Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2017 г. N 15АП-9821/17

город Ростов-на-Дону

28 июля 2017 г.

дело N А01-601/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен,

от заинтересованного лица: представитель Вдовина О.Ю. по доверенности N 26 от 10.01.2017;

от третьего лица ООО "Ника-М": представитель Шестаков А.В. по доверенности от 19.05.2017,

от других третьих лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ника-М"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 26.04.2017 по делу N А01-601/2016,

принятое судьей Ф.В. Кочура,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮгВодСтрой"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-производственная фирма "Бастилия", общества с ограниченной ответственностью "Ника-М", общества с ограниченной ответственностью "Дортранс", Администрации муниципального образования "Старобжегокайское сельское поселение"

о признании недействительным решения антимонопольной службы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮгВодСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление, антимонопольный орган) о признании решения от 23.12.2015 года по делу N А-17/11-15 недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Ремонтно-производственная фирма "Бастилия", общество с ограниченной ответственностью "Ника-М", Администрация МО "Старобжегокайское сельское поселение", общество с ограниченной ответственностью "Дортранс".

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 23.08.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2016, оспариваемое решение управления признано незаконным и отменено, что мотивировано недоказанностью наличия согласованных действий между участниками аукциона: ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия", ООО "Ника-М", ООО "ЮгВодСтрой".

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавсказского округа от 27.01.2017 судебные акты суда первой инстанции и апелляционной инстанции отменены, дело N А01-601/2016 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Окружной суд не согласился с выводами нижестоящих судов, пришел к выводу о том, что поведение участников аукциона, напротив, свидетельствует об обусловленности действий ООО "ЮгВодСтрой" действиями ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия" и ООО "Ника-М", т.е. о согласованности действий указанных лиц.

По результатам нового рассмотрения дела, с учетом замечаний суда кассационной инстанции, Арбитражный суд Республики Адыгея вынес решение от 26.04.2017, которым в удовлетворении заявления ООО "ЮгВодСтрой" о признании недействительным решения от 23.12.2015 года по делу N А-17/11-15 отказал.

Общество с ограниченной ответственностью "Ника-М" обжаловало решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 26.04.2017 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна недоказанностью сговора между участниками аукциона, в том числе ООО "Ника-М". Ход аукциона свидетельствует о непредсказуемости действий его участников, о конкурентной борьбе между ними.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель третьего лица - ООО "Ника-М", поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением управления от 27.07.2015 по делу N К-49/15 жалоба общества от 16.07.2015 N 189 на действия аукционной комиссии заказчика - администрации при проведении электронного аукциона N 0176300003715000011 на выполнение работ по укладке тротуара в а. Новая Адыгея по ул. Хакурате и ул. Бр. Пченушай признана частично обоснованной в связи с отказом в допуске к участию в аукционе. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение частей 7 и 13 статьи 34, части 1 статьи 64 (статьи 33) Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках). Указанным решением заказчику, единой комиссии администрации, оператору образования "Старобжегокайское сельское поселение", оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" 27.07.2015 выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках путем аннулирования аукциона N 0176300003715000011 на право выполнения работ по укладке тротуара в а. Новая Адыгея по ул. Хакурате и ул. Бр. Пченушай.

Кроме того, решением комиссии управления от 27.07.2015 по делу N К-50/15 жалоба общества от 16.07.2015 N189 на действия аукционной комиссии заказчика - администрации при проведении электронного аукциона N 0176300003715000012 на выполнение работ по укладке тротуара в а. Старобжегокай по ул. Ленина, в связи с отказом в допуске к участию в аукционе, также признана частично обоснованной. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение частей 7 и 13 статьи 34, части 1 статьи 64 (статьи 33) Закона о закупках. Указанным решением заказчику, единой комиссии администрации, оператору образования "Старобжегокайское сельское поселение", оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" 27.07.2015 выдано предписание об устранении нарушений Закона о закупках путем аннулирования аукциона N 0176300003715000012 на право выполнения работ по укладке тротуара в а. Старобжегокай по ул. Ленина.

Администрация 03.08.2015 на электронной торговой площадке Сбербанк-АСТ провела электронный аукцион N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Братьев Пченушай с начальной (максимальной) ценой контракта 1 925 133 руб. Общество, ООО "Дортранс", ООО "Ника-М" и ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" зарегистрировали заявки на участие в данном аукционе и сделали соответствующие ценовые предложения: ООО ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" с предложением о цене контракта 808 555 рублей 83 копеек, ООО "Ника-М" - 818 181 рублей 50 копеек, ООО "ЮгВодСтрой" - 1 800 000 рублей и ООО "Дортранс" - 1 886 630 рублей 32 копейки. Протоколом подведения итогов электронного аукциона "Выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Братьев Пченушай (N извещения 0176300003715000015) от 04.08.2015 оформлено решение членов аукционной комиссии о соответствии вторых частей заявок всех участников электронного аукциона.

Управление, рассмотрев жалобу ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" от 06.08.2015 на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона N 0176300003715000015 приняло решение от 14.08.2015 по делу N К-17/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, которым жалоба ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" признана обоснованной. Комиссия управления признала в действиях заказчика - администрации нарушение части 7 статьи 34, частей 1 и 3 статьи 64, статьи 33, а также части 6 статьи 69 Закона о закупках. Предписанием от 14.08.2015 по делу N К-57/15 об устранении нарушений комиссией управления к заказчику, аукционной комиссии администрации приняты меры по устранению нарушения части 7 статьи 34, частей 1 и 3 статьи 64, статьи 33, части 6 статьи 69 Закона о закупках путем аннулирования определения поставщика (подрядчика, 4 А01-601/2016 исполнителя) N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальто-бетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Бр. Пченушай. Аукцион отменен, а руководителю управления переданы материалы дела для решения вопросов о возбуждении дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции", а также о возбуждении административного производства в отношении должностных лиц заказчика, аукционной комиссии заказчика по выявленным признакам административных правонарушений.

В период производства по делу N К-17/15 управление по собственной инициативе в отношении общества, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" возбудило дело N А-17/11-15 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (электронный аукцион N 0176300003715000015 на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия дороги в а. Новая Адыгея по ул. Бр. Пченушай).

ООО "Дортранс" и заказчик в лице администрации привлечены к участию в качестве третьих лиц. Решением управления от 23.12.2015 по делу N А-17/11-15 общество, ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме N 0176300003715000015.

Общество, не согласившись с указанным решением управления, обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации на момент участия заявителя в открытых аукционах определялись Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Закона о защите конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 названного Закона.

В соответствии с приведенной нормой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается, или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с о статьей 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Из материалов дела видно, что в ходе аукциона 03.08.2015 ценовые предложения подавали все участники аукциона. ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия" предложило самую низкую цену контракта - 808555,83 руб. (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта 58%), после победителя лучшее предложение у участника закупки с номером заявки 2 (ООО "НИКА М") - 818181,50 руб. (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта 57,5%), участником закупки с номером заявки 4 (ООО "ЮгВодСтрой") предложена цена контракта - 1800000,0 руб. (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта 6,5%), участником закупки с номером заявки 1 (ООО "ДОРТРАНС") предложена цена контракта - 1888630,0 руб. (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта 2 %).

ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия" и ООО "Ника-М" снижали цену контракта на 50 %, что вынудило участника закупки с номером заявки 1 (ООО "Дортранс") отказаться от участия в торгах.

Дальнейшее поведение двух хозяйствующих субъектов свидетельствовало о том, что целью их участия в торгах является победа ООО "ЮгВодСтрой", а не конкурентная борьба и победа на аукционе.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 04.08.2015 следует, что наименьшую цену исполнения контракта предложил участник N 3 - ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия" с ценой контракта - 808555,83 рублей (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта составил 58 %), в результате чего был признан победителем аукциона.

ООО Ремонтно-производственная фирма "Бастилия" не подписало контракт с заказчиком, а подало жалобу в антимонопольный орган на действия аукционной комиссии заказчика по необоснованному признанию его заявки соответствующей с целью аннулирования аукциона.

Решением комиссии управления от 27.07.2015 по делу N К-50/15 действия заказчика признаны незаконными, предписанием от 27.07.2015 управление обязало аннулировать аукцион.

Содержание вторых частей заявок участника N 2 (ООО "НИКА М") также не соответствовало требованиям аукционной документации, поскольку отсутствовали декларации о соответствии участника закупки.

Участниками аукциона ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М", предложившими наименьшую цену исполнения контракта, допущены однотипные ошибки при подаче заявок на участие в аукционе, что должно было послужить основанием для отклонения вторых частей их заявок, признания победителем ООО "ЮгВодСтрой".

Таким образом, действия ООО "Ремонтно- производственная фирма "Бастилия"" и ООО "Ника-М", выраженные в участии в аукционе, были совершены без реального намерения заключить контракт.

При этом ООО "ЮгВодСтрой", несмотря на наличие серьезных конкурентов в виде участников N 2 и N 3, предложивших очень низкую цену контракта, предложил цену, близкую к начальной (максимальной) цене контракта после подачи своих предложений всеми участниками.

Действия ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" по синхронности подачи заявок и подачи предложений о цене контракта в одно время, а также с примерно одинаковым процентом снижения содержат признаки сговора на торгах в целях победы третьего участника - общества "ЮгВодСтрой", которое подало предложение о цене контракта последним, за 13 секунд до окончания аукциона, по цене, близкой к начальной.

Кроме того, из представленных управлением материалов следует, что участники аукциона ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"" и ООО "НИКА-М" находятся по одному фактическому адресу, вход на торговую площадку также осуществлялся с одного IP-адреса.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО "ЮгВодСтрой", ООО "Ремонтно-производственная фирма "Бастилия"", ООО "Ника-М" использовали модель группового поведения, при которой два хозяйствующих субъекта снижали цену более чем на 50%, что вынуждало ООО "ДОРТРАНС" отказаться от участия в торгах.

Ошибки ООО "ЮгВодСтрой", ООО "Ремонтно- производственная фирма "Бастилия" при подаче документов в составе вторых частей заявок, подача заявок с единой точки доступа к сети Интернет свидетельствуют о том, что ООО "ЮгВодСтрой", ООО "Ремонтно- производственная фирма "Бастилия"", ООО "Ника-М" знали о действиях друг друга и согласовывали их с целью создания видимости конкурентной борьбы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии взаимосвязи указанных трех обществ и их сговоре.

Обращаясь в суд апелляционной инстанции, ООО "Ника-М" фактически приводит доводы, направленные на переоценку обстоятельств дела, верно установленных судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 26.04.2017 по делу N А01-601/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко