракта, в том числе ответственностью сторон за не исполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта. МБДОУ N 260, злоупотребляя правом в нарушение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, требовало от ИП Яковлевой Л.А. доработать теневые навесы без учета указанных в контракте габаритных размеров, требуя изготовить теневые навесы, полезная площадь которых должна быть не менее 25 кв. метра

- Ссылка в решении арбитражного суда на акт, подписанный ИП Яковлевой Л.А. 05.10.2015, согласно которого ИП Яковлева взяла на себя обязательство произвести безвозмездно работы по демонтажу изготовленных по контракту навесов и их доработку по новым, отличным от контракта размерам, лишь подтверждает злоупотребление заказчиком правом.

- Отказ арбитражного суда Красноярского края в возмещении причиненных по вине заказчика убытков, изложенных ответчиком во встречном исковом заявлении, противоречит статьям 719, 748,406 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ).

- Арбитражный суд необоснованно отказал ИП Яковлевой Л.А. применить статью 333 ГК РФ в части снижения размера неустойки.

- Арбитражный суд не применил судебную практику по аналогичным делам, изложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 (пункт 59).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Главное управление образования администрации города Красноярска, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя Главного управления образования администрации города Красноярска.

Представитель ответчика в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Ответчик просит отменить решение полностью и принять новый судебный акт, выражая несогласие как с результатами рассмотрения первоначального, так и с результатами рассмотрения встречного исков. Соответственно, решение проверяется в полном объеме.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В соответствии с условиями контракта от 13.07.2015 N 292/07-МК на поставку с доставкой и монтажом теневых навесов в МБДОУ N 260 у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее по тексту - Контракт), заключенного между муниципальным бюджетным дошкольным учреждением "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" и индивидуальным предпринимателем Яковлевой Людмилой Аркадьевной, ИП Яковлева Л.А. приняла на себя обязательства осуществить поставку с доставкой и монтажом теневых навесов в МБДОУ N 260, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. академика Павлов, д. 43, с момента заключения контракта в течение 20 календарных дней, включая поставку, доставку и монтаж.

Цена контракта составила 927 960 рублей, в том числе НДС 141 553 рубля 22 копейки (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 % цены контракта.

Пунктом 6.4. установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств предусмотренных контрактом, начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В -стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = С цб х ДП,, где: С цб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки

Коэффициент К определяется по формуле: К==(ДП/ДК) х 100%, где:

ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Ссылаясь на просрочку исполнения обязательств по контракту от 13.07.2015 N 292/07-МК, муниципальное бюджетное дошкольное учреждение "Детский сад N260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" обратилось в арбитражный су с настоящим исковым заявление о взыскании с индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны неустойки в размере 241 269 рублей 60 копеек за период с 02.08.2015 по 16.11.2015.

В обоснование искового заявления муниципальное бюджетное дошкольное учреждение "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" ссылается на следующие обстоятельства:

01.08.2015 поставщик не выполнил условия контракта (пункт. 3.1. контракта).

12.08.2016 поставщик подписал акт выполненных работ в отсутствие представителя МБДОУ N 260.

14.08.2016 заказчиком направлена заявка в МКУ ЦОБФУ ОО на приемку работ с согласованием даты осмотра теневых навесов 21.08.2016 (статья 41 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктам 5.3., 5.6. контракта, пункту 2.1. Регламента о взаимодействии муниципальных учреждений отрасли образования и МКУ ЦОБФУОО, приложение к Регламенту).

19.08.2016 заказчик направил претензию ИП Яковлевой Л.А. с требованием выполнить обязательства по контракту и напоминает о возможном начислении пени за просрочку (пункт 6.4. контракта).

26.08.2015 заказчиком выдано ИП Яковлевой Л.А. предписание N 1, установлен срок устранения замечаний 07.09.2015 (пункт 2.1. Регламента о взаимодействии муниципальных учреждений отрасли образования и МКУ ЦОБФУОО).

