Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 09АП-32154/17

г. Москва

31 июля 2017 г.

Дело N А40-253107/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Эффективные решения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N А40-253107/16, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ЗАО "Эффективные решения"

к ИФНС России N 16 по г. Москве

о признании недействительным Решение,

при участии:

от заявителя:	Гавришко А.М., Зингер И.В. по дов. от 15.03.2017;
от заинтересованного лица:	Костиков О.В. по дов. от 13.06.2017, Луковников А.К. по дов. от 30.03.2017;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Эффективные решения" (далее- Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной Налоговой службы России N 16 по городу Москве от 06.05.2016 N03-28/318/48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование ссылается на то, что решение суда первой инстанции является незаконным, основанным на выводах, несоответствующих обстоятельствам дела и представленным доказательствам, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

В материалы дела от налогового органа поступили отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения.

От заявителя поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, поименованных в нем. (т. 17 л.д. 96-97).

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 159, 184, 262, 266, 268 АПК РФ, протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления их в суд первой инстанции, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, иных налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 06.05.2016 N 03028/318/48 (т.2 л.д.1), в соответствии с которым, Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее -НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость в общей сумме 11 974 160 руб., доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в общей сумме 64 303 933 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость в общей сумме 15 248 662 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом Решением, обратился в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой (т.3 л.д.1).

Управление решением от 16.09.2016 г. N 21-19/105653@ (т.2 л.д.57) отменило решение Инспекции в части излишне начисленного налога на прибыль организации и соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль организаций, в части выводов о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды и об обязании налоговый орган произвести перерасчет налоговых обязательств в указанной части. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в арбитражный суд.

Оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявленные требования удовлетворению не подлежит.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия руководствуется следующим.

Порядок предоставления налоговых вычетов по НДС установлен статьями 171, 172 НК РФ. Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для вычета НДС при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1, 6 данной статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно Приложению N 1 к Постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 г. N1137 предусматривается подписание счета-фактуры руководителем, а также главным бухгалтером или иным уполномоченным лицом.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ ошибки в счетах-фактурах и корректировочных счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товара (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также ставку налога, не являются основанием для отказа в вычете НДС.

В Определении Конституционного Суда РФ от 21.04.2011 г. N 499- О-О указано, что соответствие счета-фактуры требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых товаров (работ, услуг), их цену, а также сумму НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую к вычету.

Налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащую все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Требования норм статьи 169 НК РФ направлены на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Подписание счета-фактуры неуполномоченным (неустановленным) лицом нарушает правила пункта 6 статьи 169 НК РФ и лишает налогоплательщика права на вычет.

Как следует из материалов настоящего дела, в результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагента Налогоплательщика ООО "ЭнергоМонтажСтрой" установлен факт подписания первичных документов со стороны организации неустановленным лицом, неуполномоченным совершать данные действия.

Несогласие заявителя с данными выводами, со ссылкой на судебную практику, не принимается судом, поскольку в приведенных Обществом спорах исследовались конкретные обстоятельства и доказательства, отличные от настоящего дела.

Кроме того, в данном случае, подписание первичных документов со стороны ООО "ЭнергоМонтажСтрой" неустановленным лицом, также свидетельствует о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделки с данной организацией.

Налогоплательщик обязан проявлять должную осмотрительность, так как негативные последствия работы с недобросовестными контрагентами не могут быть переложены на государство.

Однако, как следует из материалов дела, Общество, указывая на проявление должной осмотрительности, не привело доводов в обоснование выбора конкретного контрагента.

Таким образом, вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента, предполагающих проверку правоспособности, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий, основан на собранных доказательствах.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Основанием для отказа в возмещении НДС послужило наличие недобросовестности в действиях Общества, его основного поставщика ООО "ЭнергоМонтажСтрой", направленных на создание искусственного документооборота в целях имитации хозяйственных операций по купле-продаже стройматериалов, незаконное заявление Обществом налогового вычета, и как следствие, получение им необоснованной налоговой выгоды.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки, в том числе, в указанных выше целях, предоставлено налоговым органам статьями 88, 93 НК РФ.

При установлении обстоятельств дела по контрагентам ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7703777139, ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесПроект", ООО "Медиа Форум" суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом в качестве исполнителя заключены договоры с рядом заказчиков. По условиям заключенных договоров исполнитель предоставляет квалифицированный персонал (специалистов) заказчику и оказывает услуги в области информационных технологий и компьютерных программ.

Для исполнения обязательств перед заказчиками Общество заключило с ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесКонсалт", ООО "Медиа Форум", ООО "БизнесПроект" договоры па предоставление квалифицированного персонала (консультанты, программисты) и оказание услуг в области информационных технологий и компьютерных программ (т. 9 л.д. 89-94, т. 10 л.д. 1-48, т. 12 л.д. 15-18, т. 12 л.д. 19-36)

В соответствии с договорами об оказании услуг по предоставлению специалистов Заявителю ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7743633912, ООО "Медиа Форум", ООО "БизнесПроект" обязуются по заданию Заявителя оказать услуги по предоставлению специалистов (консультант "1С", программист "1С"), выполнение работы осуществляется двумя способами: удаленно (с использованием сети Интернет и удаленных технологий подключения к компьютерам заказчика) или на рабочем месте Заявителя, требования к специалистам, способ работы, количество, адрес присутствия специалистов на территории Заявителя, Заявитель указывает в заявках, направляемых исполнителю в электронном виде

В рамках "встречных" встречных проверок ООО "БизнесКонсалт" (т. 9 л.д. 155), ООО "БизнесКонсалт" (т.9 л.д.151), ООО "Медиа Форум" т.9 л.д.154), ООО "БизнесПроект" (т.9 л.д.152) документы не представлены, по расчетным счетам, указанных организаций, отсутствуют расходы, связанные с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельности (т. 11 л.д. 3-104, т. 14 л.д. 48-83, л.д. 84-109), отчетность представлена с суммами налогов к уплате в бюджет в минимальных размерах; у спорных контрагентов отсутствует штат работников.

Договоры, счета-фактуры и акты подписаны со стороны ООО "БизнесКонсалт" Зверевым А.О. (т.13 л.д.42-46), со стороны ООО "БизнесКонсалт" Балдеиковым К.Е. (т.13 л.д.47-54), со стороны ООО "БизнесПроект" Онуфриевым Д.А., которые в ходе допросов показали, что документы по финансово-хозяйственной деятельности названных организаций не подписывали, никаких услуг в адрес Заявителя не оказывали.

Договор, счета-фактуры и акты подписаны со стороны ООО "Медиа Форум" Нововым Д.Ю. (т.13 л.д.55-66), который в ходе допроса показал, что, работая курьером, занимался регистрацией фирм па свое имя и является "номинальным" руководителем, фактически не осуществлял управление какими-либо организациями.

Заявитель указывает па то, что руководители ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесПроект", в ходе допроса показали, что выдавали доверенности третьим лицам на право ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Однако, ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесПроект", в ходе встречных проверок не представили документы по взаимоотношениям с Заявителем, в счетах-фактурах 000 "БизнесКонсалт", ООО "БизнесПроект", отсутствуют отметки об иных лицах, действующих от имени организаций по доверенности. При этом также стоит учитывать, что каких-либо доверенностей, оформленных от имени названных организаций Общество ни в ходе проверки, пи в ходе судебного разбирательства не представлено.

В ходе проведения проверки произведена выемка документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности Заявителя с указанными контрагентами.

На основании постановления от 18.12.2015 N 03-11/19/4 (т. 8 л.д. 30-32) проведена почерковедческая экспертиза оригиналов документов, изъятых у Заявителя, подписанных от имени руководителя ООО "БизиесКонсалт" Зверева Л.О., руководителя ООО "БизиесКонсалт" Балденкова К.Е., руководителя ООО "БизнесПроект" Онуфриева Д.А.

Согласно заключению эксперта от 22.12.2015 N 17Э-15 (т. 8 л.д.33-78), подписи от имени Зверева А.О., Балденкова К.Е., Онуфриева Д.А. в договорах, счетах-фактурах, актах, представленных па исследование, выполнены не самими Зверевым А.О., Балденковым К.Е., Онуфриевым Д.А., а другими лицами.

В ходе анализа банковских выписок по расчетным счетам названных организаций суд пришел к верному выводу, что денежные средства, полученные 000 "БизиесКонсалт", ООО "БизнесКонсалт", ООО "Медиа Форум", ООО "БизнесПроект" от Заявителя далее перечислены на счета фирм - "однодневок" и выведены из оборота путем покупки иностранной валюты и перечисления за рубеж па счета иностранных организаций.

При этом, в ходе анализа движения денежных средств по счетам 000 "БизнесКонсалт" Инспекция установила, что полученные от Заявителя денежные средства перечислены па счета ООО "Медиа Форум" и ООО "Триумф Медиа" (контрагенты Общества) (т.11 л.д.3-104, т.14 л.д. 48-83, л.д.84-109).

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы пришел к обоснованному выводу, что спорные контрагенты фактически не могли оказывать услуги по предоставлению персонала, так как не имели для этого ни собственных, ни привлеченных трудовых ресурсов.

Кроме того, в ходе проверки Инспекцией получены доказательства, свидетельствующие о том, что фактически спорные организации персонал не представляли, а соответствующие физические лица (исполнители) были найдены Обществом самостоятельно.

В частности, как установлено в ходе проверки в спорный период Общество осуществляло деятельность под торговой маркой EFSOL, что подтверждается показаниями генерального директора Общества Зингера И.В., ссылка па сайт Efsol.ru также имеется па бланке Общества. Следует отметить, что указанные обстоятельства Обществом не оспариваются.

В соответствии со штатным расписанием, Заявитель имеет сотрудников, имеющих сертификаты по программным продуктам "1С", имеет сертификат, выданный ООО "1С", ЗЛО "ЛИК" и удостоверяющий, что Заявитель является официальным партнером фирмы "1С", ЗАО "ЛИК", так же, Заявитель имеет сертификат соответствия но оказанию тех же услуг, которые приобретались Заявителем у ООО "БизнесКонсалт", ООО "БизнесКонсалт", ООО "Медиа Форум", ООО "БизиесПроект".

Как следует из материалов дела, в ходе проверки по требованию Инспекции Обществом представлены копии паспортов физических лиц (граждане Украины, зарегистрированные в г.Сумы), которые являлись исполнителями работ по договорам с заказчиками ООО "СтройНефтегаз Альянс", ЗАО "Мастер Металл",ООО "СИБУР-Центр Обслуживания Бизнеса", аналогичные сведения также представлены вышеназванными заказчиками Общества, а также АО "ГАЗПРОМ ГАЗЭНЕРГОСЕТЬ".

При этом судом первой инстанции установлено, что под торговой маркой EFSOL работают организации в г. Сумы, г. Киев (Украина), г. Санкт-Петербург, г. Воронеж, г. Нижний Новгород, г. Курск, г. Екатеринбург, г. Казань, адреса офисов указаны на официальном сайте ЗАО "Эффективные решения" efsol.ru. (т. 8 л.д. 113-148, т. 11 л.д.128-153).

Кроме того, в Письменных пояснениях в ответ на запрос о предоставлении информации ООО "СИБУР-Центр Обслуживания Бизнеса" указало, что непосредственно исполнением работ па территории Заказчика занималась Чернявская Е.

При этом в ходе допроса, Зингер И.В. (руководитель Общества в спорный период) на вопрос с кем, из сотрудников офиса в городе Сумы он контактировал, показал, что контактировал с Евгений Чернявской.

Сотрудник Заявителя Свинаренко Л.Д. (т.9 л.д.130-132) в ходе допроса подтвердил, что при оказании услуг заказчикам, он постоянно контактировал со специалистами из города Сумы, показал, что у Заявителя работало 30 человек, 11 человек работали в г. Москве, в г. Сумы имелось обособленное подразделение, в котором работали 6 инженеров и руководитель отдела.

Более того, из информации, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований Украины (размещена па официальном сайте Министерства Юстиции Украины) следует, что на территории г. Сумы, Украина, зарегистрирована организация ООО "ЭФФЕКТИВНЫЕ РЕШЕНИЯ СУМЫ", учредителем которой является организация ООО "Эффективные решения Менеджмент" (РФ, Москва, Рязанский проспект, д. 86/1, стр. 3, ком 6 а, ИНН 7721707705).

При этом судом первой инстанции установлено, что Общество и ООО "Эффективные решения менеджмент" входят в группу компаний "Efsol" и являются взаимозависимыми лицами (в частности, учредителем ООО "Эффективные решения менеджмент" при создании являлся Зингер И.В. (руководитель Общества, в проверяемый период).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильным выводам относительно фактов осуществления Обществом (иными юридическими лицами, входящими в группу "Efsol") действий по самостоятельному поиску персонала, в т.ч. на Территории Украины, так и наличии на территории Украины (г.Сумы) организации (персонала) фактически подконтрольной Обществу (группе компаний Efsol).

Заявителем, в ходе проверки и в судебном заседании, не представлено никаких доказательств, опровергающих вышеизложенные выводы Инспекции, в том числе опровергающих достоверность информации размещенной как в открытых источниках, так и в специализированных государственных реестрах, а также достоверность показаний вышеназванных свидетелей.

При этом, утверждения Общества о том, что приводимая Инспекцией информация из сети интернет является недостоверной, т.к. составлялась маркетологом Общества в целях рекламы, не подтверждено никакими доказательствами.

Во-первых, Общество не представляет доказательств недостоверности размещенных в интернете: фотоматериалов, интервью руководителя Общества и т.д.

Во-вторых, даже если принять во внимание доводы Общества о том, что сотрудником Общества в целях рекламы размещалась недостоверная информация о наличии офисов, филиалов и численности сотрудников, то остаётся не понятными с какой целью Обществом (иными организациями из группы компаний Efsol) размещались объявления о вакансиях в офисе компании "Эффективные решения", г. Сумы.

В-третьих, информация, полученная Инспекцией из открытых источников, подтверждается иными полученными в ходе проверки доказательствами (материалам встречных проверок, показаниями свидетелей, данных отраженными в соответствующих государственных реестрах).

Общество также указывает на то, что при вынесении обжалуемого судом первой инстанции не были приняты во внимание письменные пояснения заказчиков ООО "Интегра Менеджмент", ООО "ТехнопродуктАвтомотив" и других о том, что Заявитель с согласия указанных организаций привлекал субподрядные организации для выполнения работ.

Однако, ООО "Интегра Менеджмент", ООО "ТехиопродуктАвтомотив", ООО "ППП "ГидроСтапок", ООО "СТРОЙНЕФТЕГАЗ АЛЬЯНС" не представили перечень субподрядных организаций, которые Заявитель привлекал для выполнения спорных работ.

Из пояснений, полученных от названных организаций не следует, что субподрядные организации были фактически привлечены, являлись (должны были являться) именно ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7703777139, ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7743633912, ООО "БизнесПроект", ООО "Медиа Форум".

При этом, из пояснений ООО "ППП "ГидроСтапок" следует, что непосредственно на территории указанной организации работал Дмитренко Евгений (гражданин Украины), представлявшийся сотрудником ЗАО "Эффективные решения".

Из пояснений ООО "СТРОЙНЕФТЕГАЗ АЛЬЯНС" следует, что названная организация не может сообщить данных непосредственных исполнителей спорных работ, так как большая часть работ осуществлялась удаленно.

В свою очередь, из пояснений АО "Газпром газэнергосеть" следует, что субподрядные организации не привлекались, а работы выполнялись собственными силами Общества.

Более того, Общество не учитывает, что, исходя из материалов дела, Инспекцией, в принципе, не опровергается, что часть работ по договорам с вышеназванными заказчиками выполнялась силами физических лиц, не состоявших в штате Общества.

В тоже время, из установленных судом фактических обстоятельств следует, что указанный персонал был не предоставлен спорными контрагентами, а был найден Обществом самостоятельно, в том числе, ввиду наличия на территории г. Сумы, Украина, организации, входящих в группу компаний Efsol ("Эффективные решения"). Доказательств обратного Обществом не представлено.

При этом, суд верно указал, учитывая правовую позицию, изложенную в Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17, а также п. 8 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что Инспекцией произведен расчет реальных налоговых обязательств Общества по финансово-хозяйственным взаимоотношениям со спорными контрагентами.

В частности, в рассматриваемой случае налоговым органом (по результатам рассмотрения апелляционной жалобы оспариваемое решение Инспекции было отменено в части доначисления налога на прибыль в сумме 12 488 292 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов) произведен расчёт действительных обязательств по налогу на прибыль организаций, исходя из стоимости рабочего часа квалифицированных сотрудников Заявителя. Для определения стоимости часа работы Инспекцией использована ежемесячная максимальная заработная плата сотрудников Заявителя (руководитель проектов, руководитель отдела программистов) в размере 30 000 руб. в соответствии с расчетными ведомостями.

С учетом взносов в пенсионный фонд (14%), количества рабочих дней в месяце (21 день), количества рабочих часов в день (8 часов) Инспекция определила стоимость рабочего часа исполнителя спорных работ в размере 203,57 руб. (30 000 + (30 000x0.14))/21/8).

Исходя из расчетной стоимости рабочего часа, в размере 203, 57 руб. и данных о количестве рабочих часов из актов выполненных услуг, выставленных ООО "БизпссКопсалт" ИНН 7703777139, ООО "БизпссКопсалт" ИНН 7743633912, ООО "Медиа Форум", ООО "БизнесПроект" Инспекцией определены реальные затраты на оказание спорных услуг в сумме 12 488 292 руб. и произведен расчет действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций, в указанной части.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к обоснованным выводам, что произведённый Инспекцией расчёт соответствует положениям НК РФ, а также вышеизложенным разъяснениям ВАС РФ. В частности, учитывая, установленные в ходе проверки обстоятельства (в т.ч. о самостоятельном поиске персонала, якобы, предоставленного спорными контрагентами, и т.д.), Инспекция, руководствуясь абз. 5 п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 определила реальные налоговые обязательства Общества, исходя из сумм оплаты труда сотрудников Общества (имевших квалификацию, соответствующую квалификации привлекаемого стороннего персонала).

Не соглашаясь с расчетом Инспекции, Заявитель в апелляционной жалобе своего контр-расчёта не предоставляет, тогда как в соответствии с разъяснениями, изложенными в п.8 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом, по правилам подп 7 п.1 ст.31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

При этом, доводы Общества о том, что Инспекцией не была определена рыночная стоимость услуг соответствующего персонала также не основаны на нормах права.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 вышеназванного постановления Пленума ВАС РФ, в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Учитывая изложенное, (в том числе доказательства то, что Обществом самостоятельно производился поиск и набор соответствующего персонала) Инспекция правомерно определила стоимость услуг, по привлечению такого персонала, исходя из размера заработной платы сотрудников Общества аналогичной квалификации.

При этом, доводы Общества о том, что Инспекция должна была учесть при расчёте действительных налоговых обязательств Общества затраты, понесённые Обществом на аренду оборудования, аренду помещений и т.д., не основаны на нормах права.

В частности как следует из предметов договоров со спорными контрагентами, Обществу лишь предоставляется соответствующий персонал, который будет осуществлять работу, используя производственные мощности Общества или его Заказчика.

Таким образом, исходя из положений вышеназванных договоров, спорные контрагенты не предоставляли Обществу каких-либо иных (за исключением трудовых) ресурсов (помещений, производственных мощностей и т.д.).

В свою очередь затраты, понесённые Обществом на аренду помещений, оборудования и т.д., были учтены Обществом при исчислении соответствующих налогов, каких-либо претензий в данной части по результатам выездной проверки Обществу не предъявлено.

В свою очередь Общество не приводит какого-либо нормативного обоснования своей позиции о необходимости повторного включения затрат на аренду помещений, оборудования в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Вопреки доводам жалобы, суд пришел к верным выводу по контрагенту ООО "Триумф Медиа".

Из материалов дела следует, что между Заявителем и ООО "Триумф Медиа" заключен договор на услуги рекламы. По условиям заключенного договора исполнитель обязуется по поручению заказчика оказать рекламные услуги.

В соответствии со ст.93.1 НК РФ, Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Триумф Медиа" по месту постановки на учет в ИФНС России N 3 по г.Москве.

Согласно информации, полученной на запрос, данных о численности сотрудников ООО "Триумф Медиа" не имеется, документы в рамках встречной проверки в налоговый орган не представлены. Последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2013 г; декларация по НДС представлена за 2 кв. 2013 г. Неоднократно выставлялись требования по поручениям других налоговых органов, документы в инспекцию не были представлены (т.9 л.д.154).

При этом установлено, что договор, счета-фактуры и акты подписаны со стороны ООО "Триумф Медиа" Секисовым Ярославом Евгеньевичем.

В порядке, предусмотренном ст.90 НК РФ, Инспекцией ФНС России по Красноглинскому району г.Самары проведен допрос свидетеля Секисова Ярослава Евгеньевича, (т.13 л.д.55-66), согласно которого свидетель пояснил, что генеральным директором, главным бухгалтером иным должностным лицом ООО "Триумф Медиа" никогда не являлся, государственную регистрацию указанной организации осуществлял за вознаграждение. Информацией в отношении ООО "Триумф Медиа" не владеет, доверенным лицом не являлся, документов не подписывал.

На основании постановления Инспекции проведена почерковедческая экспертиза оригиналов документов, изъятых у Налогоплательщика, подписанных от имени Секисова Ярослава Евгеньевича - руководителя ООО "Триумф Медиа".

По результатам экспертизы 22.12.2015 г. N 17Э-15, в договорах, с четах- фактурах, актах представленных на исследование, подписи выполнены не самим Секисовым Ярославом Евгеньевичем, а другим лицом, с подражанием подлинной подписи Секисова Ярослава Евгеньевича.

Довод Заявителя о недостоверности указанной экспертизы, так как для проведения почерковедческой экспертизы подписи руководителя ООО "Триумф Медиа" Секисова Я.Е. в качестве сравнительного материала предоставлена копия протокола допроса Секисова Я.Е., не принимается.

Согласно позиции, изложенной в Определении ВС РФ от 20.04.2015 N 305-КГ15-2779, действующее законодательство не запрещает проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов.

Кроме того, выводы экспертизы подтверждаются и иными доказательствами.

Из протокола допроса руководителя Заявителя Зингер И.В., следует, что он не помнит такую организацию как ООО "Триумф Медиа", с руководителем этого Общества Секисовым Я.Е., не контактировал (т.13 л.д.38-41, 74-80).

Анализ банковских выписок по расчетным счетам спорного контрагента показал, что денежные средства перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки фирм-однодневок (ООО "Стсктоп-М", ООО "Аквамарин", ООО "Альмира" и др.), после чего денежные средства депонируются на покупку иностранной валюты и выводятся за рубеж. При этом, у ООО "Триумф Медиа" отсутствуют платежи, характерные для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, такие как: арендные и коммунальные платежи, платежи по выплате заработной платы сотрудникам (т. 11 л.д. 3-104).

Кроме того, указывая на то, что Инспекцией не опровергнута реальность договорных отношений между Обществом и спорным контрагентом, налогоплательщик не учитывает следующее.

Как следует из договора (приложений к нему) между Обществом и спорным контрагентом, ООО "Триумф Медиа" обязуется оказать Обществу такие рекламные услуги как: "Рассылка", "Сео- Продвижение сайта", "Копирайтипг", Контекстная реклама" и т.д. (т.12 л.д. 1-10).

При этом, ни указанный договор (приложения к нему), ни соответствующие первичные документы и счета-фактуры к нему, не содержат никакого описания вышеназванных услуг.

Из представленных Обществом документов, невозможно установить ни характер, якобы оказанных услуг, ни место и даты их оказания, ни даже какие рекламные материалы фактически подлежали размещению.

В свою очередь, Общество ни в ходе проверке, ни в ходе судебного разбирательства не пояснило, что за услуги были фактически оказаны спорным контрагентом.

Кроме того, суд верно указал на то, что учитывая значительную стоимость якобы оказанных от имени спорного контрагента рекламных услуг, просто невозможно представить ситуацию, что добросовестный Налогоплательщик может заключить договор, в принципе не предусматривающий описания соответствующих услуг, сроков и место их оказания. Более того, как уже было указано выше, Общество ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не смогло указать какие услуги, где и когда были оказаны спорным контрагентом.

Учитывая изложенное, установленные Инспекцией в ходе проверки обстоятельства, а именно:

- первичные документы и счета-фактуры от имени ООО "Триумф Медиа" подписаны неустановленными лицами;

- ООО "Триумф Медиа" не имело материально-технических и трудовых ресурсов для осуществления хозяйственной деятельности;

- ООО "Триумф Медиа" не несло каких-либо расходов, связанных с оказанием рекламных услуг;

- руководитель Общества Зингер И.В., в ходе допроса пояснил, что не помнит организацию ООО "Триумф Медиа";

- Договора и соответствующие первичные документы не содержат абсолютно никакой информации о характере, объеме, месте оказания соответствующих услуг,

- Общество не может дать каких-либо пояснений, касаемо спорных рекламных услуг, в своей совокупности свидетельствуют о нереальности спорной хозяйственной операции.

Исходя из положений главы 25 НК РФ отнесение в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль затрат на рекламные услуги, возможно лишь в случае размещения в ходе соответствующих рекламных мероприятий информации о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации. (п.4 ст.264 НК РФ).

При этом, из представленных Обществом документов, невозможно установить связь рекламных услуг, якобы оказанных спорным контрагентом, с деятельностью (либо товарами, работами, услугами) проверяемого налогоплательщика.

Доводы Общества о том, что судом первой инстанции были проигнорированы доказательства, представленные Обществом реальности оказания спорных услуг: отчет из метрик по поисковому трафику, наличием статей на сайте www.efsol.ru, Пресс-релизами и т.д., не могут быть признаны обоснованными.

Во-первых, Общество не поясняет, каким образом указанные доказательства могут подтверждать факт оказания спорных услуг - размещение рекламных материалов.

Во-вторых, указанные доказательства не содержат никакого упоминания ни о контрагенте Общества, ни о содержании соответствующих рекламных материалов.

В-третьих, указанные документы никаким образом не могут быть сопоставлены с перечнем услуг указанных в первичных документах по сделкам со спорными контрагентами.

При этом, указывая на то, что Обществу оказаны услуги по продвижению сайта (результаты которых существуют лишь не продолжительное время), Налогоплательщик не учитывает, что услуги по продвижению сайта, в любом случае составляют незначительную часть якобы оказанных услуг.

Более того, Общество, ссылаясь на то, что спорным контрагентом действительно были оказаны рекламные услуги, в качестве доказательства указывает на собственный интернет-сайт, никак не поясняя, как такая информация может подтверждать факт размещения рекламных материалов на сторонних Интернет-ресурсах.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7703777139, ООО "БизнесКонсалт" ИНН 7743633912, ООО "БизнесПроект", ООО "Медиа Форум", ООО "Триумф Медиа".

Так же судом дана правильная оценка доводам Инспекции о не проявлении Обществом должной осмотрительности.

Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности, заключив договоры с проблемными контрагентами, не проверив наличия у них офиса, персонала, репутации, надежности, активов, приняло на себя риск невозможности взыскать суммы убытков с контрагента в случае получения некачественного товара.

Налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагентов, но и удостовериться в личности и полномочиях лиц, подписавших договоры.

В этой связи стоит отметить, что в ходе допроса руководитель Заявителя Зингер И.В. показал, что не общался с руководителями спорных контрагентов.

При этом, указание Общества на то, что во исполнение сделок со спорными контрагентами Общество осуществляло взаимодействие с неким менеджером Валерием Исаевым, не только не подтверждено документально, но и фактически свидетельствует о не проявлении Обществом должной осмотрительности.

При этом, из материалов дела следует, что Общество не представило ни копии доверенности на указанное лицо, ни в принципе каких-либо контактных и/или идентифицирующих данных указанного физического лица.

Заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, что может свидетельствовать об ее регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента Общество надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки, включая лиц, имеющих право действовать от имени данной организации без доверенности.

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 N ВЛС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Не проявление должной осмотрительности в выборе контрагента в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Такие риски могут выражаться, в частности, в не оказании услуг, невозможности предъявления претензий к контрагенту и последующего взыскания понесенных потерь и пр.

Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, ответственность за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых не может быть возложена на бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы, не соответствующие требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль (п.49 ст.270 НК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать такие обстоятельства, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Учитывая приведенные обстоятельства спора и нормы материального права, его регулирующие апелляционный суд, рассмотрев все доводы Общества, не усматривает законных оснований для отмены решения суда, принятого при правильном применении норм материального и процессуального права.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и, оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу N А40-253107/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова