Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 10АП-8497/17

г. Москва

27 июля 2017 г.

Дело N А41-1740/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Диаковской Н.В., Иевлева П.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Старчиковым А.В.,

при участии в заседании:

от федерального государственного унитарного предприятия "Центральный научно-исследовательский институт машиностроения" - Неживовой К.В. (представителя по доверенности от 28.12.2016),

от федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России - Саранчовой О.И. (представителя по доверенности от 25.05.2017),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Центральный научно-исследовательский институт машиностроения" на решение Арбитражного суда Московской области от 16.03.2017 по делу N А41-1740/17 в части, принятое судьей Бобковой С.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Центральный научно-исследовательский институт машиностроения" (далее - институт, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России (далее - предприятие, ответчик) о взыскании 11 516 013 рублей 43 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 08.12.2014 N Р-9144/827-14/412-03-СМР за период с 25.07.2015 по 16.12.2016.

Решением от 16.03.2017 Арбитражный суд Московской области взыскал с предприятия в пользу института 298 550 рублей 48 копеек неустойки, 8 971 рублей расходов по уплате государственной пошлины, а всего 307 521 рублей 48 копеек, в удовлетворении остальной части искового заявления отказал.

В апелляционной жалобе институт просит решение суда отменить в части отказа во взыскании оставшейся части неустойки (11 217 462 рублей 95 копеек), ссылаясь на неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. Представитель института в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель предприятия в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано на то, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта; вместе с тем при наличии в возражениях на жалобу доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в возражениях на жалобу.

Поскольку возражений против проверки решения суда в апелляционном порядке только в обжалуемой части не поступило, апелляционный суд проверяет данное решение суда только в части отказа во взыскании с предприятия 11 217 462 рублей 95 копеек неустойки.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

В рамках реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение корпусов стендово-испытательной базы", предусмотренного Федеральной целевой программой "Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011-2020 годы", между институтом (государственный заказчик) и предприятием (генподрядчик) в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заключен государственный контракт от 08.12.2014 N Р-9144/827-14/412-03-СМР на выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению корпусов стендово-испытательной базы.

Согласно условиям государственного контракта, генподрядчик принял на себя обязательства по заданию государственного заказчика выполнить работы по разработке рабочей документации согласно заданию на разработку рабочей документации (Приложение N 1 к Государственному контракту), а также в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по монтажу и приобретению оборудования для создания криогенной системы. Корпус 68 (Приложение N 2 к государственному контракту), Графиком производства работ (Приложение N 4 к государственному контракту) и Документацией со штампом "В производство работ" осуществить строительно-монтажные работы на объекте государственного заказчика, а государственный заказчик обязался принять результат выполненных генподрядчиком работ и оплатить обусловленную настоящим государственным контрактом цену согласно расчету цены государственного контракта (Приложение N 3 к государственному контракту).

Пунктом 3.1 государственного контракта предусмотрено, что его цена является твердой, определяется на весь срок его исполнения и составляет 2 313 802 980 рублей с разбивкой финансирования по годам - с 2014 года по 2018 год.

Согласно пункту 4.10 государственного контракта государственный заказчик вправе предусматривать авансовые платежи в размере до 80% суммы государственного контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год.

В связи с получением в 2014 году денежных средств из федерального бюджета для проведения авансирования работ по государственному контракту, истец произвел авансирование работ, предусмотренных для выполнения в 2014 году.

В пункте 5.1 государственного контракта стороны установили, что работы, предусмотренные настоящим государственным контрактом, выполняются в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 4 к государственному контракту).

Пунктом 5.2 государственного контракта и графиком производства работ определены следующие сроки выполнения работ по разработке рабочей документации: начало - дата подписания государственного контракта - 08.12.2014, окончание -31.12.2014.

Согласно пункту 12.1.1 государственного контракта в установленный государственным контрактом срок, генподрядчик обязуется передать государственному заказчику разработанную в соответствии с заданием на разработку рабочей документации (Приложение N 1 к государственному контракту) рабочую документацию в бумажном виде в 4-х экземплярах и два экземпляра на электронном носителе, а также акт приемки выполненных работ в 2-х экземплярах, подписанный со стороны генподрядчика.

Как указал истец, в соответствии с пунктом 6.2.5 государственного контракта для выполнения работ по государственному контракту на основании акта от 16.06.2014 приема-передачи проектной документации по объекту "Реконструкция и технической перевооружение корпусов стендово-испытательной базы" ответчику была передана проектная документация, прошедшая экспертизу и получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России". Вместе с тем, несмотря на надлежащее исполнение данных договорных обязательств истцом, работы по разработке рабочей документации в срок, установленный государственным контрактом, не выполнены.

Истец неоднократно обращался в адрес ответчика за предоставлением разработанной Рабочей документации, однако работы по разработке рабочей документации со стороны генподрядчика были начаты только в апреле 2015 года, и в установленный государственным контрактом срок работы сданы не были.

Пунктом 17.2 государственного контракта установлено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, государственный заказчик направляет генподрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в порядке, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены государственного контракта.

Письмом от 08.06.2016 истец направил в адрес ответчика требование об уплате неустойки (пени) за просрочку промежуточного срока выполнения работ по государственному контракту, которое оставлено ответчиком без удовлетворения со ссылкой на наличие недостатков в переданной для выполнения работ проектной документации, которые не были своевременно устранены, что повлекло просрочку исполнения.

Истец полагает данные доводы необоснованными и возражает по факту наличия недостатков в Проектной документации, прошедшей согласно требованиям части 15 статьи 48, статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" экспертизу и получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Поскольку корректировка Проектной документации в установленном законодательством Российской Федерации порядке не осуществлялась, в связи с чем передача какой-либо откорректированной проектной документации генподрядчику не производилась, с учетом направленного ответчику требования о выполнении работ по имеющейся проектной документации, истец полагает, что препятствия для исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по государственному контракту отсутствовали, в связи с чем просит суд взыскать с ответчика 11 516 013 рублей 43 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту за период с 25.07.2015 по 16.12.2016.

Началом периода просрочки истец указал 25.07.2015 - установленный Десятым арбитражным апелляционным судом при рассмотрении апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-35974/15 момент, до которого на стороне института существовала просрочка исполнения встречного обязательства, препятствующая исполнению ответчику обязательств по выполнению работ.

Отказывая обществу в удовлетворении требования в части взыскания 11 217 462 рублей 95 копеек неустойки, суд первой инстанции признал обоснованной неустойки только в части 298 550 рублей 48 копеек.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Суд полагает, что при расчете периода просрочки истцом не был учтен установленный контрактом срок 24 дня на исполнение обязательств, в связи с чем полагает, что неустойка подлежит начислению за вычетом указанного срока.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что предметом заявленных требований является взыскание неустойки за просрочку выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, но в отношении конкретного этапа работ, цена которого согласована контрактом. Однако начисление неустойки производится от всей цены контракта в соответствии его условиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.10.2016 по делу N А40-125377/15, а также изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В силу статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предметом регулирования являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско- правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон N 44-ФЗ является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Федеральный закон N 44-ФЗ в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона является элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусмотрено лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (пункт 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ).

При этом Федеральным законом N 44-ФЗ установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13 отражена правовая позиция, согласно которой включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Кроме того Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является несправедливым условием, не подлежащим применению судом.

Данная позиция поддерживается также судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа - от 17.01.2017 по делу N А40-94950/15, от 02.11.2016 по делу N А40-185606/14, от 12.05.2016 по делу N А40-78112/15).

При таких условиях, принимая во внимание сформировавшуюся судебную практику, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае необходимо руководствоваться аналогичным подходом.

С учетом изложенных обстоятельств дела суд правомерно произвел перерасчет неустойки за период, учитывающий срок исполнения обязательств, с применением в качестве базы для начисления неустойки стоимость выполнения спорного этапа работ, который равен 298 550 рублей 48 копеек.

В апелляционной жалобе истец указывает, что постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 предполагает начисление неустойки на разницу между ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ.

Вместе с тем указанный довод основан на неверном толковании постановления.

Учитывая компенсационную природу неустойки, исходя из общего смысла норм Федерального закона N 44-ФЗ Постановления N 1063 о порядке и основаниях начисления неустойки, суд пришел к правильному выводу о необходимости использования соотносимых величин при применении формул, предусмотренных Постановлением N 1063.

С учетом того, что спорным государственным контрактом предусмотрено поэтапное исполнение обязательств, суд пришел к обоснованному выводу о возможности при расчете неустойки по Постановлению N 1063 использовать показатели цены, объема исполненных обязательств и сроков их исполнения в отношении каждого конкретного этапа.

Изложенное соответствует разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации, данным в письме от 27.11.2014 N 02-02-04/60726, и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14.

Методика расчета неустойки, предложенная истцом, не может быть признана обоснованной и правомерной, поскольку, используя при расчете общую цену государственного контракта, истец вместе с тем при определении показателя ДК для установления коэффициента К, принимает в качестве срока исполнения обязательств по государственному контракту не суммарный срок выполнения всего объема работ по государственному контракту, а срок выполнения работ по конкретному этапу. Такой подход свидетельствует об использовании неравнозначных величин и, соответственно, искажает заложенный в Постановлении N 1063 смысл, направленный на установление размера неустойки соотносимого с обязательством, неисполнение (ненадлежащее исполнение) которого повлекло применение данной меры ответственности.

Кроме того суд справедливо принял во внимание, что в соответствии со статьей 34 Федерального закона N 44-ФЗ, а также пунктом 1 статьи 528 Гражданского кодекса проект государственного контракта разрабатывался тстцом и именно им разработаны условия, касающиеся расчета неустойки. При этом государственный контракт был обязательным для заключения ответчиком в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.11.2011 N 2016-р, ссылка на которое содержится в преамбуле государственного контракта. Таким образом, ответчик не мог заключить рассматриваемый государственный контракт иначе как, присоединившись к предлагаемым истцом условиям

Ссылка истца на письмо Минэкономразвития России от 22.06.2016 N Д28и-168 также не опровергает выводов суда первой инстанции, поскольку в данном письме помимо выводов, которые истец расценивает в качестве подтверждающих занимаемую им правовую позицию, содержится указание на подготовку Минфином России совместно с Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службой России проекта федерального закона, вносящего изменения в нормы Федерального закона N 44-ФЗ, предусматривающие среди прочего осуществление расчета пени от размера оплаты этапа исполнения контракта, по которому допущена просрочка, в случае если контрактом предусмотрены этапы исполнения.

Ссылки истца на то, что ответчик своевременно не приступил к выполнению работ, как на длящийся характер правонарушения не опровергают выводы суда, поскольку материалами дела подтверждено, что ранее истец уже обращался в суд с требованием о взыскании неустойки за нарушение промежуточного срока по этому же государственному контракту, но за иной период.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.10.2015 по делу N А41-35974/15 в удовлетворении требований было отказано на том основании, что материалами дела подтверждено неисполнение истцом встречных обязательств по государственному контракту (среди которых - передача откорректированной проектной документации). При этом Десятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23.12.2015 по делу N А41-35974/15, оставляя в силе решение суда первой инстанции, отметил, что: "...по состоянию на 24.07.2015 период просрочки институтом не был окончен".

Таким образом, истец своими действиями препятствовал своевременному началу работ, что подтверждено вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

Из доводов института, материалов дела оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 16.03.2017 по делу N А41-1740/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий

Е.Е. Шевченко

Судьи

Н.В. Диаковская П.А. Иевлев