27.08.2015 заказчик направил претензию в адрес ИП Яковлевой Л.А. с требованием устранить недостатки (пункты 5.7., 8.3. контракта).

03.09.2016 заказчик направил повторную претензию, отметка о получении ИП Яковлевой Л.А. 03.09.2016 (пункт 5.7., 8.3. контракта).

21.09.2016 заказчиком направлена заявка на проведение повторного осмотра теневых навесов на предмет соответствия размерам (статья 41 ФЗ N 44 от 05.04.2013, пункты 5.3., 5.6. контракта, пункт 2.1. Регламента о взаимодействии муниципальных учреждений отрасли образования и МКУ ЦОБФУОО, приложение к Регламенту).

21.09.2016 заказчиком направлено письмо в МКУ ЦОБФУ ОО с просьбой пояснить на каком основании 12.08.2015 представителем МКУ ЦОБФУ ОО был подписан акт-приема без присутствия представителей МБДОУ и не учтены размеры теневых навесов.

22.09.2015 направлена претензия ИП Яковлевой Л.А. с просьбой предоставить рабочий чертеж, утвержденный МКУ ЦОБФУ ОО.

23.09.2015 ИП Яковлевой Л.А. направлена в адрес заказчика претензия с просьбой организовать приемку (пункт 5.3. контракта).

24.09.2015 состоялся осмотр теневых навесов, заказчиком выдано ИП Яковлевой Л.А. Предписание N 2, установлен срок устранения недостатков 09.10.2015 (пункт 2.1. Регламента о взаимодействии муниципальных учреждений отрасли образования и МКУ ЦОБФУОО).

25.09.2015 заказчиком направлена ИП Яковлевой Л.А. копия Предписания N 2 и претензия и с требованием устранить недостатки согласно предписанию (пункт 5.7. контракта).

ИП Яковлевой Л.А. в адрес заказчика направлено письмо о согласовании размеров конструкции навесов (номер и дата обращения отсутствуют) (пункт 8.3. контракта).

29.09.2015 МБДОУ направлено в МКУ ЦОБФУ ОО обращение о согласовании размеров, письменный ответ получен 12.10.2015 (пункт 8.3 контракта).

05.10.2015 сторонами подписан акт о безвозмездной замене товара ненадлежащего качества товаром надлежащего качества согласно Предписанию N 2 (пункт 5.7. контракта).

16.11.2015 подписан акт сдачи-приема товара (пункт 4.2. контракта).

С целью соблюдения досудебного порядка урегулирования споров 17.11.2015 МБДОУ N 260 направлена претензия в адрес поставщика с требованием произвести оплату пени за просрочку исполнения обязательств по контракту.

08.06.2016 от индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны в материалы дела поступило встречное исковое заявление с требованиями взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно - эстетическому направлению развития детей" неустойку за срыв срока оплаты выполненных работ в размере 27 829 рублей 60 копеек, взыскать стоимость выполненных по указанию Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно - эстетическому направлению развития детей" работ по доработке теневых навесов в соответствии с прилагаемой локальной сметой в размере 74 269 рублей 44 копеек, произвести взаимозачет взаимных требований, уменьшив сумму взыскиваемых с Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" денежных средств на сумму присужденной арбитражным судом в пользу истца неустойки за срыв выполнения работ по контракту.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями контракта от 13.07.2015 N 292/07-МК на поставку с доставкой и монтажом теневых навесов в МБДОУ N 260 у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее по тексту - Контракт), заключенного между муниципальным бюджетным дошкольным учреждением "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" и индивидуальным предпринимателем Яковлевой Людмилой Аркадьевной, ИП Яковлева Л.А. приняла на себя обязательства осуществить поставку с доставкой и монтажом теневых навесов в МБДОУ N 260, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Павлова, д. 43, с момента заключения контракта в течение 20 календарных дней, включая поставку, доставку и монтаж.

Учитывая названные условия договора, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции пришел к выводу о том, что заключенный между истцом и ответчиком контракт по своей правовой природе является смешанным и содержит в себе элементы договора подряда и договора поставки, в связи с чем, отношения по указанному муниципальному контракту регулируются главами 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 3.1 контракта срок доставки и монтажа составляет 20 календарных дней с момента заключения контракта. Таким образом, товар подлежал поставке и монтажу до 03.08.2015 (учитывая, что 02.08.2015 является выходным днем).

Согласно акту сдачи-приемки от 16.11.2015, подписанному сторонами, осуществлена поставка с доставкой и монтажом теневых навесов, теневые навесы поставлены по товарной накладной от 16.11.2015 N 1000000470.

Таким образом, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком предусмотренного контрактом срока исполнения обязательства.

Довод ответчика относительно своевременности исполнения обязательств по контракту путем предъявления истцу к приемке теневых навесов 14.08.2015 опровергается представленными в материалы дела предписаниями от 14.08.2015, от 26.08.2015, от 24.09.2015, согласно которым при приемке теневых навесов выявлены недостатки по их качеству, доказательства по устранению которых в полном объеме и в срок до даты подписания приемочных документов в материалы дела не представлены, как и не представлены доказательства, подтверждающие надлежащее качество поставленных 14.08.2015 теневых навесов в соответствии с условиями заключенного контракта (пункт 4.1.).

Указанные предписания содержат указания на ряд недостатков, каждый из которых как в отдельности, так и в совокупности свидетельствуют о ненадлежащем исполнении контракта.

Кроме того, сторонами подписан акт от 05.10.2015 о безвозмездной замене товара ненадлежащего качества товаром надлежащего качества, согласно которому поставщик признает факт поставки теневых навесов в количестве 3 шт. не в соответствии с размерами в спецификации (приложение 1 к контракту N 292/07-МК от 13.07.2015).

Для устранения указанных в предписании N 2 от 24.09.2015, выданном МКУ ЦОБФУ ОО, поставщик обязуется произвести безвозмездную замену отдельных элементов конструкции теневых навесов, выполнить демонтаж м/конструкций, доставку и монтаж.

В связи с указанным, расходную накладную N 2634 от 11.08.2015 считать не действительной.

Апелляционный суд учитывает довод ответчика о том, что акт от 05.10.2015 о безвозмездной замене товара ненадлежащего качества товаром надлежащего качества, согласно которому поставщик признает факт поставки теневых навесов в количестве 3 шт. не в соответствии с размерами в спецификации (приложение 1 к контракту N 292/07-МК от 13.07.2015) был подписан им постольку, поскольку иного способа урегулирования разногласий между контрагентами найдено не было. Вместе с тем, это не отменяет того факта, что в данном акте зафиксированы недостатки товара.

С доводами ответчика об отсутствии недостатков товара, в частности о поставке навесов размером соответствующих условиям контракта, апелляционный суд не согласен.

Ответчик указывает, что в контракте определены внешние размеры навесов: длина - 7200 мм, ширина 3500 мм, высота - 3100 мм., и что поставленный товар полностью соответствовал этим условиям.

Апелляционный суд соглашается с ответчиком в том, что контракт не содержит прямого указания на то, являются ли указанные габариты внешними или внутренними.

В соответствии с пунктом 3.5. ГОСТ 2.307-2011 ЕСКД "Нанесение размеров и предельных отклонений" габаритные размеры - это размеры, определяющие предельные внешние (или внутренние) очертания изделия. Апелляционным судом обращает внимание, что довод ответчика о неприменение судом первой инстанции указанного пункта не соответствует выводам, содержащимся в решении суда первой инстанции.

Согласно статье 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Из условий конкурсной документации и контракта следует, что заказчик заказывал, а поставщик принял на себя обязательство осуществить доставку теневых навесов в детское дошкольное учреждение. Таким образом, цель использования товара определена точно.

Статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 N 26 утверждены СанПиН 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций.

Пункт 1.4 СанПиН 2.4.1.3049-13 указывает, что настоящие санитарные правила являются обязательными для исполнения всеми гражданами, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, деятельность которых связана с проектированием, строительством, реконструкцией, эксплуатацией объектов дошкольных образовательных организаций, осуществляющих образовательную деятельность, а также на дошкольные образовательные организации, осуществляющие услуги по развитию детей и дошкольные группы по уходу и присмотру (далее - дошкольные образовательные организации).

Таким образом, приняв на себя обязательства по поставке теневых навесов в детское дошкольное учреждение, ответчик был обязан руководствоваться положениями данного нормативного акта.

Пункт 3.9 СанПиН 2.4.1.3049-13 закрепляет, что для защиты детей от солнца и осадков на территории каждой групповой площадки устанавливают теневой навес площадью из расчета не менее 1 кв. м на одного ребенка. Для групп с численностью менее 15 человек площадь теневого навеса должна быть не менее 20 кв. м.

Таким образом, минимальная площадь навеса - 20 кв. м.

Согласно пункту Г.5 Приложения "Г" СП 118.13330.2012 Площадь помещений определяется по их размерам, измеряемым между отделанными поверхностями стен и перегородок на уровне пола (без учета плинтусов).

Вместе с тем, указывая, что размеры навесов, указанные в контракте - длина - 7200 мм, ширина 3500 мм, высота - 3100 мм. - это внешние габариты, ответчик поставил навес, внутренние размеры которого составили 6865 мм. длины и 2850 мм. высоты. Площадь навеса таким образом 19,5652 кв.м., что не соответствует требованиям СанПиН 2.4.1.3049-13.

Из указанного следует два вывода - что поставленный ответчиком товар не соответствовал требованиям законодательства безотносительно понимания ответчиком условий контракта; и что ответчик неверно трактует условия контракта.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Вместе с тем, результатом толкования договора не может являться его прочтение, в результате которого договор перестает соответствовать законодательству. В связи с этим апелляционный суд не может согласиться с толкованием ответчиком условия контракта о размерах навесов. Исходя из изложенного, данные размеры не могут являться внешними габаритами.

Данный вывод подтверждается так же следующим.

В соответствии с пунктом 1.3. контракта 13.07.2015 N 292/07-МК качество поставляемого товара должно соответствовать действующим стандартам, техническим условиям: СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения". Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009; ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкций и методы испытаний. Общие требования", ГОСТ Р 52301 -2013 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность при эксплуатации. Общие требования". Качество товара должно удостоверяться сертификатом соответствия или паспортом качества изготовителя.

Указанное требование к поставке теневых навесов предусмотрено и документацией об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку с доставкой и монтажом теневых навесов в МБДОУ N 260 у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно пункту 23 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ) сооружение - результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов, согласно данному определению теневой навес относится к категории Сооружения и на него распространяет свое действие положения Свод Правил 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", что также установлено пунктом 1.3 контракта.

Таким образом, теневой навес или прогулочная веранда, имея надземную часть, фундаментную часть, относятся к понятию "сооружения", в связи с чем, на него распространяют свое действие положения СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения", что также установлено пунктом 1.3. заключенного между МБДОУ N 260 и ИП Яковлевой Л.А. контракта от 13.07.2015 N 292/07-МК.

Как было указано, согласно пункту 3.9. СанПиН 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций" для защиты детей от солнца и осадков на территории каждой групповой площадки устанавливают теневой навес площадью из расчета не менее 1 кв.м на одного ребенка.

Основные расчетные характеристики приведены в паспорте теневого навеса, выполненного ООО "Вариант 999", согласно которому вместимость теневого навеса - 25 человек.

Таким образом, ответчик располагал сведениями о количестве детей, которые будут пользоваться навесами.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при разработке аукционной документации, а также при заключении контракта, заказчик, руководствуясь действующими нормами и правилами, правомерно указал внутренние габаритные размеры теневого навеса - 7200 мм, 3500 мм, 3100 мм (ДхШхВ) в целях соблюдения норматива площади, установленного пунктом 3.9. СанПиН 2.4.1.3049-13, требование к необходимости соблюдения которого предусмотрено условиями контракта.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что нормы Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ не регулируют размеры теневых навесов или количество находящихся под ними детей отклоняется апелляционным судом, поскольку вышеуказанные нормативные требования, содержащиеся в спорном контракте во взаимосвязи определяют именно внутренние габаритные размеры теневого навеса, относящегося к категории Сооружение.

Довод ответчика о том, что данные в паспорте на изделие о вместимости навеса на 25 детей была внесена после того, как теневые навесы были переделаны в соответствии с дополнительными требованиями заказчика, отклоняется апелляционным судом как не подтвержденный материалами дела.

Учитывая установленные обстоятельства, доводы ответчика о том, что истец, злоупотребляя правом, требовал от ИП Яковлевой Л.А. доработать теневые навесы без учета указанных в контракте габаритных размеров, а также о том, что акт, подписанный ИП Яковлевой Л.А. 05.10.2015, согласно которого ИП Яковлева взяла на себя обязательство произвести безвозмездно работы по демонтажу изготовленных по контракту навесов и их доработку по новым, отличным от контракта размерам, является результатом злоупотребления правами со стороны истца, отклоняются апелляционным судом.

Кроме того, в материалы дела представлено письмо предпринимателя б/н, в котором предприниматель просит истца согласовать габаритные размеры теневого навеса после доработки, отличные от установленных условиями спорного контракта, ссылаясь на то, что данная конструкция приведет к улучшениям (т.1, л.д.204).

В свою очередь, в представленном в материалы дела письме от 09.10.2015 N 2237 МКУ "Центр обеспечения безопасного функционирования учреждений отрасли "Образование" со ссылкой на установленные спорным контрактом условия отказывает предпринимателю в пересогласовании предложения габаритных размеров и характеристик теневых навесов (т.1, л.д.206-207).

Таким образом, апелляционный суд считает, что доработка спорных изделий производилась ответчиком в связи с поставкой и монтажом товара не соответствующего условиям заключенного контракта. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что предприниматель не устраняла выявленные мелкие недоработки, а пыталась решить вопрос по изменению контракта путем подписания дополнительного соглашения по габаритным размерам с последующим изменением конструкции навесов также отклоняется апелляционным судом по вышеизложенным основаниям.

Также, апелляционный суд указывает, что поскольку в пункте 1.3 контракта установлены определенные требования к качеству поставляемого товара, а характеристики спорного товара определены в спецификации, а также в аукционной документации, обязанностью ответчика в соответствии с предъявленными истцом претензиями было устранить недостатки поставленного товара, а не пытаться согласовать габаритные размеры товара, смонтированного в нарушение установленных норм.

Кроме того, вышеизложенный довод предпринимателя вступает в противоречие со следующими установленными по делу обстоятельствами.

Предписание заказчика N 1 вынесено в адрес ответчика 26.08.2015. В указанном предписании ответчику установлен срок до 07.09.2015 для ошлифовки, огрунтовки и покраски деревянных деталей спорных изделий, а также для установки заглушек выступающих частей спорных изделий.

24.09.2015 состоялся осмотр теневых навесов, заказчиком выдано ИП Яковлевой Л.А. Предписание N 2, установлен срок устранения недостатков 09.10.2015 (пункт 2.1. Регламента о взаимодействии муниципальных учреждений отрасли образования и МКУ ЦОБФУОО).

И только в соответствии с данным предписанием ответчику было указано на несоответствие габаритных размеров и характеристик теневых навесов условиям спорного контракта.

Таким образом, на момент выдачи первого предписания о недостатках товара, ответчик в части несоответствия габаритных размеров и характеристик теневых навесов условиям спорного контракта уведомлен не был и, тем не менее, недостатки, указанные в предписании N 1 в указанный срок не устранил.

По вышеизложенным основаниям апелляционный суд отклоняет довод предпринимателя о том, что арбитражный суд не применил судебную практику по аналогичным делам, изложенную в пункте 59 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54, поскольку в рассматриваемом случае апелляционным судом не установлены обстоятельства того, что ответчик не мог исполнить своего обязательства до того, как истец совершит действия, предусмотренные законом.

Как следует из материалов дела, заказчик обязан подписать в течение 10 (десяти) дней товарную накладную, акты приема, при условии полного соответствия поставленного товара спецификации (согласно приложению N 1 к контракту), в том числе всем техническим характеристикам, комплектности, а также передать один экземпляр товарной накладной, акта приема Поставщику (пункт 5.4 контракта).

Согласно пункту 5.7. контракта в случае обнаружения недостатка товара либо товара несоответствующего качества, Заказчик вправе потребовать от Поставщика безвозмездного устранения недостатков в 10-дневный срок, при своевременном уведомлении Поставщика.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что из совокупности положений пунктов 1.3,4.1, 5.4, 5.7 заключенного между МБДОУ N 260 и индивидуальным предпринимателем Яковлевой ЛЛ. контракта следует, что у заказчика отсутствовала обязанность осуществить приемку товара ненадлежащего качества до устранения выявленных недостатков поставщиком.

При этом суд также учитывает, что индивидуальный предприниматель Яковлева Л.А., осуществляя предпринимательскую деятельность, принял участие в аукционе на поставку и монтаж теневых навесов; по результатам аукциона ответчик признан победителем, им подписан контракт на поставку теневых навесов и выполнения работ по их монтажу. При заключении данного договора индивидуальный предприниматель Яковлева Л.А. согласовал условия указанного контракта, включая срок поставки и выполнения работ по монтажу навесов, на свой риск принял на себя соответствующие условиям обязательства.

Следовательно, подписывая контракт, ответчик по первоначальному иску принял на себя обязательства надлежащим образом исполнять условия указанного контракта; ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств влечет применение к нему гражданско-правовой ответственности, установленной контрактом.

На основании изложенного, апелляционный суд не усматривает злоупотребление правом со стороны истца, а соответствующий довод ответчика подлежит отклонению.

В связи с нарушением установленного контрактом срока исполнения обязательств, истец по первоначальному иску на основании 6.4 контракта начислил неустойку в размере 241 269 рублей 60 копеек за период со 02.08.2015 по 16.11.2015.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6.4 контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, и определяется по формуле: П = (Ц -В) х С,

где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного поставщиком в установленный срок обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товара и результатов выполнения работ по вводу оборудования в эксплуатацию; С -размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С=Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Данные условия муниципального контракта соответствуют положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Повторно проверив правильность представленного истцом расчета неустойки, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанный расчет является неверным в связи с неверным определением начальной и конечной даты просрочки, количества дней просрочки, а также размера используемой при расчете ключевой ставки Банка России (с 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату).

В силу пункта 3.1 контракта срок доставки и монтажа составляет 20 календарных дней с момента заключения контракта. Таким образом, товар подлежал поставке и монтажу до 03.08.2015 (учитывая, что 02.08.2015 является выходным днем). Руководствуясь положениями статьями 190, 191 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка подлежит начислению с 04.08.2015 по 15.11.2015 (поскольку 16.11.2015 обязательства по контракту исполнены ответчиком по первоначальному иску в полном объеме).

Апелляционный суд согласен с приведенным расчетом неустойки суда первой инстанции в соответствии с которым неустойка за нарушение установленных контрактом сроков исполнения обязательств поставщиком за период с 04.08.2015 по 15.11.2015 составляет 289 523 рублей 52 копеек, исходя из следующего расчета:

Коэффициент (К) = (ДП / ДК) х 100% = 104/20 * 100% = 520%,

где ДП - количество дней просрочки (с 04.08.2015 по 15.11.2015 - 104 дня);

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней) (20 дней).

При К равном 100% и более размер ставки равен 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации.

С 01 января 2016 года значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату. В конкретном случае подлежит определению на дату вынесения решения суда (10%).

Ставка (С) = СЦБ * ДП = 0,03 х 10% х 104 = 0,312

П = С х Ц = 0,312 х 927 960,00 = 289 523 рублей 52 копеек

Однако в соответствии со статьей 9, пунктом 5 статьи 49, статьями 41, 44 - 49, 65, 66, 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец самостоятельно определяет объем материальных прав, подлежащих защите в судебном порядке. В связи с этим, при разрешении спора, арбитражный суд не может выйти за пределы заявленных требований.

Поскольку истцом заявлено о взыскании неустойки в меньшем размере, что является его правом, то исковые требования в части взыскания неустойки за нарушение установленных контрактом сроков исполнения обязательств поставщиком обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном истцом по первоначальному иску размере - 241 269 рублей 60 копеек.

В ходе рассмотрения дела ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о снижении суммы неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленное ответчиком по первоначальному иску ходатайство о снижении неустойки удовлетворению не подлежит.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части исходя из следующего.

В пунктах 69, 71, 73 - 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -постановление Пленума ВС РФ N 7) изложены разъяснения, согласно которым подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Согласно разъяснений, изложенных в пункте 77 постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7).

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каких-либо доказательств, свидетельствующих о необоснованности размера пени, ответчик в материалы рассматриваемого дела не представил.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком по первоначальному иску не представлено ни одного доказательства в подтверждение довода о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства. Размер обусловленной договором неустойки ответчик не оспаривал (ни в досудебном, ни в судебном порядке), следовательно, при подписании и исполнении в последующем контракта был с ним согласен в полной мере (свобода договора).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга, исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что кратность уменьшения неустойки определяется судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем изучении материалов дела и позиций сторон спора. При этом чрезмерное снижение судом первой инстанции размера пени нивелировало бы условие договора о неустойке, включенное в него по обоюдному волеизъявлению сторон.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, поэтому ответчик, подписывая спорный контракт, содержащий соответствующие условия о неустойке, должен действовать осмотрительно и разумно, осознавая, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ответчика при ведении предпринимательской деятельности ложатся на самого ответчика.

Тот факт, что условиями спорного договора предусмотрена неравная ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств, в данном случае не свидетельствует о злоупотреблении правами со стороны истца и о нарушении прав ответчика данным условием. Стороны свободны в определении условий договора. Ответчик не представил доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что в данном случае является более слабой стороной договора, условия об ответственности, ее завышенный размер были навязаны ответчику.

На основании изложенного, довод ответчика о том, что отношения сторон по контракту не являются равноправными, что подтверждается условиями контракта, в том числе ответственностью сторон за не исполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта отклоняется апелляционным судом.

Таким образом, заявленное ответчиком по первоначальному иску ходатайство о снижении неустойки обоснованно не удовлетворено судом первой инстанции.

Индивидуальный предприниматель Яковлева Людмила Аркадьевна во встречном исковом заявлении просила взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" стоимость выполненных по указанию Муниципального бюджетного дошкольного учреждения "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" работ по доработке теневых навесов в соответствии с прилагаемой локальной сметой в размере 74 269 рублей 44 копейки.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договорного обязательства, необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком взятых на себя обязательств, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Между тем, апелляционный суд считает, что предпринимателем не доказано и материалами дела не подтверждено наличие совокупности оснований возмещения убытков, перечисленных выше.

Из материалов дела следует, что согласно предписанию N 1 МКУ ЦОБФУОО от 26.08.2016 теневые навесы были смонтированы с допущением значительных недочетов, исключающих возможность эксплуатации теневых навесов, в поставленном товаре были выявлены недостатки, которые исключали возможность подписания Заказчиком акта приема выполненных работ.

24.09.2016 состоялся повторный осмотр теневых навесов, выдано предписания N 2, с указанием дополнительных выявленных недостатков теневых навесов.

05.10.2015 сторонами подписан акт, в соответствии с которым ИП Яковлева Л.А., с целью устранения замечаний, указанных в предписании N 2, обязуется произвести безвозмездную замену отдельных элементов конструкции теневых навесов, выполнить демонтаж конструкций, доставку и монтаж. В данном акте также признается расходная накладная N 2634 от 11.08.2016 недействительной.

Оформив данный акт, индивидуальный предприниматель Яковлева Людмила Аркадьевна приняла на себя обязательство безвозмездно устранить недостатки, указанные в предписании N 2 (несоответствие размерам, отсутствие калибровочного пиломатериала на крыше). Указанные в предписаниях N 1,2 недоработки были устранены поставщиком 16.11.2015, в тот же день был подписан акт о приеме работ.

Таким образом, по мнению апелляционного суда из материалов дела не следует, что убытки возникли в результате ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, не доказана причинно-следственная связь, что затраты у предпринимателя, которые он заявляет ко взысканию в качестве убытков, возникли в результате действий истца.

Поскольку индивидуальный предприниматель Яковлева Людмила Аркадьевна приняла на себя обязательства безвозмездно устранить недостатки, встречное требование индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны о взыскании стоимости работ по доработке теневых навесов в размере 74 269 рублей 44 копеек обоснованно не удовлетворено судом первой инстанции.

Также индивидуальным предпринимателем Яковлевой Людмилой Аркадьевной заявление о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 27 829 рублей 60 копеек.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2.4 контракта установлено, что оплата осуществляется по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика по факту поставки, доставки и монтажа товара с момента предъявления поставщиком заказчику на основании товарной накладной, счета - фактуры и акта приема в течение 30 календарных дней.

Как следует из материалов дела, 16.11.2015 сторонами подписан акт сдачи-приема товара (пункт 4.2. контракта).

Руководствуясь пунктом 4.2 контракта муниципальным бюджетным дошкольным учреждением "Детский сад N 260 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей" оплата должна быть произведена не позднее 16.12.2016 (16.11.2015 + 30 календарных дней).

Также из материалов дела следует, что в рамках контракта от 13.07.2015 N 292/07-МК ответчиком по встречному иску произведена оплата по платежному поручению от 25.11.2015 N 847786 в сумме 450 000 рублей, от 03.02.2016 N 410319 в сумме 477 960 рублей

Обязательство по оплате должно быть исполнено ответчиком в силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 6.5 контракта).

Повторно проверив правильность представленного истцом по встречному иску расчета неустойки, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции признает его неверным, в связи с неверным определением начальной даты просрочки, количества дней просрочки.

Поскольку оплата ответчиком по встречному иску в рамках контракта от 13.07.2015 N 292/07-МК должна быть произведена не позднее 16.12.2016 (16.11.2015 + 30 календарных дней), однако частичная оплата произведена ранее данного срока (платежное поручение от 25.11.2015 N 847786 на сумму 450 000 рублей), апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что начисление неустойки за период с 13.09.2015 по 24.11.2015 является необоснованным.

Исходя из верно произведенного судом первой инстанции расчета, неустойка за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 17.12.2015 по 03.02.2016 составляет 7 806 рублей 68 копеек, исходя из следующего расчета: 477 960 рублей * 10% * 1/300 *49 дней.

На основании вышеизложенного, требования индивидуального предпринимателя Яковлевой Людмилы Аркадьевны о взыскании неустойки по встречному исковому заявлению обоснованно удовлетворены судом первой инстанции частично в размере 7 806 рублей 68 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных встречных требований отказано правомерно.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, уплаченных по платежным поручениям от 17.03.2017 N 58 и от 29.03.2017 N 70 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на индивидуального предпринимателя Яковлеву Людмилу Аркадьевну.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" марта 2017 года по делу N А33-4002/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин