Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 20АП-7205/16

г. Тула

20 декабря 2016 г.

Дело N А68-5886/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Дайнеко М.М. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филимоновой Е.Е., при участии представителей истца - акционерного общества "Газстройдеталь" (г. Тула, ОГРН 1027100964560, ИНН 7107003737) - Погосян И.Г. (доверенность от 26.08.2015), ответчика - открытого акционерного общества институт "Тульскгражданпроект" (г. Тула, ОГРН 1027100743240, ИНН 7106002709) - Здановского Д.Э. (выписка из ЕГРЮЛ) и Володичева А.С. (доверенность от 12.08.2016) и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью научно-производственное предприятие "Инициатива" (г. Тула, ОГРН 1027100744109, ИНН 7106005890) - Макосеевой Н.В. (доверенность от 03.02.2016)., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества институт "Тульскгражданпроект" на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.10.2016 по делу N А68-5886/2015 (судья Литвинов А.В.), установил следующее.

Акционерное общество "Газстройдеталь" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области к открытому акционерному обществу институт "Тульскгражданпроект" (далее - ответчик, институт) с исковым заявлением о взыскании убытков в размере 2 743 788 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО НПП "Инициатива".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.10.2016 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено устное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью представления дополнительных документов.

Рассматривая заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Исходя из положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отложение дела в любом случае является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем представления дополнительных доказательств по делу от ответчика не требуется, а его позиция усматривается из всех имеющихся в деле материалов. Из ходатайства ответчика не усматривается, какие именно дополнительные документы он собирается представить. Тем более, у представителя ответчика имелся срок для представления необходимых документов, однако он явился в судебное заседание, не представив таковых.

Таким образом, по результатам рассмотрения ходатайства апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что необходимости в отложении рассмотрения дела не имеется, в связи с этим указанное ходатайство отклонено судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 01.03.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N 35-13/Т-171/2.

Согласно пункту 1.1 договора институт обязался выполнять в соответствии с заданиями заказчика указанные в договоре работы и услуги, сдать результат работы заказчику, а заказчик, в свою очередь, обязался принять результат работы и оплатить выполненные работы и услуги в размере, указанному в договоре.

В пункте 3.1.12 договора стороны установили, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указания приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или представленной заказчиком технической документации, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые угрожают качеству выполнения задания либо создают невозможность его завершения в срок. В указанном пункте также установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь ответа или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работ, не вправе при возникновении спора ссылаться на указанные обстоятельства.

Как следует из пункта 3.3.1, подрядчик вправе заключать по согласованию с заказчиком договор субподряда, оставаясь ответственным за действие субподрядчика перед заказчиком.

В соответствии с пунктом 3.3.2 договора подрядчик вправе не приступать к работе, приостановить начатую работу, а также отказаться от исполнения договора и потребовать

возмещения убытков в случае, когда нарушение заказчиком своих обязательств по договору препятствует исполнению договора подрядчиком.

Из протокола разногласий N 1 следует, что договор был дополнен пунктом 3.2.5, согласно которому заказчик обязался представить подрядчику исходные данные в срок до 27.03.2013.

В задании N 1 к договору от 01.03.2013 согласован вид работ: разработка проектной документации на усиление несущих конструкций в связи с увеличением крановых нагрузок на участке N 2 сварочно-сборочного цеха инв. N 000042, лит. Д10, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Скуратовская. д. 108. Указанные работы выполняются в соответствии с календарным графиком работ (приложение N 1), заданием на проектирование (приложение N 2). Данные приложения являются неотъемлемыми частями настоящего задания заказчика (пункт 1 задания N 1).

Согласно пункту 3 задания N 1 к договору срок выполнения работ - 80 рабочих дней с момента перечисления аванса.

В соответствии с пунктом 4 задания N 1 стоимость работ согласована сторонами в сметах N 1, N 2 и составляет 1 583 206 рублей, в том числе НДС 18 % - 241 506 рублей.

Подрядчик сдает заказчику результаты работ поэтапно согласно календарному графику работ (приложение N 1).

В календарном графике работ сторонами установлены этапы выполнения работ.

Первый этап работ - выполнение обмерных работ.

Второй этап - рабочая документация по усилению фундаментов в осях 1-26/А-Б.

Третий этап - рабочая документация по усилению остальных строительных конструкции подкранового пути здания (колонн, подкрановых балок, связей и т. д.).

Согласно пункту 6.3 договора подрядчик возмещает заказчику убытки, если они возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика или его работников.

Подрядчик выполнил работы в полном объеме, что подтверждается актами N 24 (1 этап), N 41 (2 этап) от 2013 (без указания даты) и актом N 63 (3 этап) от 11.06.2013.

В соответствии с проектной документацией в рамках договора подряда от 27.06.2012 N 14/А-65/3 был выполнен комплекс строительно-монтажных работ по усилению стальных строительных конструкций и подкрановых путей здания сборочного цеха, участок N 2.

В соответствии с договором от 25.07.2013 N 07/07-2013/0-34 ООО "Объединенные крановые технологии" осуществило поставку, монтаж и пуско-наладку кранового оборудования в сборочном цехе участка N 2:

- кран мостовой электрический грузоподъемностью (т) 50/10-А5-22-10-УЗ (далее - мостовой кран 50 т);

- кран мостовой электрический грузоподъемностью (т) 30/5-А5-22-10-УЗ.

В ходе осмотра смонтированного оборудования было выявлено, что при перемещении мостового крана 50/10 т на отдельных участках его свободное перемещение затруднено, т. к. не выдержан технологический зазор между верхней отметкой тележки мостового крана и нижнего пояса металлических ферм - технологический зазор составляет от 0 мм до 100 мм, о чем составлен двухсторонний акт от 22.10.2014.

Согласно пункту 15.2.2 СП 20.13330.2011 "Свод Правил нагрузки и воздействия" "Расстояние (зазор) от верхней точки тележки мостового крана до нижней точки прогнутых несущих конструкций покрытий (или предметов, прикрепленных к ним) должно быть не менее 100 мм".

В целях определения возможности работы мостового крана 50/10 т в пролете участка N 2 сварочно-сборочного цеха истец обратился к ООО "АСД-независимая экспертиза" с заявкой о проведении строительно-технической экспертизы.

Между истцом и ООО "АСД-независимая экспертиза" был заключен договор N 17 от 17.12.2014 на проведение строительно-технической экспертизы.

Обследование мостового крана было проведено с участием представителя ответчика.

По результатам проведения обследовательских работ было установлено, что имеются неравномерные прогибы металлических конструкций нижнего пояса существующих ферм с различными высотными отметками (на отдельных участках была выявлена физическая невозможность перемещения тележки мостового крана), при которых невозможно обеспечить работу мостового крана (50 т) в части его беспрепятственного перемещения с соблюдением нормативных требований по пункту 15.2.2. СП 20.13330.2011 в пролете участка N 2 (строительные оси 15 - 1) сварочно-сборочного цеха ОАО "Газстройдеталь".

Кроме того, эксперт пришел к выводу, что причиной невозможности обеспечить работу мостового крана (50 т) в части его беспрепятственного перемещения явилось то, что при выполнении обмерных чертежей ответчик не произвел уточнение геометрических параметров строительных конструкций нижнего пояса ферм и их элементов, имеющих различные высотные отметки и существующие неравномерные вертикальные прогибы металлоконструкций в строительных осях "15-1".

За проведенную ООО "АСД-независимая экспертиза" строительно-техническую экспертизу на основании акта от 18.02.2015 N 17 истцом было оплачено 80 500 рублей.

Истец указывает, что на основании выводов эксперта он обратился к ООО "ОКТ" с вопросом о возможности изменения конструкции крана в целях его использования в существующих строительных конструкциях.

Согласно письму ООО "ОКТ" от 11.09.2014 N 458 уменьшение высоты крана мостового 50 т на 120 мм возможно только в заводских условиях предприятия изготовителя.

В целях устранения выявленного недостатка кран мостовой электрический грузоподъемностью (тн) 50/10-А5-22-10-УЗ был демонтирован, доставлен на предприятие изготовителя, проведены работы по уменьшению высоты крана на 120 мм с сохранением технических характеристик крана, доставлен на объект истца, произведен его монтаж и испытание.

Согласно расчету истца расходы на выполнение мероприятий, связанных с уменьшением высоты крана, составили 2 663 288 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела договорами, актами и платежными поручениями.

Полагая, что расходы возникли у истца по вине ответчика, он 17.04.2015 направил последнему претензионное письмо N 2200 о возмещении убытков в сумме 2 743 788 рублей.

В ответ на полученную претензию ответчик направил истцу письмо от 29.04.2015 N 001-94, в котором указал, что не согласен с предъявленным требованием, считая его необоснованным. Кроме того, ответчик, полагая, что экспертное заключение содержит явные ошибки и неточности, просил истца представить ему адреса экспертных организаций для согласования выбора организации с целью проведения экспертизы в соответствии с пунктом 4.4 договора подряда.

В связи с тем, что претензия не была удовлетворена ответчиком, истец обратился в арбитражный суд.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции согласен с данным выводом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как усматривается из материалов дела, ответчик принял на себя обязательства разработать проектную документацию на усиление несущих конструкций на участке N 2 сварочно-сборочного цеха, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Скуратовская, д. 108, в соответствии с заданием на проектирование и на основании представленных заказчиком исходных данных.

В ходе осмотра смонтированного оборудования было выявлено, что при перемещении мостового крана 50/10 т на отдельных участках его свободное перемещение затруднено, т. к. не выдержан технологический зазор между верхней отметкой тележки мостового крана и нижнего пояса металлических ферм - технологический зазор составляет от 0 мм до 100 мм, о чем составлен двухсторонний акт от 22.10.2014.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичное условие согласовано сторонами в пункте 3.1.12 договора.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В пункте 6.3 договора стороны также согласовали, что подрядчик не отвечает за убытки, возникшие вследствие недостатков представленных заказником материалов, если такие недостатки не были и не должны были быть обнаружены подрядчиком или его работником, а также за убытки, возникшие по причине непредставления заказчиком технической документации.

Истец обратился с требованием к ответчику о возмещении ему причиненных убытков, возникших в связи с проведенными им мероприятиями по уменьшению высоты мостового крана 50/10-А5-22-10-УЗ, смонтированного по заказу истца в сборочном цехе, участка N 2.

Размер мостового крана был уменьшен в связи с невозможность его использования по причине ошибки, допущенной проектировщиком в проектной документации при проектировании подкрановых строительных конструкций, предназначенных для опирания (подвески) рельсового кранового пути, восприятия крановых нагрузок и обеспечения пространственной жесткости и устойчивости каркаса.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью выяснения причин допущенной в проектной документации ошибки ответчик обратился с ходатайством о проведении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 09.02.2016 по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Сазонову Александру Петровичу.

В материалы дела поступило заключение эксперта от 01.04.2016 N 163, в котором эксперт пришел к следующим выводам:

- по результатам проведенных обследовательских работ, проектных работ, строительно-монтажных работ по усилению несущих конструкций и монтажу оборудования, обеспечить работу мостового крана (50 т) в пролете участка N 2 сварочно-сборочного цеха общества, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Скуратовская д. 108, невозможно;

- рабочая документация, разработанная институтом, соответствует требованиям технического задания и иным обязательным требованиям в части определения геометрических параметров здания, необходимых для эксплуатации кранового оборудования, предусмотренного проектом;

- институт произвел расчет (спроектировал) размеры подкрановых строительных конструкций, предназначенных для опирания (подвески) рельсового кранового пути, восприятия крановых нагрузок и обеспечения пространственной жесткости и устойчивости каркаса на основании технического отчета по обследованию строительных конструкций от 18.03.2013 и дополнительного обследования от 12.04.2014, выполненных ООО НПП "Инициатива";

- технический отчет по обследованию строительных конструкций от 18.03.2013, выполненный ООО НПП "Инициатива" с учетом "Дополнительного обследования" от 12.04.2013, по форме, составу и содержанию не соответствует требованиям технического задания, требованиям ГОСТ Р 53778-2010 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния. Общие требования".

Выявленные несоответствия привели к невозможности эксплуатации кранового оборудования, предусмотренного проектом.

Эксплуатировать крановое оборудование, предусмотренное проектом, с учетом ошибок, допущенных при проведении измерений ООО НПП "Инициатива", невозможно.

Истец и третье лицо представили возражения на выводы эксперта. Ответчик заявил ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по проведенной им экспертизе.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В связи с имеющимися возражениями эксперт был вызван в судебное заседание.

В судебном заседании эксперт ответил на вопросы, заданные сторонами и судом, и по поручению суда представил письменные пояснения на заданные ему вопросы.

Оценив представленное суду заключение эксперта, письменные пояснения на заданные эксперту вопросы, суд признает экспертное заключение обоснованным, полным и ясным, наличие противоречий в выводах экспертов не установлено, в связи с чем оно принято судом в качестве допустимого доказательства по делу.

Согласно статье 393 ГК РФ должник по правилам статьи 15 Кодекса обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При взыскании убытков подлежит доказыванию наличие противоправных действий (бездействия) лица, привлекаемого к возмещению вреда, факт причинения убытков, размер убытков, наличие причинно-следственной связи между незаконным действием причинителя вреда и возникшими убытками.

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть

представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п.

Размер убытков, расчет которых истец произвел, подтверждается материалами дела (договорами, актами, платежными поручениями), ответчиком не оспорен.

При этом довод института о том, что причиной ошибки, допущенной в проекте, являются неверные данные, указанные в переданной ему истцом технической документации, в частности, в техническом отчете по обследованию строительных конструкций 160 - 13 от 18.03.2013, и неверные результаты измерений, полученные в результате дополнительных обследований, выполненных ООО НПП "Инициатива", в связи с чем, по его мнению, основания для взыскания убытков с него отсутствуют, судом правомерно отклонен со ссылкой на обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для данного дела, и установленные в деле N А68-7280/2014.

Из судебного акта по этому делу следует, что ответчику было известно о том, что данные, представленные истцом для разработки проекта, ему недостаточны, в связи с чем ответчиком были предприняты меры по сбору дополнительных данных. Однако в нарушение условий пункта 3.1.12 договора и положений статьи 716 ГК РФ ответчик не предупредил истца о непригодности для разработки проекта полученных от него 18.03.2013 исходных данных и не запросил у него новые данные. При этом суд установил, что данные, полученные от истца 18.03.2013, ответчиком не были использованы в работу. Ответчик использовал результаты дополнительного обследования от 12.04.2013, выполненные третьим лицом не по заданию истца, а по просьбе института.

В пункте 6.3 договора стороны согласовали, что подрядчик не отвечает за убытки, возникшие вследствие недостатков представленных заказчиком материалов, если такие недостатки не были и не должны были быть обнаружены подрядчиком или его работником, а также за убытки, возникшие по причине непредставления заказчиком технической документации.

Между тем таких обстоятельств в настоящем деле с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в настоящем деле не установлено.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт понесенных истцом расходов в размере 2 743 788 рублей, в том числе связанных с проведением экспертизы для установления причин невозможности эксплуатации установленного мостового крана, подтверждается материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что в основу исковых требований положены результаты досудебной экспертизы, проведенной экспертом Орловым С.В., которая неправомерно принята судом в качестве надлежащего доказательства по делу, не может быть принят во внимание судом.

В соответствии с пунктом 4.4 договора подряда от 01.03.2013 N 35-13/Т-171/2 при возникновении между сторонами спора по поводу недостатков выполненного задания или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

На дату проведения экспертного осмотра договор от 01.03.2013 N 35-13/Т-171/2 был исполнен, т. е. работы приняты и оплачены.

Экспертиза проводилась по вопросу о возможности в результате проведения комплекса работ на объекте (обследовательских работ, проектных работ, строительно-монтажных работ по усилению несущих конструкций и монтажу оборудования) обеспечить работу мостового крана (50 т) в пролете участка N 2 (строительные оси 15-1) сварочно-сборочного цеха общества, так как беспрепятственное его перемещение после монтажа было невозможно.

Обществом 03.12.2014 в адрес института было направлено письмо N 4356, уведомляющее о проведении 05.12.2014 экспертного осмотра в рамках выполнения досудебной экспертизы.

Представители ответчика 05.12.2014 по доверенности: главный инженер Здановский Д.Э., заместитель начальника сектора Графутко И.Е., юрист Володичев А.С. приняли участие при производстве экспертизы на экспертном осмотре.

Возражений по поводу проведения экспертизы, в т. ч и экспертного осмотра, не последовало.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В этой связи заключение, выполненное экспертом ООО "АСД-независимая экспертиза" Орловым С.В., рассмотрено судом как одно из доказательств в обоснование исковых требований общества.

Согласно заключению эксперта от 16.02.2015 N 02-05, выполненному ООО "АСД-независимая экспертиза", подтверждается факт о невозможности беспрепятственного перемещения крана 50 т с соблюдением нормативных требований, что, в свою очередь, связано с тем, что институт при выполнении обмерных работ не произвел уточнение фактических геометрических параметров строительных конструкций нижнего пояса ферм и их элементов, имеющих различные высотные отметки и существующие неравномерные вертикальные прогибы металлоконструкций в строительных осях "15 - 1".

Факт о невозможности обеспечить работу мостового крана (50 т), предусмотренного проектом (вывод по вопросу N 6 заключения эксперта), подтверждается и заключением от 01.04.2016 N 163, выполненным экспертом Сазоновым А.П. в рамках судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу. По мнению эксперта Сазонова А.П., к ошибке в проектной документации, допущенной институтом, привела ошибка при измерении низа стропильных конструкций, допущенная ООО НПП "Инициатива".

Таким образом, обеими экспертизами подтверждается наличие ошибки в проектной документации.

Довод жалобы о том, что причиной ошибки, допущенной ответчиком в проекте, являются неверные данные, предоставленные истцом, отклоняется судом по следующим основаниям.

В силу положений пункта 1 статьи 716 ГК РФ и пункта 3.1.12 договора подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

а) непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации,

в) иных, независящих от подрядчика обстоятельств, которые угрожают качеству выполнения задания либо создают невозможность его завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при возникновении спора ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Как установлено судом, институт, являясь профессиональным участником на данном рынке, при выполнении работ не ставил общество в известность о возможных негативных последствиях.

При этом следует отметить, что именно институт по договору от 17.07.2013 N 79-13-АН/т-171/3, заключенному с обществом, осуществлял авторский надзор за строительством.

Довод апелляционной жалобы о том, что выполненные обществом работы по усилению несущих конструкций и установке двух кранов грузоподъемностью 50 и 30 т на участке N 2 сварочно-сборочного цеха представляют собой объект, обладающий всеми признаками самовольной постройки, отклоняется судом, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 222 ГК РФ самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В силу пункта 1 статьи 263 ГК РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 12.11.2009 N 71-АВ 400886 общество является собственником земельного участка, общей площадью 269 285 кв. м, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Скуратовская, д. 108, разрешенное использование: для эксплуатации комплекса зданий и сооружений производственного назначения. Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 18.11.2002 71 НА N 295465 общество является собственником нежилого здания (сварочно-сборочный цех участок N 2, общей площадью 4 857 кв. м.

При таких обстоятельствах выполнение работ по усилению подкрановых конструкций здания не могут придать ему признаки самовольной постройки.

Ссылка жалобы на отсутствие разрешения на строительство является необоснованной.

Подпунктом 4 пункта 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что выдача разрешения на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

В ходе выполненных работ все ограждающие конструкции здания остались прежними, в соответствии с проектом были усилены фундаменты (не залили новый, а подлили к старому), усилили имеющиеся колонны металлическими стойками. В связи с тем, что выполняемые работы не затрагивали конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности здания, т. е не увеличилась площадь, этажность, высота объекта, не производилась замена несущих конструкций, в связи с чем получения разрешения на строительство не требовалось.

Довод жалобы о том, что в результате работ по усилению несущих конструкций и установке двух спаренных кранов грузоподъемностью 50 и 30 т на участке N 2 сварочно-сборочного цеха нагрузка на конструктивные параметры конструкций цеха выросла в 16 раз, отклоняется судом, как не подтвержденный доказательствами.

При этом ссылка жалобы на то, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ответчика об отводе специалиста Орлова С.В., является несостоятельной.

Как усматривается из материалов дела, эксперт Орлов С.В. по ходатайству общества был вызван в судебное заседание для дачи пояснений по выполненному им заключению.

Возражений о вызове эксперта Орлова С.В. в судебное заседание в качестве специалиста для дачи пояснений от ответчика не последовало, в связи с чем 05.11.2015 Орлов С.В. был опрошен в судебном заседании.

Ходатайство ответчика об отводе специалиста Орлова С.В. поступило 24.05.2016, то есть после опроса специалиста.

По результатам рассмотрения указанного ходатайства судом вынесено определение от 24.05.2016 об отказе в его удовлетворении с подробной мотивировкой принятого решения.

Заявленное институтом в суде апелляционной инстанции ходатайство об отводе специалиста Орлова С.В. отклонено судом, поскольку в рамках рассмотрения апелляционной жалобы указанный специалист не допрашивался.

Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что расходы в сумме 80 500 рублей на выполнение досудебной экспертизы не подлежат взысканию в составе убытков, так как необходимость выполнения данного вида работ возникла в связи с ненадлежащим исполнением одной из сторон, выполняющих комплекс работ на объекте, договорных отношений.

Таким образом, общество обоснованно включило расходы на проведение досудебной экспертизы в расчет суммы убытков.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела по существу ответчик не оспаривал размер взыскиваемых убытков в части размера расходов истца на проведение экспертизы ООО "АСД-независимая экспертиза" и не высказывал свое несогласие с данным обстоятельством ни в одном из судебных заседаний.

В соответствии с положениями пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они прямо ею не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Иных аргументированных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.10.2016 по делу N А68-5886/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

М.М. Дайнеко Л.А. Капустина