Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2017 г. N 09АП-20396/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2017 г. N Ф05-15491/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 июля 2017 г.

Дело N А40-175318/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Жилищно-строительного кооператива "РАКУРС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2017 года по делу N А40-175318/16, принятое судьей Дудкиным В.В.

по иску Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092)

к Жилищно-строительному кооперативу "РАКУРС" (ОГРН 1037739006854)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Медведев И.В. по доверенности от 11.08.2016 г.;

от ответчика: Залкинд Л.С. по доверенности от 28.11.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЖСК "РАКУРС" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 553 133 рублей 21 копейки на основании договора от 01.11.2000 N 32/014, с учетом поданного истцом заявления об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 28.02.2017, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2017 подлежащим отмене по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" (энергоснабжающая организация) и ЖСК "РАКУРС" (абонент) заключен договор на снабжение тепловой энергией от 01.11.2000 г. N 32/014, в редакции дополнительных соглашений от 16.05.2012 г., от 01.10.2012 г., от 01.06.2013 г., от 10.05.2014 г., согласно которым, истец поставил, а ответчик принял тепловую энергию; порядок и размер расчетов за принятую тепловую энергию определены разделом 4 договора.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производиться за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязательства, предусмотренные договорами, истец (ПАО "МОЭК") выполнил надлежащим образом и в полном объеме; на объект, находящийся в ведении ответчика, бесперебойно отпускалась тепловая энергия и теплоносители, а ответчик принимал отпускаемую ему тепловую энергию и теплоносители.

Суд первой инстанции установил, во исполнение условий заключенного договора за период с 01.11.2015 г. по 30.11.2015 г. и за период с 01.02.2016 г. по 30.04.2016 г. истец поставил ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию на общую сумму 553133 рубля 21 копейка, определенной на основании тарифов для соответствующих групп потребителей, установленных уполномоченными органами государственного регулирования тарифов Постановление Правительства Москвы от 27.11.2012 N 671-ПП, от 26.11.2013 N 748-ПП, от 26.11.2013 N 748-ПП, от 19.05.2015 N 280-ПП).

Факт поставки тепловой энергии в указанном количестве подтверждается актами приемки- передачи энергоресурсов, составленными с использованием данных посуточных ведомостей с приборов учета, допущенных в эксплуатацию и к коммерческому учету в установленном порядке.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик свои обязательства по оплате фактически поставленной тепловой энергии, предусмотренные разделом 1 договора исполнил ненадлежащим образом, задолженность ответчика перед истцом за поставленную тепловую энергию за спорный период составляет 553133 рубля 21 копейка.

Однако, суд апелляционной инстанции, установил следующее:

В силу норм ст.544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Основанием для оплаты поставленных энергоресурсов согласно условиям договоров на поставку тепловой энергии и горячей воды являются первичные документы, в качестве которых договоры определяют посуточные ведомости учета.

Истец не исполнял обязанности по снятию показаний.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета (часть 2 статьи 19 ФЗ "О теплоснабжении").

Исходя из п. 68 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г.

N 1034, акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

В силу п. 75 Правил N 1034, узел учета считается вышедшим из строя, в частности, в случае работы с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода.

В п. 83 Правил N 1034 предусмотрено, что в случае, если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя. Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета.

Суд апелляционной инстанции установил, что приборы учета принадлежат тепловой организации и находятся на его балансе; вопросы содержания и проведения поверок отнесены к компетенции тепловой организации согласно дополнительного соглашения от 01.05.2014 г. к договору.

При возникновении разногласий между сторонами договора по корректности показаний узла учета владелец узла учета по требованию другой стороны договора в течение 15 дней со дня обращения организует внеочередную поверку приборов учета, входящих в состав узла учета, с участием представителя теплоснабжающей организации и потребителя (п. 84 Правил N 1034).

Результаты проверки узла учета оформляются актами, подписанными представителями теплоснабжающей организации и потребителя (п. 92 Правил N 1034).

Истец, ссылаясь на превышение предела допустимой погрешности в работе узла учета, тем не менее, в нарушение Правил N 1034, не осуществил надлежащую проверку узла учета, при этом, акт не допуска узла учета в эксплуатацию не составлен.

Как установлено апелляционным судом, в МКД ЖСК "Ракурс" при наличии с 2008 года ОДПУ, с ноября 2015 г. по апрель 2016 г. не по вине ЖСК "Ракурс" общедомовой (коллективный) прибор учета теплоэнергии для отопления находился в нерабочем состоянии, и данный факт ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" не отрицается.

При этом, расчет стоимости потребленного ресурса, исходя из среднего показателя потребления за предшествующие периоды должен производится не только за один месяц неработоспособности прибора, а за все время его неработоспособности до момента восстановления его работоспособности.

Судом апелляционной инстанции определено, что истцом в материалы дела не представлены посуточные ведомости учета договору теплоснабжения; за указанный период в обоснование фактически поставленного объема энергоресурса истцом представлены односторонние акты приема-передачи энергоресурса; при этом, истец не указал причины отсутствия посуточных ведомостей за указанный период времени.

Представленные в материалы дела Акты не могут являться надлежащим доказательством поставки энергоресурсов в заявленном истцом объеме, поскольку составлены в одностороннем порядке и не соответствуют фактическом потреблению энергии.

При этом, в нарушение условий договора, при отсутствии сведений о выходе из строя приборов учета, при отсутствии акта, составленного в подтверждение указанного обстоятельства, истцом произведен расчет стоимости поставленного энергоресурса исходя из норматива потребления, не применимого к взаимоотношениям сторон.

Договором установлено, что в случае выхода узла учета из строя не по вине потребителя теплоснабжающая организация и представитель потребителя составляют двусторонний акт, с указанием даты и причины выхода из строя узла учета тепловой энергии.

В решении суд ссылается, что факт поставленной истцом и принятой ответчиком энергии, подтверждается своевременным предъявлением счетов, счетов-фактур на оплату, актов приемки-передачи энергоресурсов.

Разногласия между сторонами возникли из-за различного подхода при определении в спорный период объема теплоэнергии за поставленный (потребленный) коммунальный ресурс - теплоэнергия для предоставления коммунальной услуги отопления, в период временного выхода из строя общедомового (коллективного) прибора учета (ОДПУ).

Определяющими положениями в правоотношениях между ПАО "МОЭК" и ЖСК "РАКУРС", являются:

- наличие в многоквартирном доме (МКД) ОДПУ для учета теплоэнергии для отопления;

- выход из строя ОДПУ в спорный период;

- отсутствие квартирных (индивидуальных) приборов учета теплоэнергии для отопления, ввиду технической невозможности их установки в квартирах потребителей (населения).

Наличие общедомового (коллективного) прибора учета - неоспоримо и не отрицается сторонами спора.

Организатором коммерческого учета в силу норм договора, является ПАО "МОЭК", которое имеет возмездный договор с ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" в оперативном управлении которого находится ОДПУ. Эксплуатация, поверка, ремонт, снятие показаний и предоставление их в ПАО "МОЭК" - обязанностью ЖСК "РАКУРС" не является.

Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту - ФЗ N190) устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающий в связи с потреблением тепловой энергии, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций и этот закон носит императивный характер.

В силу п.п. 13, 24 ст. 2 ФЗ N 190, : коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя - установление количества и качества тепловой энергии, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период с помощью приборов учета или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах.

Исходя из п. 3 ст. 19 ФЗ N 190, осуществление коммерческого учета тепловой энергии расчетным путем допускается и в случае не исправности приборов учета.

В Федеральном законе от 21 ноября 2009 года N 261-ФЗ "Об энергосбережении" (далее по тексту - ФЗ N 261) отражено, что при выходе из строя, утрате или истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, расчеты за эти ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством РФ (п. 2 ст. 13данного закона).

В Правилах коммерческого учета теплоэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034, выпущенных в соответствии с ФЗ N 190 имеются используемые понятия: неисправность средств измерений узла учета; функциональный отказ.

Понятие отсутствие ОДПУ и его временный выход из строя - два разных понятия.

В МКД ЖСК "РАКУРС" при наличии с 2008 года ОДПУ, с ноября 2015 года по апрель 2016 год не по вине ЖСК "РАКУРС", общедомовой (коллективный) прибор учета теплоэнергии для отопления находился в не рабочем состоянии, и данный факт ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" не отрицается.

В силу пп. "г" п. 4 Правил N 354, приказом Минстроя РФ от 29.12.2011 г. N 621 "Об утверждении критериев наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуальных квартирных и общедомовых приборов учета" установлено: данные критерии устанавливаются для определения возможности использования приборов учета при осуществлении расчетов платы за коммунальные услуги - отопление (п. 1); техническая возможность установки квартирных приборов учета отсутствует, если МКД имеет вертикальную разводку инженерных сетей отопления" (п. 3).

В МКД ЖСК "РАКУРС" вертикальная разводка инженерных сетей, что свидетельствует об отсутствии технической возможности установки индивидуальных (квартирных) приборов учета теплоэнергии для нужд отопления и соответственно у жителей обязанность установки данных приборов; возможность использования данных приборов для расчета платы за отопление для населения отсутствует.

В ч. 1 ст. 157 ЖК РФ, при расчете платы с населения за коммунальные услуги с применением норматива с повышающим коэффициентом, в перечне таких услуг отсутствует теплоэнергия для отопления (только ХВС, ГВС и электроэнергия).

Применение норматива с коэффициентами является побуждающим стимулом выполнить потребителем свои обязанности (при наличии технической возможности) по оснащению приборами учета потребляемых коммунальных ресурсов (услуг), предусмотренных ФЗ N 261. Особенностью предоставления коммунальной услуги- отопление, в отличие от всех других видов коммунальных услуг, является определением объемов теплоэнергии для населения на основании общедомовых ( коллективных) приборов учета, а только при их отсутствия (ОДПУ) по нормативу потребления, установленному для населения.

Квартирные приборы учета по отоплению в многоквартирных домах отсутствуют, ввиду технической невозможности их установки (вертикальная разводка), приказ Минстроя РФ от 29.12.2011 г.

В силу пп. "Б" п.п. 21, 25 Правил N 307, п.41(1) абз.2 Правил N 354, собственники жилых помещений в МКД оплачивают коммунальную услугу отопления в течении всего календарного года равными долями от фактического__среднемесячного потребления прошлого года, определенного по ОДПУ, умноженного на тариф текущего года, при этом один раз в год проводится корректировка размера платы за отопление с учетом фактического среднемесячного потребления за текущий год, также по показаниям ОДПУ. Это и есть ежемесячный размер обязательств собственников жилых и нежилых в МКД по оплате отопления, установленных законом. Применение нормативов, при наличии в МКД общедомовых (коллективных) приборов учета, для расчета объемов поставленных (потребленной) теплоэнергии для оказания населению услуги по отоплению действующим законодательством не предусмотрено.

Исходя из особого статуса ЖСК, при расчетах с ресурсоснабжающими организациями, не могут применяться иные обстоятельства, чем при расчетах с населением.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2015 г. по делу N 305-ЭС15-7767.

При временном выходе ОДПУ в МКД ЖСК "РАКУРС", ПАО "МОЭК" произвел расчет стоимости тепловой энергии с применением формулы пп. "а" п. 19.

"Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307 (далее по тексту- Правила N307), п. 42 (1) абз. 1 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам ипользователям помещений в МКД", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 г. N 354 (далее по тексту- Правила N 354).

Данные формулы применяются, только в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета.

При наличии ОДПУ должны применяться формулы предусмотренные п.п. "б" п. 21 Правил N 307 и п. 42(1) абз. 2 Правил N 354.

Учитывая изложенное,,при наличии ОДПУ, применение нормативов потребления при расчете объемов теплоэнергии, используемой для оказания коммунальной услуги "Отопление" Правилами N 307 и N 354 не предусмотрено.

Ссылка ПАО "МОЭК" на п. 1 Постановления Правительства Москвы от 10.09.2012 г.

N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы" (действующим в спорный период) необоснованна.

Из данного пункта следует, что на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяется порядок расчета платы за коммунальную услугу отопление в соответствии с Правилами N 307, используют при этом норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41.

Правила N 307 предусматривают применение норматива потребления только в случае отсутствия общедомового (коллективного) прибора учета и именно в этом случае должен применяться норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный Постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41 (0,016 Гкал/м2 в месяц календарного года). При наличии общедомового (коллективного) прибора учета в МКД в расчетах за отопление применяются среднемесячные показания ОДПУ за прошлый год (п.п. "б" п. 21).

Постановление Правительства Москвы от 10.09.2012 г. N 468-ПП выпущено в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 г. N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах", то есть Правила N354.

Постановление N 857 устанавливает, что в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в необорудованном индивидуальными квартирными приборами учета тепловой энергии жилом или не жилом помещении МКД, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все учтенные месяцы календарного года.

Истец в подтверждение своей позиции ссылается на Правила расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерацити N 857, используя формулу п.п "а" п.2 данных Правил, которая содержит множитель "N >- норматив потребления по отоплению. Однако, данный пункт применяется, что прямо оговорено, только в МКД не оборудованных ОДПУ.

Таким образом, и Постановление Правительства РФ N 857 и постановление Правительства Москвы N 468 предусматривает применение норматива в помещениях МКД, которые не оборудованы ОДПУ.

Из п. 59 Правилах N 354 следует, что плата за коммунальную услугу определяется, исходя из рассчитанного среднемесячного объема, определенного по показаниям прибора учета за период его штатной работы, в следующих случаях:

а) в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в строй прибора учета, либо истечении срока его эксплуатации, но не более 3-х расчетных периодов подряд.

В силу прямого указания пункта 13 Правил N 354, условие договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов РФ.

Из вышеизложенного следует, что исполнитель коммунальных услуг не должен оплачивать ресурсоснабжающей организации энергию в объеме, определенном иначе, чем определяют этот объем граждане-потребители, оплачивающие энергию (коммунальные услуги) исполнителю коммунальных услуг.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2015 г. дело N ВАС - 6046/14, из которого следует, что обязательства компании перед ресурсоснабжающей организацией не могут быть большими, чем обязательства собственников и пользователей помещений МКД перед управляющей организацией по расчетам за поставленный ресурс (за исключением случаев, специально предусмотренных законом)".

В Правилах N 124 пп. "з" отражено, что порядок взаимодействия сторон при выявлении неисправности коллективного (общедомового') прибора учета, а также порядок расчета размера платы за поставленный коммунальный ресурс в указанном случае, определяются с учетом размера платы за коммунальные услуги, предоставленные потребителю, то есть. населению, при выявлении не исправности коллективного (общедомового) прибора учета, установленных Правилами предоставления

коммунальных услуг (п. 59 Правил N 354).

Правомерность применения п. 59, в случае выхода из строя ОДПУ, подтверждается письмом Министерства Российской Федерации в адрес Государственной Думы Российской Федерации от 08.05.2014 г. N 7994.

Законодатель, сознавая недостаточность четкой формулировки положений, определяющей расчет стоимости коммунальных услуг по отоплению в случае выхода из строя общедомовых (коллективных) приборов учета, внес в 2013 г. в Правила N 354 дополнительные пункты 59.1, 60.1, а также уточнил их содержание Постановлением Правительства РФ от 29.06.2016 г. N 603, четко установив, что при выходе из строя коллективного (общедомового) прибора учета, плата за коммунальную услугу -отопление, в течение не более трех расчетных периодов подряд, определяется из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета, за период его штатной работы.

Отопление - это единственный вид коммунальной услуги, по которому расчеты с населением ведутся по показаниям установленных в МКД общедомовых (коллективных) приборов учета.

ПАО "МОЭК" в подтверждение своей позиции о необходимости применения норматива, в случае выхода из строя ОДПУ. ссылается на пп. "в" п. 21 Правил N 124, То есть, на применение в расчетах формулы данного пункта, которая состоит из семи слагаемых. Последние четыре значения, применительно к правоотношениям ПАО "МОЭК" и ЖСК "РАКУРС" не относятся- в спорный период не применялись.

Учитывая изложенное, в формуле остаются три составляющие:

Уп - объем коммунального ресурса, определяемого по показаниям квартирных ПУ;

Ун - объем коммунального ресурса, определяемого по нормативу, где нет квартирных ПУ, в случаях, предусмотренных Правилами предоставления коммунальных услуг;

Уср - объем коммунального ресурса, определяемого из среднемесячного потребления, в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг.

Исходя из обоснования пункта 3 данного Дополнения, к отзыву на исковое заявление в МКД в виду технической невозможности установки индивидуальных (квартирных) приборов учета для определения объема теплоэнергии для отопления расчетные величины данной формулы Уп и Ун не могут применяться, т.к. они отсутствуют. Таким образом остается показатель Уср среднемесячное потребление, определенное в соответствии с Правилами N 354 в силу п. п. 59; п.59.1.

Данный показатель (Уср) формулы в своих монопольных интересах ресурсоснабжающие организации не учитывают.

Из письма Минстроя России от 02.09.2016 г. N 28483, следует, что новая редакция Правил N124 не изменяет действующий ранее порядок определения объемов коммунальных ресурсов, поставляемых по договору ресурсоснабжения в целях предоставления в многоквартирном доме, жилом доме коммунальной услуги по отоплению.

Такой объем определяется:

- в многоквартирном доме, оборудованном общедомовым прибором учета коммунального ресурса, в жилом доме, оборудованном индивидуальным прибором учета коммунального ресурса, - исходя из показаний таких приборов учета (подпункт "а" и "б" пункта 21 Правил N 124);

- в многоквартирном доме, не оборудованном общедомовым прибором учета тепловой энергии, в жилом доме, не оборудованном индивидуальным щгабором учета тепловой энергии, а также при выходе из строя, утрате, истечения срока эксплуатации общедомового (индивидуального в жилом доме) прибора учета - по расчетной формуле, приведенной в подпункте "в" пункта 21 Правил N 124, исходя из нормативов потребления коммунальной услуги по отоплению или среднемесячных объемов тепловой энергии, определенных в порядке и в случаях, указанных в пункте 59.1 Правил N 354.

В связи с изложенным, при выходе ОДПУ из строя, объем поставленной (потребленной) теплоэнергии для отопления определяется исходя из среднемесячных показаний периода штатной работы в течение трех периодов подряд, а только с четвертого периода - по нормативу.

Исходя из невозможности применения формулы пп"в" п.21 Правил N 124, для расчета теплоэнергии для отопления, законодатель в постановлении Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 г. N 1498,"О вопросах предоставления коммунальных услуг" внес дополнение в п.п. 21 Правил N 124, что данная формула применяется, за исключением тепловой энергии, используемой в целях предоставления коммунальной услуги отопление, в связи с чем, утверждение ПАО "МОЭК" со ссылкой на п.п. "в" п. 21 Правил N 124 о применении нормативов для расчетов по отоплению - несостоятельно.

Исходя из вышеизложенного, применение при временном выходе ОДПУ из строя, некорректной работе, снятии на ремонт и поверку - среднемесячных показаний данных приборов, определенных за период их штатной работы соответствует действующим нормативным правовым актам.

Использование в расчетный период среднемесячного фактического объема потребленных ресурсов, зафиксированного приборами учета за прошедший период их штатной работы, не противоречит, а полностью соответствует ч.1 ст.157 ЖК РФ, так как, определенные данным способом объемы коммунальных ресурсов основаны именно на показаниях средств измерения, которыми являются приборы учета; при этом, законодатель установил временной период применения среднемесячных показаний, не более 3 расчетных периодов подряд с момента выхода прибора учета из строя, который предоставлен собственнику приборов учета для восстановления их работоспособности. Применение нормативов предусмотрено только в случае отсутствия приборов учета как таковых, так как иных исходных фактических данных нет.

Методика расчета с использованием среднемесячных фактических показаний штатной работы ОДПУ, предусмотренная законодательством, создает условия для наиболее точного, максимально приближенного к фактическому потреблению, расчету потребленных ресурсов; нормативный метод расчета является самым приблизительным и применимым при невозможности использования иных, более точных методов.

Как пояснил, заявитель апелляционной жалобы, фактически ОДПУ в доме ЖСК "РАКУРС" находился в нерабочем состоянии 10 месяцев -с ноября 2015 года по сентябрь 2016 года; при этом, ПАО "МОЭК" как организатор коммерческого учета теплоэнергии имеющий возмездный договор с "ГБУ ЕИРЦ" г. Москвы, каких- либо действий к своевременному восстановлению работоспособности ОДПУ не предпринял, в связи с чем, им и был применен расчетный метод (по нормативу), который является выше чем расчет по показаниям приборов учета.

Согласно Постановлению Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также принимает иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

ПАО "МОЭК" не представило надлежащих и бесспорных доказательств применения нормативов потребления в расчетах за поставленный (потребленный) ресурс теплоэнергии для нужд отопления многоквартирного дома ЖСК "РАКУРС".

Согласно контррасчета заявителя апелляционной жалобы, приведенные расчеты как с применением "Правил коммерческого учета" так и фактических среднемесячных показаний ОДПУ в период штатной работы, предусмотренных Правилами N 307, N 354, N 124, показывают отсутствие задолженности за поставленные в МКД в спорный период теплоэнергии для отопления.

Объемы и стоимость поставленной теплоэнергии:

* по Правилам N 1034 - 500,07 Гкал, на сумму 972 446 рублей 13 копеек.

* по среднемесячным фактическим показаниям ОДПУ - 498,8 Гкал, на сумму

969 976 рублей 46 копеек.

Фактическая оплата ЖСК "РАКУРС" - 979 793 рубля 43 копейки.

Произведенный ЖСК "РАКУРС" контррасчет с применением среднесуточных показаний штатной работы ОДПУ, соответствует положениям Правил N 307 (п.21), так и Правил N 354 (п.59, п.59.1), которые одновременно не противоречат друг другу, действовали в период до 01 июля 2016 года, когда Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2016 года N 603, порядок расчета платы за отопление, предусмотренный Правилами N 307, включен в Правила N 354 в качестве одного из вариантов расчета за отопление (за семь месяцев отопительного сезона или ежемесячно в течение календарного года).

Исходя из всего вышеизложенного, рассчитанный ПАО "МОЭК" и признанный решением суда размер платы за поставленный (потребленный) объем теплоэнергии для нужд отопления в спорный период по нормативу, при наличии в МКД ЖСК "РАКУРС" общедомовых (коллективных) приборов учета, временно вышедших из строя не по вине ЖСК "РАКУРС" - неправомерен и противоречит закону, в связи с чем, иск подлежит отказу в удовлетворении, а решение суда отмене.

Расходы по оплате государственной пошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2017 года по делу N А40-175318/16 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092) в пользу Жилищно-строительного кооператива "РАКУРС" (ОГРН 1037739006854) расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 3000(три тысячи)рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.И. Проценко О.Н. Семикина