Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 09АП-24060/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2017 г. N Ф05-15872/17 настоящее постановление отменено

г. Москва

27 июля 2017 г.

Дело N А40-117455/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Гарипова В.С., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2017 года по делу N А40- 117455/16-98-1032, принятое судьей Котельниковым Р.Р. по иску ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" к ответчикам: ПАО "Московский индустриальный банк"; АО "Система" о расторжении договора, взыскании 706 484 948,22 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гедакян А.Л. по доверенности от 14.07.2017; Ненашев Р.Б. по доверенности от 30.06.2017;

от ответчиков: от ПАО "Московский индустриальный банк" - Ходус О.Б. по доверенности от 01.12.2016;

от АО "Система" - Майборода О.В. по доверенности от 01.12.2016.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" заявлен иск к ПАО "Московский индустриальный банк" о взыскании задолженности по Банковской гарантии N 02151660 от 23.10.2015 в размере 293 692 023 руб. 22 коп., 128 343 747 руб. неустойки и 32 015 666 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, к АО "Система" - о расторжении Договора субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013 и взыскании 99 908 203 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом и 152 525 642 руб. договорной неустойки, с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2017 в иске отказано.

На решение суда истцом подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое при неправильном применении норм материального права, так же ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчиков против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и принципалом 09.09.2013 был заключен Договор субподряда N 489-1/ГУСДА/13, в соответствии с п. 2.1 которого подрядчик обязывался выполнить строительные, монтажные и другие работы стоимостью, согласно Дополнительному соглашению N 9 от 13.08.2015, в размере 1 517 260 417,10 руб., связанные с объектом "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, Камчатский край (аэропорт Елизово)", и передать их истцу в пределах сроков, определенных в Графике производства работ, - III квартал 2014 года. При этом срок действия Договора субподряда (п. 28.1 договора) определен до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Указанный договор субподряда заключен сторонами во исполнение истцом заключенного с Федеральным агентством воздушного транспорта в качестве государственного заказчика договора строительного подряда N 76/11 от 23.12.2011 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, Камчатский край (аэропорт Елизово)".

После заключения Договора субподряда истец перечислил ЗАО "Система" аванс в сумме 38 769 808 руб. Впоследствии, между истцом и ЗАО "Компания Аэроком" (ИНН 7711025492) был заключен Договор уступки прав требования истцу от ЗАО "Компания Аэроком" к ЗАО "Система" по соглашению о расторжении Договора субподряда N 024С/12 от 23.03.2012, заключенному между ЗАО "Компания "Аэроком" и ЗАО "Система". Стоимость передаваемых прав требования составляет сумму в размере 791 700 204,78 руб.

07.11.2013 между ЗАО "Система" и ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" было заключено дополнительное соглашение N 2 к Договору субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013, п.1.1. которого предусмотрено обязательства истца произвести дополнительное авансирование ЗАО "Система" в размере 791 700 204,78 руб., во исполнение которого 02.12.2013 между подрядчиком и истцом было заключено Соглашение о зачете взаимных требований от 02.12.2013, согласно п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 которого полученные истцом от ЗАО "Компания "Аэроком" права требования на сумму 791 700 204,78 руб. и обязательство истца по п.1.1 Дополнительного соглашения N2 от 07.11.2013 о перечислении дополнительного авансирования были зачтены.

25.09.2015 г. истец и ответчик ЗАО "Система" заключили дополнительное соглашение N 10 к Договору субподряда о предоставлении безотзывной банковской гарантии на сумму неотработанной части аванса в размере 293 692 023,22 руб., в связи с чем АО "Система" предоставило истцу выданную ПАО "МИнБанк" безотзывную Банковскую гарантию N 02151660 от 23.10.2015 со сроком действия по 30.06.2016.

Ссылаясь на неисполнение подрядчиком договорных обязательств - нарушение сроков выполнения работ, истец 21.12.2015 вручил банку Требование N 64/5014 от 18.12.2015 об уплате 293 692 023,22 руб., на которое последний ответил отказом (письмо от 14.012016 г. N 08-2-10/3102).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд констатировал отсутствие ответа Банка на представленное требование, в то время как Банком направлен истцу отказ в выплате по гарантии, не принимается апелляционным судом, поскольку указанное не привело к принятию судом неправильного решения.

Также 29.01.2016 истец письмом 64/428 от 27.01.2016 N потребовал от подрядчика расторжения Договора субподряда, в ответ на которое 15.02.2016 подрядчик письмом N 01/16 АО от 08.02.2016 ответил отказом.

Согласно представленному истцом расчету, по состоянию на 20.11.2015 подрядчиком выполнено и истцом принято работ на сумму 1 083 002 290,44 руб., неотработанным остался аванс в размере 293 692 023,22 руб.; по состоянию на 06.02.2017 истцом признано выполнение подрядчиком работ дополнительно на сумму 116 507 606,49 руб., а также указано на выполнение работ на сумму 317 750 520,51 руб. из общей суммы остатка в размере 434 258 127 руб. своими силами.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции со ссылкой на положения договора субподряда, ст. ст. 720, 753 ГК РФ, представленные в материалы дела доказательства, обоснованно указал, что оснований для взыскания денежных средств не имеется ввиду отсутствия нарушения обязательств со стороны подрядчика при выполнении работ по договору субподряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. При этом, как указано в п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта, который может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст.22 договора субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013 истец формирует рабочую комиссию, определяет дату, время и место заседания рабочей комиссии для приемки выполненных работ. В нарушение условий п.22.3 договора субподряда истец не уведомил АО "Система" о назначении рабочей комиссии. Согласно п.22.4. условий договора субподряда выявленные замечания, недостатки, дефекты должны быть устранены в согласованный рабочей комиссией срок. Рабочей комиссией замечания, недостатки, дефекты по выполненным АО "Системой" работам не выявлены.

С учетом изложенного, судом сделан обоснованный вывод о том, что передача подрядчиком документов по выполненным работам фактически является также сообщением о готовности результатов работ по договору субподряда к сдаче, на которое мотивированного отказа в приёмке работ истец не направил, доказательств направления или вручения такого отказа подрядчику в материалы дела не представил.

При этом их положений ст.720 ГК РФ следует, что приемка как таковая представляет собой действие, в результате которого заказчик или соглашается с предложенным подрядчиком результатом, или требует внесения изменений, то есть к приемке предъявляются фактически выполненные работы. Иное в силу ст.10 ГК РФ подлежит доказыванию лицом, заявляющим соответствующие возражения.

Как следует из представленного истцом в материалы дела Акта приемки законченного строительством объекта от 27.12.2016, выполнение истцом работ по заключенному с ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" завершено.

Из представленных подрядчиком документов, переданных истцу 18.01.2016 и повторно 06.12.2016, следует, что предусмотренные Договором субподряда работы фактически выполнены подрядчиком в полном объеме, о чем составлены акты по формам КС-2 и КС-3. Довод об отсутствии на указанных актах подписи уполномоченных представителей истца судом правомерно отклонен, поскольку представленные в материалы дела документы являются, по сути, восстановленными дубликатами ранее направленных и не возвращенных истцом документов, в связи с чем наличие подписи на них со стороны контрагента, отрицающего факт выполнения другой стороной работ, не предполагается.

Также суд правомерно не принял довод истца о выполнении им части работ своими силами как документально не подтвержденный, поскольку из представленных актов освидетельствования скрытых работ, технической готовности электромонтажных и строительно-монтажных работ, составленных после августа 2015 года от имени структурных подразделений истца, следует, что в обоснование освидетельствования указаны документы, оформление которых осуществлено существенно ранее дат составления соответствующих актов, не представленные суду, а также в отношении работ, выполнение которых при значительном их объеме завершено в течение нескольких дней, в т.ч. полностью выпадающие на выходные. При этом акты по форме КС-2 и КС-3 на спорные объемы работ истцом не представлены, равно как и дефектная ведомость либо иной подобный документ, описывающий по объектам производства АО "Система" работ объем фактически выполненных применительно к проектной документации работ, их качество (пригодность/непригодность), а также остаточный объем работ.

Поскольку доказательств передачи исполнительской документации подрядчиком не представлено, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и документально подтвержденным довод истца о восстановлении им исполнительской документации, отметив, что расходы на оформление исполнительской документации по существу являются дополнительными требованиями заказчика применительно к положениям ст.723 ГК РФ, а сам размер таких расходов в силу ст.424 ГК РФ подлежит доказыванию.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что хотя п.12.7 договора субподряда и предусмотрено требование о представлении подрядчиком помимо актов по форме КС-2 и КС-3 заказчику также соответствующих счетов и счетов-фактур, журнала учета выполненных работ и исполнительской документации, однако указанные документы в обоснование довода о выполнении работ своими силами истцом не представлены, а из системного толкования условий п.12.7 и 12.8 договора и ст.720 ГК РФ следует, что обязанность по представлению исполнительской и иной документации является факультативным требованием, и наличие доказательств его исполнения может иметь значение только для определения момента возникновения обязанности заказчика по оплате принятых работ при рассмотрении спора о взыскании санкций за просрочку, однако отсутствие такой документации при наличии актов не свидетельствует о невыполнении подрядчиком работ.

В соответствии с п. 4.1. Договора субподряда Генподрядчик до начала работ передает Субподрядчику один экземпляр Проектной документации, утвержденной Главным распорядителем.

В ходе выполнения работ по Договору субподряда выяснилось несоответствие реальному положению дел части разработанной проектной документации, что было подтверждено истцом при рассмотрении дела N А40-117108/2015 по иску Федерального агентства воздушного транспорта к истцу о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ по договору строительного подряда N 76/11 от 23.12.2011 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, Камчатский край (аэропорт Елизово)".

Подрядчик неоднократно уведомлял истца (письма N 37с от 25.03.2014, N 38с от 25.03.2014, N 33с от 25.03.2014, N 41с от 25.03.2014, N 51с от 08.04.2014, N 75с от 13.05.2014, N 133с от 25.06.2014, N 177с от 11.09.2014, N 298с от 26.11.2014, N 55с от 16.03.2015) о невозможности выполнить часть работ по Договору субподряда, в виду отсутствия предшествующей стройготовности, передачи площадки производства работ в виде патрульной дороги, выполненной в соответствии с требованиями закона, и несоответствия проектной документации фактическому положению дел.

При этом, указание истцом в письме от 12.08.2014 N 64/5570 и прочих подобных письмах на наличие иных доступных для выполнения работ участков не соответствует действительности, поскольку из представленных в материалы дела документов следует и при рассмотрении дела А40-117108/15 установлено, что помимо производства собственно работ на патрульной работе негодной к применению также оказалась проектная документация, и при этом не представлено доказательств того, что внесенные в итоге изменения не затрагивали какие-либо иные переданные в производство работ АО "Система" объекты. Кроме того, как указывает подрядчик и не оспаривает по существу истец (ч.3.1 ст.70 АПК РФ), невозможность выполнения работ обусловлена именно неопределенностью места нахождения патрульной дороги и незавершением в связи с этим выполнения истцом работ по ее прокладке, что, в свою очередь, препятствовало установке сетчатого заграждения и дальнейшему монтажу технических средств охраны.

Довод истца о том, что подрядчик при подписании ознакомился с рабочей и проектной документаций и поэтому при производстве работ не имеет права ссылаться на несоответствия либо неполноту такой документации, суд правомерно отклонил как не соответствующий положениям ст.716 ГК РФ, отмечая, что до начала выполнения работ в натуре проверить соответствие проектных решений действительному размещению объектов на местности не представляется возможным; а иного истцом не доказано.

Обстоятельство заключения между истцом и подрядчиком мирового соглашения по делу N А40-61967/15, согласно которому подрядчик соглашается с обязанностью уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 1 949 735,63 руб. из 9 413 806,43 руб. заявленных, не является безусловным доказательством наличия вины подрядчика в невыполнении работ по оставшимся объемам, являющимся предметом настоящего спора.

Также судом отклонен как документально не подтвержденный довод истца о продолжении подрядчиком работ, несмотря на направленное уведомление о наличии препятствий к их выполнению, поскольку согласно положениям ст.716 ГК РФ приостановление работ должно быть относимым к выявленным препятствиям, в связи с чем подрядчик, направляя соответствующее уведомление в адрес заказчика, не вправе приостанавливать работы на всем объекте в целом, но при невозможности дальнейшего их выполнения на других участках вследствие приостановления работ на конкретном участке, о чем было направлено соответствующее уведомление, подрядчик вправе приостановить работы и на таких участках, при этом повторное уведомление не требуется, а по отношению к таким работам применяются предусмотренные ст.716 ГК РФ последствия с момента выявления наступления невозможности дальнейшего их выполнения.

Заявленный истцом довод о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств и не ведении работ на объекте с декабря 2015 года, а также наличии проблем с работниками также документально не подтвержден, поскольку представленные в обоснование довода документы являются односторонними и со стороны подрядчика не подписывались. Представленные истцом документы о замечаниях по качеству выполнения работ составлены за период, выполнение работ в котором завершено и работы приняты.

Кроме того, учитывая непредставление истцом по требованию суда сведений о моменте прекращения указанных подрядчиком обстоятельств, истцом обстоятельство просрочки по вине подрядчика не доказано, поскольку задержка сроков выполнения работ по договору обусловлена исключительно неисполнением встречных обязательств истца (ст. 719 ГК РФ, ст. 328 ГК РФ) и отсутствием содействия и сотрудничества истца (ст. 718 ГК РФ) при взаимоотношениях с его третьими лицами (ст. 706 ГК РФ). При этом суд отмечает, что истцом доказательств реализации полномочий, предусмотренных ст.715 ГК РФ, не представлено, в связи с чем судом отказано в удовлетворении иска о взыскании неустойки и процентов по коммерческому кредиту.

Суд правомерно отклонил как противоречащий положениям ст.ст.382-385 и 410 ГК РФ, довод подрядчика о неполном получении аванса, поскольку зачет истцом обязанности подрядчика перед третьим лицом, права требования по которой получены, как было указано выше, от третьего лица на основании договора цессии, представляет собой альтернативный исполнению в натуре способ прекращения обязательства. Представленные подрядчиком выписки по расчетному счету, в соответствии с которыми с расчетных счетов истца по договору N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013 перечислено 565 014 994,35 руб., не содержат сведений о получении средств от третьего лица, в связи с чем не может подтверждать все фактически сложившиеся при исполнении договора обстоятельства.

Что касается требования о расторжении договора, то согласно его п.28.2 договор может быть расторгнут исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным Договором субподряда и гражданским законодательством, в частности - основанием расторжения Договора субподряда по инициативе Генерального подрядчика является неоднократное нарушение Субподрядчиком своих обязательств (п.28.3 договора).

Возможность расторжения договора также предусмотрена п.2 ст.452 ГК РФ в случае существенного нарушения условий договора одной из сторон. При этом согласно положениям ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Учитывая изложенное выше, в действиях ответчика не усматривается нарушений, которые могли бы послужить основанием для расторжения договора, и в результате которых истец лишился бы того, на что рассчитывал при заключении договора. Кроме того, суд также отмечает, что предложение о расторжении договора заявлено истцом уже после выполнения подрядчиком всего объема выполненных работ. Оформление приемки части выполненных подрядчиком работ только в 2016 году не противоречит обстоятельствам направления подрядчиком актов по форме КС-2 и КС-3 за выполненные в 2015 году работы.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании по банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к следующим правомерным выводам.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.4 информационного письма N 27 от 15.01.1998 и п.3 информационного письма N 29 от 16.02.1998, а также Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в определениях от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 по делу N 305-ЭС15-4441, следует, что исключением из общего принципа независимости банковской гарантии является ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу.

Поскольку принципалом предусмотренные договором работы выполнены в полном объеме еще в 2015 году, о чем были составлены и переданы истцу акты по форме КС-2 и КС-3, и возражений по которым заявлено не было, и указанные работы в полном объеме потреблены (использованы) при сдаче готового объекта государственному заказчику, а начисление истцом принципалу пени и процентов по договору признано необоснованным, оснований для взыскания денежных средств по банковской гарантии, а также пеней и процентов за несвоевременный платеж, не имеется.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 262, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2017 года по делу N А40- 117455/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" в доход федерального бюджета 3000 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

В.С. Гарипов Т.А. Лялина