Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2017 г. N 07АП-4411/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 ноября 2017 г. N Ф04-4568/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

26 июля 2017 г.

Дело N А45-27319/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Кривошеиной С.В.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Белозеровой А.А. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от истца - Рагозин С.Н., директор, приказ от 20.05.2016; Бирюков А.Ю. по доверенности от 18.06.2017;

от ответчика - Степанова Л.А. по доверенности от 01.01.2017; Шадова Н.Ф. по доверенности от 01.01.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 апреля 2017 г. по делу N А45-27319/2015 (судья Зюзин С.Г.)

по иску открытого акционерного общества по специальному подземному строительству фирма "Горняк" (ОГРН 1035401484414, ИНН 5404107358)

к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" (ОГРН 1125476007260, ИНН 5410045452)

о взыскании 4 497 971,59 руб. долга и 201 387,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой"

к открытому акционерному обществу по специальному подземному строительству фирма "Горняк"

о взыскании 4 577 293,32 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по специальному подземному строительству фирма "Горняк" (далее - ОАО "Горняк", истец, подрядчик) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" (далее - ООО "ДСК КПД-Газстрой", ответчик, заказчик) о взыскании 4 497 971,59 руб. основного долга и 201 387,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов по день фактической оплаты суммы основного долга.

Организуя судебную защиту, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 4 028 735,63 руб. неосновательного обогащения и 1 230 824,68 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11 апреля 2017 г. первоначальные исковые требования удовлетворены: с ООО "ДСК КПД-Газстрой" в пользу ОАО "Горняк" взыскано 4 497 971,59 руб. основного долга, 201 387,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты на сумму неоплаченного основного долга по ключевой ставке, действующей в соответствующий период, начиная с 10.03.2016 по день фактической оплаты суммы основного долга; встречные исковые требования удовлетворены частично: с ОАО "Горняк" в пользу ООО "ДСК КПД-Газстрой" взыскано 1 230 824,68 руб. основного долга; судом проведен зачет встречных однородных требований; распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречных требований, просит принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и удовлетворении встречных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом неверно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно не учтено, что ответчиком оплачена стоимость работ в размере 4 028 735,63 руб. из 4 888 025 руб., предусмотренных договором подряда. Работы в указанной сумме приняты. Работы стоимостью 4 497 971,59 являются дополнительными работами. Поскольку истец не достиг отметки водопонижения, предусмотренной договором, ответчик расценивает выполненные дополнительные работы в качестве направленных на устранение недостатков.

Судом не оценена переписка сторон, в соответствии с которой заказчик требовал от подрядчика представить планы производства дополнительных работ (03.04.2015); о приостановлении производства работ (22.05.2015); отказ от согласования дополнительных работ (11.02.2015, 05.03.2015, 30.03.2015, 22.05.2015).

Апеллянт указывает, что акты приемки работы насоса не являются доказательствами принятия дополнительных работ, в них зафиксировано время работы насосов, при этом, эффект водопонижения достигнут не был.

Со ссылкой на предмет заключенного договора подряда ответчик оспаривает выводы суда о том, что целью работ для заказчика является не достижение определенной отметки водопонижения, а создание условий для выполнения строительно-монтажных работ.

Возражая против результатов проведенной первоначальной судебной экспертизы, ответчик указывает на существенные нарушения, допущенные при проведении экспертизы, в связи с чем выводы эксперта не могут быть приняты в качестве доказательств по делу. При проведении дополнительной комиссионной экспертизы были также допущены нарушения, при наличии которых заключение экспертов также не может учитываться при принятии решения суда. Кроме этого, эксперты не в полном объеме ответили на поставленные вопросы, в связи с чем достоверность выводов не может быть проверена. Ходатайство о проведении повторной экспертизы было немотивированно отклонено судом первой инстанции.

Возражая против выводов суда о частичном отказе в удовлетворении встречных исковых требований, ответчик указывает, что предусмотренные договором работы истцом не выполнены поскольку за весь период работ проектный уровень водопонижения достигнут не был, в связи с чем перечисленная сумма аванса является для истца неосновательным обогащением, который подлежит взысканию в пользу заказчика.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ответчик возражал против апелляционной доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представителем ответчика заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, производство которой просил получить экспертам ООО "Строительно-экспертная организация" либо ООО "Новосибстройсертификация", представил перечень вопросов перед экспертами, письма от экспертных организаций о возможности проведения судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против назначения повторной экспертизы, полагает, что ответчик злоупотребляет процессуальными правами и необоснованно затягивает рассмотрение дела.

Рассмотрев заявленное ходатайство судебная коллегия не находит оснований для назначения повторной экспертизы исходя из следующего.

Статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 1 статьи 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ, статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции дважды (по ходатайствам истца и ответчика) проводились судебные экспертизы, результаты которых не поставлены судом под сомнение и приняты в качестве доказательств. При этом, отводов экспертным организациям, экспертам сторонами не заявлялось. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалы дела представлены; эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Противоречий выводов экспертов иным, имеющимся в деле доказательствам, не усматривается.

Проанализировав экспертные заключения, представленные в материалы дела, с учетом пояснений экспертов в судебных заседаниях при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для назначения судебной экспертизы.

Кроме этого, судебная коллегия отмечает, что ходатайствуя о проведении повторной судебной экспертизы, ответчик фактически ставит перед экспертом вопросы (N N 13, 14, 15, 16, 17), которые перед экспертами при проведении судебных экспертиз в суде первой инстанции не ставились.

Несогласие стороны с выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители апеллянта и истца доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее поддержали в полном объеме, настаивали на занятых процессуальных позициях.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.06.2014 между ООО "ДСК КПД-Газстрой" (заказчик) и ОАО "Горняк" (Подрядчик) заключен договор подряда N ХД-150/14 с протоколом разногласий от 25.06.2014 и протоколом согласования разногласий от 25.06.2014 на выполнение комплекса водопонизительных работ при строительстве канализационно-насосной станции КНС N 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска.

Согласно пункту 2.1 договора Подрядчик обязуется в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором, в соответствии с проектно-сметной документацией (проект, локальные сметные расчеты 1, 2, 3, 4) (приложение 1) и техническим заданием (приложение 2) своими силами и/или силами третьих лиц выполнить комплекс водопонизительных работ при строительстве канализационной насосной станции КНС N 6 по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска и сдать выполненные Работы Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненную Работу в соответствии с условиями Договора.

С учетом договора, техзадания и проекта (Н-6281) стороны договорились, что Подрядчик выполнит комплекс работ, результатом которого будет водопонижение до отметки минус 8,3 м (- 8,3) в целях строительства КНС-6.

Таким образом, целью договора явилось выполнение работ по водопонижению, обеспечивающих проведение строительно-монтажных работ на соответствующей проектной отметке.

Также судом установлено, что ответчику при проведении работ по строительству КНС-6 было необходимо провести устройство сооружения на дне котлована. Для проведения работ необходимо было обеспечить водопонижение (отсутствие воды в котловане) до установленной отметки. Следовательно, целью спорного договора являлось выполнение работ по водопонижению, обеспечивающих проведение строительно-монтажных работ на соответствующей отметке.

Срок выполнения работ установлен в соответствии с пунктом 3.1 договора и Графика производства работ (Приложение 4), где 05.11.2014 - начало работ, 30.01.2015 - окончание работ.

Цена работ определена сторонами в пункте 4.1 договора в сумме 4 888 025 руб., в том числе НДС 18 %.

Платежным поручением от 17.10.2014 N 4793 ООО "ДСК КПД-Газстрой" оплатило Подрядчику аванс по Договору в размере 60 % от стоимости работ, в сумме 2 932 815 руб. Платежным поручением от 26.02.2015 Подрядчику перечислено 1 053 605,61 руб.

31.12.2014 между ООО "ДСК КПД-Газстрой" и ОАО "Горняк" подписано соглашение о взаиморасчетах N 766 по условиям которого, задолженность ООО "ДСК КПД-Газстрой" перед ОАО фирма "Горняк" уменьшилась на сумму 42 315,02 руб.

Таким образом, ООО "ДСК КПД-Газстрой" оплатило ОАО фирма "Горняк" работы по договору подряда на общую сумму 4 028 735,63 руб., неоплаченный остаток составил 859 289,37 руб.

В период выполнения договора Подрядчик выполнил, а Заказчик принял по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 работы за период ноябрь 2014 - январь 2015 гг. общей стоимостью 4 028 735,63 руб.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергается сторонами, фактически работы продолжались истцом до конца августа 2015 года и были прекращены 31.08.2015 года на основании записи в буровом журнале о прекращении откачки воды, выполненной полномочным представителем ответчика Ивановым Б.И.

При этом, в процессе выполнения работ уровень водопонижения до установленной договором отметки (- 8,3 м) достигнут не был.

Согласно графику производства работ, Подрядчик должен был в срок до 21.12.2014 выполнить обязательства, предусмотренные договором (опытная откачка, предварительная откачка), а также в период с 22.12.2014 по 30.01.2015 обеспечивать поддержание проектного уровня воды для выполнения работ смежным подрядчиком ОАО "Строймеханизация".

Все работы, выполненные после этой даты, стоимость которых составила размер первоначальных исковых требований определена подрядчиком в сумме 4 497 971,59 руб. Указанные работы расцениваются сторонами в качестве дополнительных работ. В подтверждение выполнения дополнительных работ истец представил акты о приемки выполненных работ формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, а также акты приема-сдачи работы насосов, которые составлялись и подписывались сторонами ежемесячно.

При этом, подрядчик полагал, что фактическое выполнение работ было необходимо в целях избежания наступления аварийной ситуации затопления на строительной площадке и причинения еще больших убытков в связи с этим. Работы продолжались по причине того, что ответчик их принимал, ежемесячно подписывая акты приема-сдачи работы насосов.

Письмом от 02.09.2015 года истец направил в адрес ответчика для подписания акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ за период февраль-август 2015 года.

Ответчик мотивированный отказ от подписания актов приемки выполненных работ в разумные сроки не заявил, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском, полагая акты приемки выполненных работ подписанными в одностороннем порядке, а работы принятыми ответчиком.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика задолженности по оплате стоимости дополнительных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности исковых требований в указанной части.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу со статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Проанализировав условия заключенного договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами параграфа 1 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Как было указано ранее, судом первой инстанции установлено и не опровергается сторонами в результате работ проектная отметка водопонижения подрядчиком достигнута не была.

При этом, истец полагал, что данное обстоятельство обусловлено представлением ответчиком проектной документации, содержащей недостоверные сведения в отношении геолого-гидрологического исследования строительной площадки, а также неверные расчеты в части определения дебета каждой скважины в объеме 20 м куб./час.

Истец в обоснование требований указал, что представленная ему проектная документация содержала существенные недостатки, которые не позволили выполнить работы в соответствии с установленными договором условиями.

Наличие недостатков проектной документации имело существенное значение, были выявлено в процессе выполнения работ и не позволило выполнить работы в соответствии с установленными договором условиями.

В обоснование данного довода истцом представлено заключение специалиста от 14.04.2016, выполненное главным инженером ООО "СибТрансСтрой" Лобановым В.И., согласно которому проектная документация (шифр Н-6281) содержит недостоверные сведения в части дебета воды по скважинам. При этом проектная документация не содержит документации стадии "Р". Проектная документация подлежала корректировке с учетом фактически полученных сведений после бурения скважин непосредственно истцом после начала работ.

Без внесения соответствующих изменений в проектную документацию достижение положительного эффекта от работы всех 9 скважин водопонижения насосами ЭЦВ 10-40-60 до отметки - 8,3 м не представляется возможным из-за ошибочного определения в проекте количества скважин, их диаметра, мощности насосов.

Поскольку ответчиком заявлены возражения относительно объективности позиции специалиста, по ходатайству истца судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" Замятину С.А.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствовал объем работ, фактически выполненный истцом в период с ноября 2014 по август 2015 гг. с учетом продолжительности работы насосов (акты приема-сдачи работы насосов от 25.01.2015, от 23.02.2015, от 25.03.2015, от 25.04.2015, от 25.05.2015, от 25.06.2015, от 25.07.2015, от 31.08.2015) и марки насосов (ЭЦВ-8-40-60) условиям договора N ХД-150 от 25.06.2014, техническому заданию к договору N ХД-150 от 25.06.2014, проектной документации "На проведение водопонизительных работ при строительстве объекта: Канализационная насосная станция N 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281), а также обязательным требованиями нормативной документации? Если нет, то указать все несоответствия и как это повлияло на качество работ.

2. Возможно ли было надлежащее исполнение условий договора N ХД-150 от 25.06.2014 и технического задания к нему в виде достижения соответствующего уровня водопонижения в соответствии с условиями проектной документации "На проведение водопонизительных работ при строительстве объекта: Канализационная насосная станция N 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281)?

3. Можно ли определить последствия прекращения истцом работ по водопонижению в феврале 2015 г. в объеме, фактически выполненным истцом в соответствии с актами приема-сдачи работы насосов от 25.01.2015, от 23.02.2015, от 25.03.2015, от 25.04.2015, от 25.05.2015, от 25.06.2015, от 25.07.2015, от 31.08.2015?

Если возможно, то указать наиболее вероятные из них в отношении объекта строительства "Канализационная насосная станция N 6 (по ГП) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281 ".

Согласно представленному заключению эксперт указал, что основанием принятых проектных решений послужили предварительные недостоверные сведения, не имеющие отношения к данной площадке. Расчеты в проектной документации являются приблизительными, что следует из самого текста проекта. Разрез (гидрогеологический) подлежит уточнению по данным бурения. Из текста проекта следует, что он требует доработки и уточнения по результатам бурения первых двух скважин (ответ на вопрос N 1).

В выводе по второму вопросу эксперт указал, что при надлежащем исполнении условий договора и технического задания к нему достижения уровня водопонижения в соответствии с условиями проектной документации невозможно.

Не согласившись с выводами эксперта, ответчик заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, поставив перед экспертом вопросы отличные от первоначально сформулированных вопросов.

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство и назначил судебную комиссионную дополнительную экспертизу, проведение которой было поручено Замятину С.А. (ООО "Негосударственная экспертиза Новосибирской области"), Дребушевскому Е.Ф. (ООО "СтарД") и Тарасову Г.П. (ООО "Альянс").

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Содержит ли техническое задание к договору N ХД-150 от 25.06.2014 виды работ, которые фактически не были выполнены. Если да, то повлияло ли это на результат работ и каким образом.

2. Можно ли определить в настоящий момент наличие отступлений от последовательности выполнения работ при выполнении работ, предусмотренной договором N ХД-150 от 25.06.2014, техническим заданием к нему, проектной документацией (шифр Н-6281), проектом производства работ (если будет представлен), обязательными строительными нормами и правилами. Если да, то указать какие и как это повлияло на результат работ.

3. Можно ли установить из представленных материалов отсутствие в период с декабря 2014 по апрель 2015 гг. клапанов обратного хода. Если да, то повлияло ли это на качество работ и каким образом.

4. Можно ли достоверно установить не достижения уровня водопонижения 8,3 м в соответствии с условиями договора. Если да, то каковы эти причины.

5. Чем объяснить противоречие информации о достигнутых заданных динамических уровнях в водопонизительных скважинах в письме ОАО фирма "Горняк" от 22.01.2015 о динамических уровнях в скважинах (насосы N N 1-9, уровни 17-16 м), уровни 9-17 м в Журнале пробной откачки, скважины NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 со сведениями о результатах откачки с данными о динамических уровнях в скважинах, период февраль 2015 г. август 2015 г., уровни 12-13 м указанные в Сменном буровом журнале, скважины 1-9 с реальными (фактическими) данными о результатах откачки и динамическими уровнями в период февраля 2015 по август 2015 г.

6. Соответствовал ли объём фактически выполненных работ проектной документации "На проведение водопонизительных работ при строительстве объекта: Канализационная насосная станция N 6 (по ГЛ.) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска шифр: Н-6281".

7. Повлияло ли проведение глубинных работ по водопонижению в течение 8 месяцев (с января по август 2015) на состояние почвы, грунта? Если да, каким образом и повлияло ли это на достижение результата работ.

8. Соблюдены ли обязательные требования строительных норм и правил при проведении замеров объема откачиваемой воды, приведенных в акте от 05.02.2015. Если нет, то свидетельствует ли это недостоверности произведенных замеров.

9. Возможно ли было использование результата фактически выполненных работ для целей строительства КНС N 6 по проекту.

10. Соответствует ли проектно-сметная документация требованиям нормативных документов области строительства.

При ответе на вопрос N 10 эксперты указали, что проектная документация не соответствует требованиям обязательным нормативных документов в области строительства. При этом, в исследовательской части заключения экспертами определены недостатки проектной документации, которые, в частности, включают в себя недостоверные исходные сведения, не имеющие отношения к данной площадке; расчеты в проектной документации являются приблизительными; не содержаться проектные решения в части проведения предварительных подготовительных работ для уточнения исходных данных.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно согласился с доводами истца о том, что проектная документация была ненадлежащего качества и подлежала корректировке.

Вместе с тем, статьей 744 ГК РФ установлено, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Подрядчик не имеет права самостоятельно в одностороннем порядке внести изменения в проектную документацию.

Из материалов дела следует, что 05.02.2015 на строительной площадке были проведены контрольные замеры дебетов скважин. Согласно измерениям объем составил 360-480 м куб/час. Результаты замеров были зафиксированы актом от 05.02.2015, подписанным истцом и ответчиком без замечаний и разногласий. Согласно проведенным замерам объем откачиваемой воды превысил проектный более чем в 2 раза.

Письмами N 17 от 11.02.2015, N 18 от 11.02.2015, N 27 от 05.03.2017 N 37 от 30.03.2015 истец сообщил ответчику о том, что расчеты в проектной документации ответчика являются недостоверными, что повлекло увеличение объема работ и требует внесения изменений в проектную документацию. Также истец предложил ответчику заключить дополнительное соглашение к договору на увеличение объема работ в части увеличения машино-часов работы насосов.

Таким образом, истцу и ответчику было известно о наличии недостатков в проектной документации, на рабочих совещаниях сторонами рассматривались различные варианты устранения этих недостатков с целью достижения требуемого уровня водопонижения.

Согласно представленному сменному буровому журналу работы по откачке воды фактически не прекращались. Истцом и ответчиком ежемесячно определялся фактический объем работы насосов, что фиксировалось двухсторонними актами. Указанные акты содержат сведения о наименовании строительной площадки, периоде работы насосов, их количестве и общем объеме отработанного времени. Все акты подписаны истцом и ответчиком без замечаний и разногласий. Со стороны ответчика указанные акты подписаны работниками ответчика - заместителем главного инженера, главным инженерном либо начальником участка. Полномочия указанных лиц на подписание актов в силу занимаемой должности и характера подписываемых актов явствовали из обстановки. Все работники являлись техническими специалистами, обладали распорядительными функциями на строительной площадке, имели право отдавать иным работникам подлежащие обязательному исполнению распоряжения.

Ежемесячно по окончанию отчетного периода истцом и ответчиком подписывался акт о фактическом количестве отработанного насосами времени, последний из которых был подписан 31.08.2015.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Судом первой инстанции установлено и апеллянтом не опровергнуто, что обнаружив в ходе строительства недостатки проектной документации, которые повлекли выполнение работ в объеме, не учтенном технической документацией, подрядчик сообщил о данном обстоятельстве заказчику, который в установленный законом срок ответчик каких-либо распоряжений истцу о приостановлении работ либо их продолжении не направил. При этом своим поведением заказчик давал понять истцу, что продолжение работ имеет для него ценность и он сохраняет интерес в выполнении работ истцом.

Указанный вывод сделан судом первой инстанции с учетом переписки сторон, из которой следует, что специалисты истца и ответчика совместно определяют способы устранения недостатков проектной документации; принятием ответчиком фактического объема выполненных работ путем подписания актов приемки работы насосов; отсутствием со стороны ответчика уведомлений об остановке работы насосов. При этом судом отмечено, что электроснабжение насосов обеспечивалось ответчиком с последующим возмещением расходов истцом.

Кроме этого, истцом указано и не опровергнуто ответчиком, что после того, как все 9 скважин были запущены в процесс водопонижения и был достигнут максимально возможный уровень водопонижения, прекращение работ и остановка насосов повлекли бы возникновение аварийной ситуации, в результате которой котлован и сам строительный объект (сооружение) были бы затоплен и возможно обрушился, строительно-монтажные работы остановлены. В связи с этим, действуя добросовестно и оценивая поведение ответчика, как выражающее согласие на продолжение откачки воды, истец продолжил работы.

Указанные доводы подтверждаются заключением эксперта Замятина С.А. по первоначальной экспертизе. В заключении указано, что последствием прекращения работ явилось бы вынос обводненного грунта в котлован сквозь шпунт и под шпунтом; повреждение и смещение шпунтового ограждения; просадка грунта снаружи котлована; обводнение (затопление) котлована.

В судебном заседании эксперт Замятин С.А. дополнительно пояснил, что при прекращении работы насосов уровень воды в котловане через некоторое время восстановиться до верхнего уровня котлована с учетом верхнего водосбора. Это с большой степенью вероятности приведет к разрешению трубного шпунта и обрушению стен котлована, что в свою очередь повлечет насос грунта на сооружение КНС-6 и полную невозможность продолжения строительно-монтажных работ на объекте.

Судебная коллегия апелляционной инстанции полагает, что заключения, составленные по результатам проведенных судебных экспертиз, соответствуют требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не находятся в противоречии в другими доказательствами, представленными в материалы дела.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключения содержат мотивы, методы, использованные при исследовании, результатом которых стали представленные экспертами выводы.

Таким образом, оснований ставить экспертное заключение под сомнение и полагать, что заключение по результатам экспертизы содержат неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, вопреки доводам апеллянта, отсутствуют.

Доводы ответчика о том, что заключение повторной экспертизы является незаконным, поскольку проведение дополнительной экспертизы было поручено, в том числе эксперту ООО "Альянс" Тарасову Г.П., однако из текста подписки эксперта следует, что ответственность за дачу заведомо ложного заключения разъяснена эксперту ООО "Новосибгеомониторинг" Тарасову Г.П., были предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены

Как установлено судом, эксперт Тарасов Г.П. в период назначения экспертизы и ее проведения изменил место работы, в связи с чем в заключении экспертов указано его актуальное место работы на момент составления подписки эксперта. Таким образом, изменение места работы эксперта не свидетельствует о недостоверности выводов, изложенным в составленном им заключении.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно оценил выводы экспертов, изложенных в заключениях, составленных по итогам проведенных судебных экспертиз, с учетом их пояснений в судебном заседании пришел к выводу об обоснованности, логичности и последовательности выводов экспертов. При этом данные выводы согласуются с иными материалами дела.

При этом, судом отмечено, что Актом N 03/38 от 16.03.2015, утвержденного ответчиком, зафиксированы последствия кратковременной остановки работы двух насосов из девяти - резкое увеличение уровня воды в котловане.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что истец обосновано продолжил выполнение работ по откачке воды после того, как не получил от заказчика соответствующего ответа на сообщение о необходимости корректировки проектной документации и выполнении дополнительного объема работ.

Согласно пункту 6 статьи 743 ГК РФ подрядчик вправе требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Объем выполненных работ определен истцом на основании подписанных ответчиком актом приемки работы насосов, где указан объем работы всех насосов за отчетный месяц в машино-часах. Стоимость одного машино-часа работы насоса определена локальным сметным расчетом N 3 к договору, согласованным ответчиком.

С учетом частичной оплаты фактически выполненных работ задолженность ответчика составляет 4 497 971,59 руб.

Акты приемки выполненных работ были направлены истцом ответчику 02.09.2015, мотивированный отказ от их подписания актов ответчиком не заявлен.

Приведенные в качестве возражений по первоначальному иску основания для отказа в принятии работ, исходя из надлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору, правомерно признаны судом необоснованными.

Доводы апеллянта о том, что подрядчик имел возможность оценить проектную документацию, на основании которой подготовил смету и предоставил ее для участия в конкурсе на определение подрядчика, отклонены судом первой инстанции. Судом указано, что из установленных обстоятельств следует, что истец, выполняя дополнительные работы, действовал в интересах заказчика. При этом приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Данные выводы суда апеллянтом со ссылкой на материалы дела не опровергнуты.

Возражая против иска, ответчик указал, что предметом договора являлось выполнение истцом работ по водопонижению с достижением проектной отметки - 8,3 м. Поскольку истец проектной отметки не достиг, работы являются ненадлежащего качества и оплате не подлежат.

Вместе с тем, из проектной документации, условий договора и пояснений сторон судом первой инстанции установлено, что сам по себе результат работ по водопонижению не имеет для ответчика потребительской ценности, так как направлен на создание условий для проведения строительно-монтажных работ по устройству насосной станции КНС-6. Если предположить, что в месте строительства КНС-6 были бы иные гидрогеологические параметры (более низкий горизонт подземных вод), то работы по водопонижению не потребовались.

В связи с этим судом сделан обоснованный вывод, что целью работ было не достижение определенной отметки уровня воды, а создание условий, обеспечивающих надлежащее выполнение строительно-монтажных работ. В процессе выполнения водопонизительных работ были выявлены недостатки проектной документации, которые согласно материалам дела, в том числе двум заключениям экспертов, не позволили бы при надлежащем выполнении всего объема работ по договору достичь проектной отметки водопонижения. Прекращение работ по откачке воды после того, как строительно-монтажные работы были начаты, было невозможно.

Кроме этого, согласно выводам экспертов по первоначальному и дополнительной экспертизе объем работ, предусмотренный договором, выполнен полностью.

Поскольку основания для отказа в принятии работ, заявленные ответчиком признаны необоснованными, при установлении надлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору, судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных требований в части взыскания основного долга в сумме 4 497 971,59 руб.

Также судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Поскольку условиями договора неустойка за нарушение сроков оплаты не предусмотрена, истцом начислены проценты за период с 17.08.2015 по 09.03.2016 в сумме 201387,48 рублей с учетом сроков оплаты по договору, определенных пунктом 4.4 договора.

При этом, судом первой инстанции расчет истца признан неверным, однако в связи с тем, что расчет суда составил сумму большую, чем заявлено истцом, судом указано, что удовлетворение требований о взыскании процентов в меньшем размере не нарушает прав ответчика. С учетом изложенного требование истца о взыскании 201 387,48 руб. процентов удовлетворено правомерно.

Оспаривая выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных требований о взыскании 4 028 735,63 руб. неосновательного обогащения, ответчик указал, что у истца отсутствовали правовые основания для удержания суммы перечисленного аванса, полагал, что данная сумма является неосновательным обогащением истца.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Неосновательность обогащения заключается в отсутствии правового основания приобретения (сбережения) имущества, то есть, названная норма гражданского права применяется, когда нет соответствующей нормы права, административного акта или сделки.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований.

В соответствии с правовой позицией, высказанной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 января 2013 N 11524/12, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, суду на основании статьи 65 АПК РФ необходимо делать вывод о возложении бремени доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) на ответчика.

При этом суд указал, что истцом должны быть представлены доказательства того, что правоотношения, указанные в качестве основания платежа, не являются таковыми.

Следовательно, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, на основании статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) лежит на ответчике.

Поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом работы по договору выполнены надлежащим образом и срок их оплаты наступил, в связи с чем у него имеются основания для удержания сумм перечисленного аванса по договору подряда. Таким образом, данные денежные средства не являются неосновательным обогащением истца.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы. Приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 апреля 2017 г. по делу N А45-27319/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова