Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2018 г. N 12АП-3533/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2017 г. N 09АП-6997/17

город Москва

31 марта 2017 г.

дело N А40-121802/16

Резолютивная часть постановления оглашена 23.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.03.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2016

по делу N А40-121802/16, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению ОАО "РЖД" (107174, Москва, улица Новая Басманная, дом 2, ОГРН 1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (125993, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: ООО "АСК-Клинфикс"

о признании недействительными п. п. 2, 3 резолютивной части решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Гелетюк Я.В. по доверенности от 23.12.2015;

от заинтересованного лица - Жлукта А.Е. по доверенности от 12.09.2016;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2016 признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 29.02.2016 N 17/12492/16 по делу N 223-ФЗ-68/16 в части п. п. 2 и 3 резолютивной части и признано недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы от 29.02.2016 N 17/12494/16 по делу N 223-ФЗ-68/16.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "АСК-Клинфикс".

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 названного Положения, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. 2 ст. 1 Закона о закупках названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Статьей 6 Закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 24.02.2017 комиссией Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации вынесено решение N 223-ФЗ-68/16, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим при проведении открытого конкурса в электронной форме N 11463/ОАЭ-ЦСС/15 на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающей территории зданий Астраханского регионального центра связи - структурного подразделения Саратовской дирекции связи Центральной станции связи - филиала ОАО "РЖД" ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на основании решения обществу выдано предписание о необходимости совершения мероприятий по устранению нарушений (том 1 л.д. 43-45, 46).

Не согласившись с принятым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия правовых и фактических оснований.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО "РЖД".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 Положение о закупках товаров, работ, услуг (, утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

При этом положение о закупке в силу закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из этого, заказчик обязан самостоятельно установить в положении о закупках порядок проведения закупки. Ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупки не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 279 (раздела 28), в частности подп. 1, 9 п. 201 Положения о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работам, услугам, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями подп. 9 п. 159 Положения о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами, а именно наличия системы менеджмента качества выполнения работ, оказания услуг, поставки и/или производства товаров, являющихся предметом закупки. При этом, согласно п. 161 Положения о закупках, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Требований об установлении в положении о закупках и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупках не предусматривает.

Во исполнение норм закона о закупках, в соответствии с п. 159 Положения о закупках в конкурсной документации установлены квалификационные требования к участникам, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

В соответствии с требованиями п. 2.4 конкурсной документации, у участника должна иметься система менеджмента качества деятельности по предмету конкурса. В подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности по предмету конкурса участник в составе заявки представляет: действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Кроме того, п. 3.3.1. установлено, что исполнитель должен оказывать услуги собственными силами, привлечение субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика.

Аналогичное требование установлено п. 4.2 "проект договора" документации.

Приложением 4 документации установлен перечень банков, чьи гарантии заказчик принимает для обеспечения заявки в конкурсных процедурах.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что наличие данных требований ограничивает количество участников аукциона.

Вместе с тем, заказчиком для претендентов в документации предусмотрены различные возможности для подтверждения введения на предприятии системы менеджмента качества деятельности по предмету открытого конкурса, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

В соответствии с п. 2.2.2 ГОСТ Р ИСО 9000-2015. "Национальный стандарт Российской Федерации. Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь", утвержденным приказом Росстандарта от 28.09.2015 N 1390-ст, система менеджмента качества включает действия, с помощью которых организация устанавливает свои цели и определяет процессы и ресурсы, требуемые для достижения желаемых результатов.

Необходимость установления требования о наличии у участника системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона обусловлена потребностью в надлежащем оказании услуг. Наличие системы менеджмента качества дает организации возможность продемонстрировать качество оказания услуг партнерам и инвесторам, органам контроля и потребителям и направлен, в том числе, на повышение удовлетворения нужд потребителя и снижение издержек на аудиты.

Предметом аукциона является оказание услуг по уборке помещений и прилегающей территории зданий. Наличие у участников аукциона системы менеджмента качества позволит своевременно и качественно оказать услуги, грамотно планировать действия своих работников и распределять нагрузку между ними, в том числе, организованно и быстро предпринимать меры по их замене или передислокации на различные объекты, а также использовать имеющиеся ресурсы в ходе исполнения договора, что необходимо для обеспечения оказания услуг по уборке в установленные сроки и с соблюдением требований к качеству оказываемых услуг. Следовательно, включение в аукционную документацию п. 2.4, предусматривающего наличие у участника аукциона системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона, является обоснованным и правомерным.

Данное требование, предъявленное заказчиком к претендентам в рамках аукциона, не повлекло за собой ограничения количества участников.

Участникам в документации предоставлено право помимо сертификата соответствия стандарту ISO представить и иные документы, подтверждающие введение на предприятии собственной системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона.

В соответствии с п. 2.3 аукционной документации участник вправе предоставить распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Соответственно, заказчик в аукционной документации предусмотрел для потенциальных участников различные возможности подтверждения наличия у них системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

В оспариваемом решении не указано, каким образом установление заказчиком в аукционной документации конкретных требований к претендентам в целях подтверждения ими качества оказываемых услуг нарушает положения Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требование о наличии у участника системы менеджмента качества деятельности по предмету аукциона, установленное п. 2.4 аукционной документации, не ограничивает количество участников Аукциона, в связи с чем в действиях заявителя отсутствует нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Антимонопольным органом в решении указано на то, что установление в Приложении N 4 к аукционной документации перечня банков, чьи гарантии заказчик принимает для обеспечения заявки в конкурсных процедурах, ограничивает количество участников аукциона, что является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно п. 215 Положения о закупках ОАО "РЖД" при проведении процедуры закупки заказчик вправе установить требования к обеспечению заявок. При этом в документации о закупке заказчиком могут быть указаны размер обеспечения заявок и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок предусмотрен заказчиком). Обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником закупки в соответствии с требованиями документации о закупке.

В соответствии с п. 217 Положения о закупке ОАО "РЖД" банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N АЦ/25658-ПР/14 от 26.06.2014, антимонопольный орган согласовал проект Положения о закупке ОАО "РЖД", содержащего, в том числе, требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Приложение N 4 аукционной документации содержит список из 50 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения заявки в конкурсных процедурах.

ОАО "РЖД" поясняет, что основанием для установления в аукционной документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО "РЖД" N 640р от 29.03.2010 "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий.

Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Требование о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в приложении N 4 аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

Кроме того, в соответствии с п. 1.6 аукционной документации исполнение договора может обеспечиваться не только предоставлением банковской гарантии, но и внесением денежных средств на счет, указанный в п. 1.6 аукционной документации, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Таким образом, установление в Приложении N 4 аукционной документации перечня банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения заявки в Аукционе, не ограничивает количество участников аукциона, поскольку любой потенциальный участник может получить банковскую гарантию, выданную банком, содержащимся в указанном перечне, или внести денежные средства на специальный счет ОАО "РЖД". Данное требование применяется ко всем участникам и фактически не может ограничить их количество.

Исходя из вышеизложенного, требования о предоставлении банковской гарантии, выданной банком, приемлемым для заявителя и входящим в перечень приложения N 4 к аукционной документации, установлено в соответствии с п. 215 Положения о закупках ОАО "РЖД" и не является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Наличие в п. 3.3.1 аукционной документации и п. 4.2 проекта договора (приложение N 9 к аукционной документации) условия о том, что привлечение субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика, не является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках

Пунктом 3.3.1 аукционной документации четко предусмотрена обязанность исполнителя оказывать услуги собственными силами, а привлечение им субподрядных организаций возможно только с письменного разрешения заказчика.

Поскольку заказчик проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, в части возможности оказания последним услуг в установленные сроки и надлежащим образом, ОАО "РЖД" в соответствии с правом, предоставленным Гражданским кодексом Российской Федерации, установлено условие о привлечении субподрядчиков только с согласия заказчика. При отсутствии условия о согласии заказчика о привлечении субподрядчика вместо победителя аукциона услуги может оказывать фактически любое лицо, нанятое в рамках субподряда и не соответствующее требованиям заказчика, установленным в аукционной документации, что противоречит смыслу выбора победителя аукциона и задачам заказчика.

С целью защиты интересов заказчика и реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, закрепленного в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ОАО "РЖД" правомерно включило в аукционную документацию и проект договора условие об оказании услуг исполнителем собственными силами и возможности привлечения субподрядных организаций с письменного разрешения заказчика, основываясь на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, от участников аукциона не поступали жалобы на условие аукционной документации об оказании услуг исполнителем собственными силами и привлечении субподрядных организаций только с письменного разрешения заказчика, также как в адрес заказчика не поступали запросы на разъяснение положений документации, содержащих указанное требование.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения, а вывод арбитражного суда об удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд пришел к выводу о незаконности решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 29.02.2016 N 17/12492/16 по делу N 223-ФЗ-68/16 в части п. п. 2 и 3, выданное на его основании предписание также подлежит признанию незаконным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2016 по делу N А40-121802/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова