Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2017 г. N 09АП-15822/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2017 г. N Ф05-13431/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 июня 2017 г.

Дело N А40-196582/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Шайхетдиновой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2017 по делу N А40-196582/16, принятое

судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Мистраль алко"

к ИФНС России N 18 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Карпова О. В. по доверенности от 02.08.2016 Трясцин Д. В. По доверенности от 22.03.2017
от заинтересованного лица:	Варламов В. В. по доверенности от 06.06.2017 Чеснов Д. Э. по доверенности от 06.04.2017 Джандубаева Г. З. по доверенности от 27.09.2016

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мистраль Алко" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС России N 1 по г. Москве) о признании недействительным решения от 18.05.2016 N 340 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2017 требования заявителя удовлетворены, признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью "Мистраль алко" (зарегистрированного по адресу: 107061, г. Москва, Преображенский вал, д. 1, пр-кт Вернадского, д. 29, комн. 5; ОГРН: 1107746314686; ИНН: 7718803832, дата регистрации: 22.04.2010) решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 107113, г. Москва, ул. Шумкина, д. 25; ОГРН: 1047718048289, ИНН: 7718111790, дата регистрации: 23.12.2004 г.) от 18.05.2016 N 340 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Инспекцией также представлены письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Через канцелярию суда поступил отзыв налогоплательщика, в котором он просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель налогоплательщика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил письменные пояснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва, письменных пояснений налогоплательщика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что инспекцией была проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения ООО "Мистраль Алко" законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт N 968 от 31.12.2015.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 18.05.2016 N 340 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу доначислены суммы налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на общую сумму 68 745 287 руб., пени по налогу на прибыль и НДС в размере 9 188 656 руб.

Заявитель привлечен к ответственности в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа на сумму 4 281 585 руб.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Мистраль Алко" обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого в ее удовлетворении было отказано.

Как следует из оспариваемого решения, инспекцией сделан вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в силу отсутствия необходимых условий для осуществления контрагентом заявленных хозяйственных операций; неполноты, недостоверности, противоречивости сведений, содержащихся в первичной документации по взаимоотношениям со спорным контрагентом; отсутствия доказательства того, что должностные лица заявителя, вступая в гражданско-правовые отношения с контрагентом ООО "СПтранс" проявили должную осторожность и осмотрительность; ООО "СПтранс" осуществляло деятельность под контролем и в интересах налогоплательщика; в силу отношений взаимозависимости заявитель знал или должен был знать о нарушениях допущенных контрагентом.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно посчитал хозяйственные операции, произведенные заявителем в проверяемом периоде с контрагентом ООО "СПТранс" реальными.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции обоснованными по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что между ООО "Мистраль Алко" и ООО "СПтранс" заключен договор N 0910/12 от 01.02.2012 (т. 3 л.д. 67-71), предметом которого заявлена организация для осуществления перевозок грузов по г. Москве, Московской области и регионах Российской Федерации, а также экспедирование грузов.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ (т. 6, л.д. 58-150; т. 7, л.д. 1-133) ООО "СПтранс" создано 25.11.2011 и 17.03.2015 реорганизовано в форме присоединения к ООО, "Делькон", которое в свою очередь 21.10.2015 реорганизовано в ООО "Билс".

23.11.2015 проведен осмотр (протокол осмотра N 105 (т. 9 л.д.71-86) адреса регистрации ООО "СПтранс": г. Москва, Рязанский проспект, д. 86/1, стр. 3 офис 418, по результатам которого установлено, что ООО "СПтранс" по данному адресу не располагается и не располагалось, какие - либо вывески отсутствуют.

В рамках встречной проверки у правопреемника ООО "СПтранс" - ООО "Билс" запрошены документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем.

Документы не представлены, взаимоотношения подтверждены не были (т. 9 л.д. 54).

Из анализа представленной за период 2012-2014 ООО "СПтранс" налоговой отчетности установлено, что налоговая нагрузка по налогу на прибыль организаций составила 0.5%, доля вычетов по НДС - 99.7%. Декларация по налогу на прибыль за 2014 год контрагентом не представлена (т. 8 л.д. 127-150)

В ходе анализа бухгалтерского баланса, деклараций по налогу на имущество, транспортному налогу спорного контрагента за рассматриваемый период установлено отсутствие какого-либо имущества, основных или транспортных средств (т. 9 л.д. 1-53)

Судом первой инстанции указано, что согласно представленным ООО "СПтранс" справкам по форме 2-НДФЛ, сотрудниками ООО "СПТРАНС" в 2012-2013 являлись: Исаев Игорь Николаевич, Мельников Андрей Юрьевич, Мищенко Сергей Иванович, Антонов Максим Николаевич, Оноприенко Павел Анатольевич - генеральный директор (т.8 л.д. 123-124), что в свою очередь свидетельствует о реальности спорных хозяйственных.

Однако суд первой инстанции не учел тот факт, что указанные сотрудники ООО "СПТРАНС" в 2012-2013 фактически работали полный рабочий день в других организациях и не могли оказывать каких-либо работ (услуг) для ООО "СПТРАНС", что также подтверждается материалами дела, а именно: Мищенко СИ. работал в ОАО "Калужский турбинный завод" (т.9 л.д. 67-63), Антонов М.Н. в ООО "Шинная компания "Алато" (т. 8. л.д. 125; т. 9 л.д. 61-63), Мельников А.Ю. у ИП Титова (т. 8 л.д. 126: т. 9 л.д. 59-60).

Таким образом, у ООО "СПТранс" отсутствовали необходимые условия для выполнения обязательств перед ООО "Мистраль алко" ввиду отсутствия персонала, основных и транспортных средств.

Судом первой инстанции в решении сделан вывод о том, что отсутствие необходимых условий для осуществления ООО "СПТранс" хозяйственных операций не свидетельствует о нереальности отношений между заявителем и спорным контрагентом, так как в адрес ООО "КПД", ООО "Кватро", ООО "Альтаир", ООО "Ривьера", ООО "Мосстройтранс", ООО "Орион", ООО "АДМ Сервис", ООО "Авто Экспресс" производились платежи в счет оплаты транспортных и логистических услуг.

Инспекцией в материалы дела представлены доказательства того, что транспортные средства, которые участвовали в перевозках согласно первичным документам ООО "Мистраль алко", принадлежат физическим лицам (т.9. л.д. 91-150; т. 10 л.д. 1-5).

Кроме того, как следует из анализа банковских выписок контрагентов ООО "СПТранс" второго-третьего звена, не установлено перечислений денежных средств в адрес физических лиц - собственников транспортных средств, перечисление денежных средств за обслуживание автотранспортных средств, горюче-смазочные материалы, арендные платежи, а также, что отсутствуют расходы, которые свидетельствовали ли бы о ведении реальной хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции не учел то обстоятельство, что денежные средства, перечисленные ООО "Мистраль алко" в адрес 000 "СПТранс" в течение одного-двух операционных дней обналичиваются, а именно: ООО "КПД" (т.16 л.д. 37-69) за период с 10.12.2013 по 09.06.2014 от ООО "СПТранс" получено 45 185 000 руб. по назначению платежа "за грузоперевозки"; за период с 01.01.2014 по 15.06.2014 по назначению платежа "снятие по карте", "выдача наличных, НДС не облагается" обналичено 29 424 665 руб.; за период с 01.01.2014 по 15.06.2014 по назначению платежа "оплата по договору, рекламных услуг без НДС" в адрес ИП Сарибекян, ИП Безуглов, ИП Судиловский, ИП Айдинян, ИП Антонов, ИП Субботина переведено 27 715 684 руб. Вместе с тем за указанный период ООО "КПД" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату транспортного налога не перечисляются.

ООО "Кватро" (т. 15, л.д. 40-54) за период с 01.01.2014 по 29.02.2014 от ООО "КПД" по назначению платежа "за грузоперевозки" получено 3 046 651 руб.

За указанный период ООО "Кватро" получает денежные средства по назначению платежа "за рекламно-консультационные услуги", "за строительные материалы", "за запчасти", "за монтаж испытательного стенда".

За период с 01.01.2014 по 01.03.2014 по назначению платежа "снятие по карте, НДС не облагается" обналичено 5 320 549 руб.

За указанный период ООО "Кватро" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов не перечисляются.

ООО "Альтаир" (т. 17 л.д. 72-100) за период с 01.06.2014 по 02.07.2014 от ООО "СПТранс" по назначению платежа "за транспортные услуги" перечислено 5 705 000 руб.

За период с 01.03.2014 по 01.07.2014 от ООО "КПД" по назначению платежа "за грузоперевозки за поставки запчастей, по договору" перечислено 5 754 713 руб.

За период 01.03.2014 по 01.08.2014 денежные средства в адрес ООО "Альтаир" перечисляются от прочих юридических лиц по назначениям платежа "за услуги по техническому обслуживанию, за организацию видеосъемок, за рекламно-информационные услуги, за грязезащитные покрытия".

За период с 01.04.2014 по 01.08.2014 по назначению платежа "снятие по карте НДС не облагается" ООО "Альтаир" обналичено 21 757 149 руб.

За период 01.03.2014 по 01.08.2014 в адрес ИП Безуглова, ИП Айдинян, ИП Антонов, ИП Сарибекян по назначению платежа "за услуги по договору, НДС не облагается" перечисляется 35 374 019 руб.

За указанный период ООО "Альтаир" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов не перечисляются.

ООО "Ривьера" (т. 17. л.д. 101-109) за период с 08.07.2014 по 21.07.2014 ООО от "СПТранс" по назначению платежа "за транспортные услуги" перечисляется 5 118 000 руб.

За период с 10.07.2014 по 24.07.2014 ООО "Ривьера" по назначению платежа "снятие по карте, НДС не облагается" обналичено 5 070 050 руб.

За указанный период ООО "Ривьера" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов, за транспортные услуги не перечисляются.

ООО "Мосстройтранс" (т. 17, л.д. 126-131) за период с 29.07.2014 по 27.08.2014 ООО от "СПТранс" по назначению платежа "за грузоперевозки" перечисляется 9 153 000 руб.

За период с 10.07.2014 по 24.07.2014 ООО "Мосстройтранс" по назначению платежа "снятие по карте, НДС не облагается" обналичено 4 990 000 руб.

За указанный период ООО "Мосстройтранс" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов, за транспортные услуги не перечисляются.

ООО "Орион" (т. 17. л.д. 132-150; т.18 л.д. 1-15) за период с 01.09.2014 по 31.10.2014 ООО от "СПТранс" по назначению платежа "за транспортные услуги" перечисляется 14 316 000 руб.

За период с 01.09.2014 по 31.10.2014 ООО "Орион" по назначению платежа "снятие по карте, НДС не облагается" обналичено 5 155 800 руб.

За период с 01.09.2014 по 31.10.2014 в адрес ИП Ракитиной, ИП Соленовой по назначению платежа "по счету, по договору. НДС не облагается" перечислено 4 544 670 руб.

За период с 01.09.2014 по 31.10.2014 в адрес ООО "Данстер" по назначению платежа "за стройматериалы" перечисляется 2 828 115 руб.

За указанный период ООО "Орион" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов, за транспортные услуги не перечисляются.

ООО "АДМ Сервис" (т. 16 л.д. 85-122) за период с 01.11.2014 по 31.11.2014 от ООО "СПТранс" по назначению платежа "за логистические услуги" перечисляется 7 451 000 руб.

За период с 01.10.2014 по 31.12.2014 ООО "АДМ Сервис" по назначению платежа "снятие по карте. НДС не облагается" обналичено 13 149 000 руб.

За период с 01.11.2014 по 31.11.2014 в адрес ИП Ракитиной, ИП Соленовой по назначению платежа "по счету, по договору. НДС не облагается" перечислено 6 507 450 руб.

За указанный период денежные средства перечисляются в адрес ООО "АДМ Сервис" по назначениям платежа "за обработку и конвертацию видеоматериалов, за размещение рекламной информации, за запчасти для мацератора, за строительные материалы, за техническое обслуживание, за поставку нерудных материалов, за запасные части".

За указанный период ООО "АДМ Сервис" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов, за транспортные услуги не перечисляются.

ООО "Авто Экспресс" (т. 17 л.д. 110-115) за период с 01.12.2014 по 31.12.2014 от ООО "СПТранс" по назначению платежа "за грузоперевозки" перечисляется 3 613 000 руб.

За период с 01.12.2014 по 31.12.2014 от ООО "АДМ Сервис" по назначению платежа "за договору" перечисляется 5 000 300 руб.

За период с 01.10.2014 по 31.12.2014 ООО "Авто Экспресс" по назначению платежа "снятие по карте. НДС не облагается" обналичено 13 149 000 руб.

За указанный период ООО "Авто Экспресс" денежные средства за аренду транспортных средств, за ГСМ, за услуги стоянки, на оплату труда, на уплату налогов и сборов, за транспортные услуги не перечисляются.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что контрагенты второго звена, указанные судом в качестве поставщиков спорных услуг, денежные средства, полученные от ООО "СПТранс" обналичивали в полном объеме.

Однако указанные обстоятельства неправомерно отклонены судом первой инстанции.

Суд первой инстанции в решении также указал, что вывод налогового органа о том, что Оноприенко П.А. является "формальным руководителем" ООО "СПТранс" опровергается показаниями самого Оноприенко П.А., а также иными доказательствами по делу.

Однако судом первой инстанции не учтены доводы налогового органа о том, что показания должностного лица спорного контрагента носят противоречивый характер, не соответствуют действительности (т. 5 л.д. 95-111)

Из свидетельских показаний Оноприенко П.А. усматривается формальность выполнения им должностных обязанностей и неосведомленность о финансово-хозяйственной деятельности ООО "СПтранс".

Так, Оноприенко П.А. на вопрос об организациях поставщиках ООО "СПТранс", смог назвать только две из тринадцати организаций, которые получали денежные средства от ООО "СПТранс" (вопрос 33).

На вопрос знаком ли Оноприенко П.А. с генеральным директором ООО "КПД", названного в качестве поставщика, Антоновым А.В., должностное лицо ООО "СПТранс" ответило, что не знаком и слышит впервые (вопрос 34).

Несмотря на то, что Оноприенко П.А. подтвердил взаимоотношения и перевод денежных средств в адрес контрагентов третьего звена, свидетель не смог назвать ни должностных лиц, ни водителей, ни экспедиторов юридических лиц, оказывавших услуги для ООО "СПТранс".

Более того, Оноприенко П.А. подтвердил взаимоотношения ООО "СПТранс" с ООО "Матрица", с которой хозяйственных взаимоотношений не имелось.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, свидетель формально подтверждал все взаимоотношения с любыми юридическими лицами, несмотря на несоответствие этого обстоятельства действительности.

В протоколе допроса свидетель указал, что не являлся ни руководителем, ни учредителем, ни главным бухгалтером иных юридических лиц, зарегистрированных на его имя и с его участием на территории Российской Федерации с 2012 года по 2015 год.

Однако, установлено, что показания в этой части не соответствуют действительности, поскольку Оноприенко П.А. с 10.08.2008 по 06.08.2012 (дата реорганизации) числился генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером в ООО "СП-Транс" (ИНН 7721638064), организация имеющая одинаковый штат сотрудников, что и ООО "СПтранс" (ИНН 7721739591). На сегодняшний день ООО "СПтранс" (ИНН 7721739591), так же, как и ООО "СП-Транс" (ИНН 7721638064) реорганизовано, и Оноприенко П.А. создал новое юридическое лицо ООО "СПТРАНС" (ИНН 7722861259) (дата создания 31.10.2014) (т. 16, л.д. 70-81).

Таким образом, Оноприенко П.А. регистрирует организации сроком действия 3 года и впоследствии их реорганизует с целью избежания налоговых последствий и не преследует цели ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Оноприенко П.А. указал, что являлся главным бухгалтером в ООО "СПтранс" (вопрос 13), однако, не имеет профессионального образования навыков, не смог ответить на заданные ему вопросы по бухгалтерскому и налоговому учету (вопрос 15).

В качестве сотрудников ООО "СПТранс", Оноприенко П.А. назвал Балакиреву Т.Б. и Морозова В.Н. Указанные физические лица, согласно банковским выпискам, никогда не получали доходы в ООО "СПТранс" и не числились сотрудниками ООО "СПТранс" (т. 8 л.д. 123-124).

Более того свидетель сообщил, что заработная плата указанных физических лиц составляла 17 тысяч рублей (вопрос 11). Однако на вопрос об удержании 2 НДФЛ с заработной платы ответил, что Балакирева Т.Б. и Морозов В.Н. работают на добровольной основе (вопрос 12).

Также судом первой инстанции указано, что 6 из 10 собственников подтвердили факт перевозки товаров для ООО "Мистраль алко" от имени ООО "СПТранс" (Пешехонцев А.В., Колгушкин ДМ., Хоботов А.С, Лапин А.А., Махнов Ю.В.,Гаврилов А.Н.).

Указанный вывод не соответствует показаниям свидетелей, а именно.

Пешехонцев Алексей Викторович (протокол допроса свидетеля от 28.09.2015 N 849 (т. 5 л.д. 129-133), указал, что является собственником автомобилей с государственными регистрационными номерами р990вх71 и м296ох71, эксплуатировал автомобили лично, перевозил материальные ценности для ООО "Мистраль Алко", ООО "СП Транс" и Оноприенко П.А. не знает.

Колгушкин Дмитрий Михайлович (протокол допроса свидетеля от 17.07.2015 N 1314(т. 5 л.д. 1338-141). Колгушкин Д.М. является собственником автомобиля с государственным регистрационным номером х846вв197 (ГАЗ 2752). В ходе допроса свидетель сообщил, что с осени 2010 года работал в ООО "Мистраль Алко" водителем-экспедитором на машине ГА32752 с номером х846вв197. С 2010 года до момента продажи автомобиль эксплуатировал лично. На ГА32752 с номером х846вв197 перевозил товарно-материальные ценности (в основном вино) для ООО "Мистраль Алко". ООО "СП Транс" не знакомо. Оноприенко П.А. не знаком.

Хоботов Александр Семенович (протокол допроса свидетеля от 20.07.2015 N 1354 (т. 5 л.д. 124-128). Хоботов А.С. является собственником автомобиля с государственным регистрационным номером о090нт97. В ходе допроса свидетель пояснил, что автомобиль с государственным номером о090нт97 эксплуатировался исключительно им. Никому в аренду автомобиль не сдавался. Свидетель лично ездил на нем и возил продукцию для ООО "Мистраль Алко". ООО "СП Транс" не знакомо. Автомобиль с государственным регистрационным номером о090нт97 для перевозок в аренду ООО "СП Транс" не предоставлял. Деньги давались на руки по факту выполнения работы, когда вся продукция была развезена. Оноприенко П.А не знаком.

Лапин Александр Андреевич (протокол допроса свидетеля от 21.10.2015 N 1652/15 (т. 5 л.д. 146-150). В ходе допроса свидетель сообщил, что им арендовался автомобиль с государственным регистрационным номером о086ст150. Автомобиль с государственным регистрационным номером н383ма190 не знаком. Автомобиль с государственным регистрационным номером о086ст150 использовался для перевозки различных грузов. ООО "СП Транс", Оноприенко П.А. не знакомы.

Махонов Юрий Владимирович (протокол допроса свидетеля от 08.12.2015 N 1530 (т. 5 л.д. 142-145). Махонов Ю.В. является собственником автомобиля с государственным регистрационным номером о992мм199. В ходе допроса свидетель сообщил, что автомобиль с государственным регистрационным номером о992мм199 эксплуатировался только им. В аренду автомобиль не сдавал. ООО "Мистраль Алко" знакомо, возил для них "вино" как физическое лицо. ООО "СП Транс" (ИНН 7721739591) не знакомо. Автомобиль с государственным регистрационным номером о992мм199 для перевозок в аренду ООО "СП Транс" не предоставлял. Оноприенко П.А. не знаком.

Также в рамках выездной налоговой проверки допрошены собственники автотранспортных средств, поименованных в первичной документации, которые не подтвердили фактов оказания транспортных услуг: Чаленко Владимир Григорьевич (протокол допроса свидетеля от 30.09.2015 N 1403), является собственником автомобилей с государственными регистрационными номерами р739ос197 (Скания) и в124му197(Рено).

Чаленко В.Г. сообщил, что автомобили с государственными регистрационными номерами р739ос197, в124му197 эксплуатировал лично, иногда по договору нанимали водителей. Данные автомобили для перевозки товарно-материальных ценностей для ООО "Мистраль Алко" не предоставлялись. Данные автомобили для перевозок в аренду ООО "СП Транс" не предоставлял. ООО "СП Транс" не знакомо. ООО "Мистраль Алко, Оноприенко П.А. не знакомы.

Тестешников Александр Николаевич (протокол допроса свидетеля от 01.10.2015 N 1404). Тестешников А.Н. является собственником автомобиля с государственным регистрационным номеров о145ох199 (Газель). Свидетель сообщил что, автомобиль с государственным регистрационным номером о145ох199 эксплуатировался исключительно им, для поездок в личных делах (на дачу). Свидетель не давал свой автомобиль для ООО "Мистраль Алко". Организация ООО "СП Транс" (ИНН 7721739591) не знакома.

Автомобиль с государственным регистрационным номером о145ох199 в аренду ООО "СП Транс" не предоставлялся, никаких договоров аренды не заключал. ООО "Мистраль Алко" свидетелю не знакомо. Оноприенко П.А. также не знаком.

Разуваева Ольга Сергеевна представила письмо (вх. 015955 от 10.08.2015 (т. 6 л.д. 1), в котором сообщила, что является собственником автомобиля с государственным регистрационным номером т919тк190 (Ниссан Кашкай). На данном автомобиле никакой продукции никогда не перевозилось. Организации ООО "СП Транс" (ИНН 7721739591) и ООО "Мистраль Алко" (ИНН 7718803832) не знакомы. Автомобиль с государственным регистрационным номером т919тк190 в аренду не сдавался.

Савчук В.Н. (протокол допроса свидетеля N 1707 от 22.03.2016 (т. 14 л.д. 125-130). Савчук В.Н. пояснил, что являлся собственником автомобиля ДАФ гос. номер а391ан199.

Свидетель пояснил, что организация ООО "Мистраль алко" ему знакома, возил для них продукцию. Савчук В.Н. сообщил, что в процессе осуществления перевозок ему звонил диспетчер и производил заказ на склад ООО "Мистраль Алко" в Томилино, где свидетелю давали сопроводительные документы, сертификаты на продукцию (вино), товарные накладную и товарно- транспортные накладные и Савчук В.Н. осуществлял перевозку в качестве водителя- экспедитора ООО "Мистраль Алко", так как был указан в товарно-транспортных накладных ООО "Мистраль Алко". ООО "СПТРАНС" свидетелю не знакомо.

Оноприенко П.А. свидетелю не знаком.

Таким образом, показания владельцев транспортных средств, поименованных в первичной документации, опровергают факт реальности хозяйственных операций с ООО "СПТранс", так как свидетелям спорный контрагент не знаком. Однако судом первой инстанции, вопреки изложенному, сделан противоположный вывод.

Из показаний свидетелей-водителей также установлено, что заказы на перевозку товаров свидетели получали от сотрудников ООО "Мистраль Алко" - Шуленина Д.А., Белова С.С. (т. 14, л.д. 145-150; т. 15, л.д. 1-39)

Также, из представленных заявителем реестров по контрагенту ООО "СПтранс", с указанием транспортных средств и водителей, осуществляющих перевозку товарно-материальных ценностей установлено следующее:

автомобили а391ес190, у681уе190, е872кк190 в период 2012 - 2014 гг. принадлежали Шпаку Вячеславу Вячеславовичу, который в свою очередь являлся сотрудником налогоплательщика;

автомобили н662ро177 и в019ха190 в период 2012-2014 гг. принадлежали Шуленину Дмитрию Анатольевичу, который в свою очередь являлся сотрудником налогоплательщика.

То обстоятельство, что физические лица, финансово зависимые от ООО "Мистраль алко", на личных автомобилях осуществляли перевозку от имени ООО "СПТРАНС" подтверждает факт взаимозависимости ООО "Мистраль Алко" и ООО "СПТРАНС".

ООО "Мистраль Алко", перечисляя денежные средства за транспортные услуги в адрес ООО "СПТРАНС", не могло не знать, что перевозка осуществляется, в том числе на личных автомобилях сотрудников ООО "Мистраль Алко".

Таким образом, установлено, что ООО "Мистраль Алко" самостоятельно находило водителей для оказания услуг по перевозке своей продукции, а взаимоотношения с контрагентом были формальными, не имели реальной деловой цели, имели целью получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и реальным обстоятельствам дела, сделаны при неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд первой инстанции в качестве обоснования достоверности первичной документации, представленной заявителем, указал, что факты, установленные инспекцией, являются косвенными доказательствами реальности оспариваемых действий.

В результате сопоставления ряда товарно-транспортных накладных установлены противоречия и недостоверность представленных документов, согласно информации, предоставленной ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России (т. 6 л.д. 2-8) часть автомобилей в указанных в товарно-транспортных накладных (т. 6 л.д. 9-22) день не могли там находится в силу нереальности пути следования или находились в другом месте, а именно:

в товарно-транспортной накладной N 32070 от 27.08.2012 пункт следования автомобиля ГАЗ, гос. номер н132ав, водитель Безроднов, указана погрузка: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), разгрузка: г. Новосибирск ул. Богдана Хмельницкого дом N 90. Однако, согласно, товарно-транспортным накладным от 28.08.2012 N 32386, 32347, 32348, 32349, 32380, 32388, 32390, 32393. 32437, 32438, 32442 водитель Безроднов на автомобиле ГАЗ, гос. номер н132ав - 28.08.2012 осуществлял разгрузку продукции ООО "Мистраль Алко" в магазинах г. Санкт-Петербурга и г. Колпино;

в товарно-транспортных накладных N 28277, N 28331 от 01.08.2012 пункт следования автомобиля Фиат. гос. номер н450тс190, водитель Шарапов Э.Н. указана погрузка: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), разгрузка: г. Москва ул. Первомайская д.9/1 и г. Архангельск, пр-кт. Троицкий, дом N 52, однако согласно товарно-транспортным накладным от 02.08.2012 N 28419, 28418, 28378 водитель Шарапов Э.Н. на автомобиле Фиат гос. номер н450тс190 - 02.08.2012 осуществлял разгрузку товара в г. Орехово-Зуево и Павловский Посад Московской области;

в товарно-транспортной накладной N 400010754 от 23.04.2014 пункт следования автомобиля Вольво, гос. номер в010хт150, водитель Белеченко, указана погрузка: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), разгрузка: г. Волгоград, ул. Историческая д. 175, однако согласно товарно-транспортной накладной от 23.04.2014 N 400010717 водитель Белеченко на автомобиле Вольво, гос. номер в010хт150, осуществлял разгрузку в Республике Татарстан, г. Зеленодольск, ул. Машиностроителей д. 10, а также согласно товарно-транспортной накладной от 23.04.2014 N 400010755 водитель Белеченко на автомобиле Вольво, гос. номер в010хт150 - 23.04.2012 осуществлял разгрузку товара в г. Нижний Новгород ул. Родионова д. 187В;

в товарно-транспортной накладной N 400009779 от 14.04.2014 автомобиль ГАЗ, гос. номер н680ос190, водитель Леонтьев А.Ю. указан пункт погрузки: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), пункт разгрузки: г. Магадан, ул. Брусничная, дом N 74, однако из ответа ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 22.04.2016 N 14/133 автомобиль ГАЗ с гос. номером н680ос190 зафиксирован камерами фиксации АИС.

"ПОТОК" 14.04.2014 и 15.04.2014 на МКАДЕ г. Москвы;

в товарно-транспортных накладных N 400009510, N 400009511, N 4000005, N 400009513 от 10.04.2014 автомобиль ГАЗ. гос. номер х855ку197. водитель Цвик А.Н. указан пункт погрузки: пгт. Томилино" (склад ООО "Мистраль Алко"), пункт разгрузки: г. Архангельск, пр-кт. Троицкий, дом N 52.

Из ответа ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 22.04.2016 N 14/133 автомобиль ГАЗ с гос. номером х855ку197 зафиксирован камерами фиксации АИС "ПОТОК" 10.04.2014 и 11.04.2014 на МКАДЕ г. Москвы;

в товарно-транспортных накладных от 09.04.2016 N 400009428, N 400009429, N 400009432, 400009433, N 400009434, N 400009435. N 400009443, N 400009461, автомобиль Вольво, гос. номер е086ст150, водитель Лапин одновременно в один день 09.04.2016 по представленным документам осуществлял перевозку и разгрузку продукции на территории Свердловской области г. Каменск-Уральск, г. Екатеринбург, г. Тюмень, г. Челябинск.

Из ответа ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 22.04.2016 N 14/133 автомобиль Вольво, с гос. номером е086ст150 зафиксирован камерами фиксации АИС "ПОТОК" 08.04.2014, 09.04.2014 и 11.04.2014 на МКАДЕ г. Москвы;

в товарно-транспортной накладной N 400009461 от 09.04.2014 автомобиль МАЗ, гос. номер р448нт150, водитель Поляков В.В. указан пункт погрузки: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), пункт разгрузки: Свердловская область г. Березовский. ул. Ленина, дом N 2Б.

Из ответа ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 22.04.2016 N 14/133 автомобиль МАЗ, с гос. номером р448нт150, зафиксирован камерами фиксации АИС "ПОТОК" 09.04.2014 на ТТК г. Москвы;

в товарно-транспортной накладной N 400009074 от 07.04.2014 пункт следования автомобиля ГАЗ, гос. номер р853нн150, водитель Майоров указан пункт погрузки: пгт. Томилино (склад ООО "Мистраль Алко"), пункт разгрузки: г. Подольск ул. Свердлова, д. 13 А.

В товарно-транспортной накладной N 400009078 от 07.04.2014 дальнейший пункт следования автомобиля ГАЗ, гос. номер р853нн150, водитель Майоров указан пункт разгрузки: Томская область г. Стрежевой 4 мкр. д. 445а, однако, в товарно- транспортной накладной N 400009122 от 08.04.2014 автомобиля ГАЗ, гос. номер р853нн150, водитель Майоров - 08.04.2014 осуществлял разгрузку в г. Москве ул.

Парковая 9-я, д. 68 стр. 5, что не может соответствовать действительности в сил временных и дистанционных показателей;

в товарно-транспортных накладных от 02.04.2016 N 400008630, N 400008633, N 400008635, 400008637, N 400008637 автомобиль Вольво, гос. номер е086ст150, водитель Лапин одновременно в один день 02.04.2016 по представленным документам осуществлял перевозку и разгрузку продукции на территории Республика Татарстан г. Зеленодольск, г. Смоленск, г. Тверь.

Из ответа ЦСМ ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве от 22.04.2016 N 14/133 автомобиль Вольво, с гос. номером е086ст150 зафиксирован камерами фиксации АИС "ПОТОК" 31.03.2014. 01.04.2014, 02.04.2014, 03.04.2014 и 04.04.2014 на МКАДЕ г. Москвы.

В материалы дела обществом были представлены документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций и соответствие маршрутов первичным документам (т. 10 л.д. 22-150, т. 11, 12, 13. т. 14 л.д. 1-70), однако в указанных документах ООО "СПТранс" не упоминается.

Так, например, в реестрах въезда автотранспортных средств на территорию "логистического парка" Томилино, представленных третьим лицом - ЗАО "Томилинская птицефабрика", в качестве юридического лица, которому принадлежат транспортные средства указано ООО "Мистраль алко", что в свою очередь свидетельствует о том, что фактически заявитель владел транспортными и выполнял спорные работы самостоятельно.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, состоявшегося 16.05.2017, представители заявителя утверждали, что сведения, содержащиеся в первичной документации налогоплательщика, представленные в обоснование заявленных расходов и вычетов, недостоверны.

Представители заявителя указывают на недостоверность сведений о местонахождении транспортных средств указанных в документах, представленных в налоговый орган в обоснование заявленных расходов и вычетов.

Заявитель указывает на то, что, вопреки сведениям, содержащимся в счетах-фактурах, товарно-транспортных накладных о месте отгрузки товаров водителями, фактически транспортные средства не осуществляли перевозку покупателям товара в указанные адреса.

Доводы заявителя по указанном эпизоду, суд оценивает критически, так как договоры экспедиционного обслуживания с третьими лицами, а также маршрутные листы представлены исключительно в ходе судебного разбирательства и не представлялись налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки.

В отношении представленных документов, суд первой инстанции указывает на то, что инспекцией в ходе проверки дополнительные документы по взаимоотношениям со спорным контрагентом не запрашивались.

Одновременно суд не дает никакой оценки в решении тем обстоятельствам, что постановлением от 29.10.2015 N 27 (т. 4, л.д. 124) сотрудниками налогового органа осуществлен выход по адресу местонахождения заявителя с целью изъятия финансово-хозяйственных документов по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СПтранс", однако должностные лица заявителя отказались выдать оригиналы первичных документов по взаимоотношениям с ООО "СПтранс" (протокол выемки документов и предметов от 29.10.2015 N 19 (т. 4 л.д. 125), что в свою очередь косвенно указывает на недобросовестность налогоплательщика и недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Вместе с тем, довод налогового органа о взаимозависимости заявителя и спорного контрагента также судом первой инстанции неправомерно не учтен.

Так, в материалы дела представлено банковское дело ООО "СПТРАНС" (т. 14, л.д. 88-89). Из анализа представленных документов установлено, что в документе "Подтверждение о присоединении к договору о расчетно-кассовом обслуживании в ОАО "Альфа-Банк" в графе "Кодовое слово для передачи информации о состоянии банковских счетов по телефону указан пароль: ШПАК1976.

В отношении Шпака налоговым органом установлено, что Шпак Вячеслав Вячеславович в проверяемом периоде являлся координатором по транспортной логистике в ООО "Мистраль Алко", оформляя документы для перевозки от имени организации ООО "СПТРАНС" (приказ о приеме на работу МА000000006/86 от 05.07.2011).

Также в собственности Шпака В.В., сотрудника ООО "Мистраль алко", находилось 4 автомобиля (ВИС гос. номер у681уе190, ГА3302 гос. номер н680ос190, ВИС гос. номер к919тк190 и ГАЗ 2747 гос. номер е872кк190); указанные транспортные средства поименованы в товарно-транспортных накладных, представленных от контрагента ООО "СПТРАНС".

Также координаторы по транспортной логистики ООО "Мистраль Алко" Белов Сергей Сергеевич (приказ о приеме на работу МА00000006/8 от 08.07.2011) и Шуленин Дмитрий Анатольевич (приказ о приеме на работу N МА000000006/87 от 05.07.2011) имели в собственности автомобили (Белов С.С.-ГАЗ гос.номер в211тр150, Шуленин Д.А.-ГАЗ н662ро177 и у971ое199), которые также отражены в товарно-транспортных накладных, представленных от контрагента ООО "СПТРАНС".

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "СПТРАНС" заключен договор аренды N 24 от 01.11.2013 с ООО "Каффа Индастрис".

Согласно указанному договору, в частности, арендатор (ООО "СПТРАНС") подает арендодателю (ООО "Каффа Индастрис") список сотрудников, имеющих право доступа на территорию ООО "Каффа Индастрис".

В ходе анализа представленных документов от ООО "Каффа Индастрис" установлено, что организацией представлен документ: "список сотрудников ООО "СПТРАНС", имеющих право доступа на территорию ООО "Каффа Индастрис", а именно: Оноприенко Павел Анатольевич; Шпак Вячеслав Вячеславович - сотрудник ООО "Мистраль алко"; Белов Сергей Сергеевич - сотрудник ООО "Мистраль алко"; Шуленин Дмитрий Анатольевич - сотрудник ООО "Мистраль алко"; Шпак Виталия Викторовна.

Кроме того, складские помещения ООО "Мистраль Алко" и офис, арендованный ООО "СПТранс" располагаются на территории одного промышленного округа, принадлежащего ЗАО "Томилинская птицефабрика".

Из этого следует вывод, что сотрудник ООО "Мистраль алко" - Шпак В.В., принимал участие в открытии банковских счетов ООО "СПТРАНС"; собственниками транспортных средств, поименованных в первичной документации ООО "Мистраль алко" в отношении ООО "СПТРАНС", являются сотрудники ООО "Мистраль алко"; в качестве сотрудников ООО "СПТРАНС", имеющих право доступа на арендуемую территорию, указаны сотрудники ООО "Мистраль алко".

Таким образом, учитывая факт установленной взаимозависимости, ООО "СПТРАНС" осуществляло деятельность под контролем и в интересах налогоплательщика, в связи с чем, заявитель знал или должен был знать о нарушениях допущенных контрагентом.

Однако, указанным обстоятельствам судом первой инстанции оценка не дана.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал, что налогоплательщиком была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента.

Однако, суд не учел, что представленный пакет документов невозможно идентифицировать, по времени и дате поступления в адрес ООО "Мистраль Алко", сопроводительное письмо отсутствует, документы не заверены ООО "СПТРАНС".

Выписка из ЕГРЮЛ датирована 25.10.2011, т.е. выписку из ЕГРЮЛ ООО "СПТРАНС" предоставило в адрес ООО "Мистраль Алко" в день создания ООО "СПТРАНС", т.е. за 4 месяца до заключения договора от 01.02.2012 N 0910/12, что свидетельствует о не проявлении должной осторожности и осмотрительности при заключении договора. Какая-либо деловая переписка по контрагенту ООО "СПТРАНС" отсутствует.

Инспекция обоснованно указывает на то, что налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личности и полномочиях лица, подписавшего договор.

Указанные выводы подтверждаются сложившейся судебной практикой.

Так, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 02.09.2015 N Ф05-11641/2015 сделал вывод о том, что общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей указанных контрагентов.

Судом в решении указано, что факт отсутствия транспортных средств в собственности ООО "СПТранс", также не может свидетельствовать о непроявлении ООО "Мистраль алко" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Однако, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09 указал на то, что оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом заявителем ни в ходе выездной налоговой проверки документы, ни в ходе судебного разбирательства, документы подтверждающие оценку деловой репутаций, платежеспособности контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод о том, что заключение эксперта не является надлежащим доказательством в силу нарушения норм статей 94, 95, 99 НК РФ и статьи 10 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В силу статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза. Эксперту должны предоставляться свободные, условно-свободные и экспериментальные образцы почерка и подписей, сопоставимые по времени изготовления с исследуемыми.

Из заключения эксперта следует, что свободные, условно-свободные, экспериментальные образцы подписи почерка у генерального директора ООО "СПТРАНС" Оноприенко П.А. не отбирались и названные образцы подписи, близкие по времени сопоставления, эксперту не представлялись. Экспертиза проводилась по копиям первичных учетных документов, что также не допустимо.

Выводы суда не соответствуют материалам дела так как, на экспертизу в качестве образцов для сравнительного исследования представлены документы с почерком и подписями Оноприенко П.А. в протоколе допроса свидетеля N 1274 от 22.06.2015, содержащего более 50 образцов подписи Оноприенко П.А., в копии паспорта серии 45 06 N 975978 от 01.11.2003, о чем и указано в заключении эксперта от 24.11.2015 N 219-11/15-ПЭ.

С учетом изложенного, по результатам мероприятий налогового контроля инспекцией сделан обоснованный вывод о получении ООО "Мистраль алко" необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным взаимоотношениям с контрагентом ООО "СПТранс", в силу отсутствия у спорного контрагента необходимых условий для осуществления контрагентом заявленных хозяйственных операций, недостоверности, противоречивости первичной документации, непроявлении должной степени осторожности и осмотрительности, а также отношений взаимозависимости.

Решение суда незаконно, в связи с чем подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.02.2017 по делу N А40-196582/16 отменить.

Отказать ООО "Мистраль Алко" в удовлетворении требований о признании недействительным решение ИФНС России N 18 по г. Москве от18.05.2016 N 340 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов