Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2017 г. N 13АП-14240/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 ноября 2017 г. N Ф07-11818/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

31 июля 2017 г.

Дело N А21-96/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бурак К.Д.,

при участии:

от истца: Иус Д.Н., по доверенности от 09.01.2017

от ответчика: не явился, извещен

от 3-го лица: Петрова О.А., по доверенности от 19.03.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14240/2017) Администрации МО "Черняховский городской округ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.04.2017 по делу N А21-96/2016 (судья Ершова Ю.А.), принятое

по иску ОАО "МОСИНЖСТРОЙ"

к Администрации МО "Черняховский городской округ"

3-е лицо: ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие"

об оспаривании действий по начислению неустойки

установил:

Открытое акционерное общество "Мосинжстрой" (место нахождения: 123104, Москва, М. Бронная ул., д. 15Б, ОГРН 1027739010661, ИНН 7703014137, далее - ОАО "МИС", истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Администрации муниципального образования "Черняховский городской округ" (место нахождения: 238151, Калининградская обл., г. Черняховск, ул. Калинина, д. 7, ОГРН 1023902148764, ИНН 3914003313, далее - Администрация, ответчик) о признании недействительным пункта 9.1.3 муниципального контракта N 2012.19721 от 15.08.2012 на выполнение работ по объекту "Строительство общегородских канализационных очистных сооружений производительностью 25 000 м3 /сутки в г. Черняховске по ул. Калининградской" (далее - контракт), о взыскании неосновательного обогащения в размере 134 443 564 руб. 70 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 557 562 руб. 13 коп., об освобождении ОАО "МИС" от ответственности по уплате неустойки (штрафа) в размере 322 664 555 руб. 11 коп., начисленной в рамках муниципального контракта от 15.08.2012 N 2012.19721 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора с заявлением к Администрации о взыскании неосновательного обогащения в размере 134 443 564 руб. 70 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 581 244 руб. 70 коп. привлечено ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" (далее - Банк).

Решением суда от 20.05.2016, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016, в удовлетворении исков ОАО "МИС" и ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.12.2016 состоявшиеся судебные акты отменены в части отказа в освобождении Общества от ответственности по уплате 322 664 555 руб. 11 коп. неустойки (штрафа), начисленной в рамках муниципального контракта от 15.08.2012 N 2012.19721, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

При повторном рассмотрении спора в указанной части истец уточнил заявленные требования и просил суд признать незаконными действия Администрации по начислению неустойки (штрафа) в размере 134 443 564 руб. 70 коп.

Решением суда от 28.04.2017 требование истца удовлетворены в части признания незаконными действий Администрации по начислению неустойки (штрафа) в размере 131 579 438 руб. 69 коп., в удовлетворении остальной части данных требований отказано.

В апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь на неправомерное и безосновательное снижение судом неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указывая на недопустимость применения в данном случае Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063) и недоказанность того, что начисление неустойки в размере 134 443 564 руб. 70 коп. в отношении Общества приведет к получению Администрацией необоснованной выгоды, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчик, извещенный надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156 и 266 АПК РФ без участия представителя ответчика.

В судебном заседании представители истца и третьего лица возразили против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании вышеуказанного заключенного сторонами муниципального контракта от 15.08.2012 N 2012.19721 ОАО "МИС" (генеральный подрядчик) обязалось выполнить предусмотренные контрактом работы, а Администрация (муниципальный заказчик) обязалась принять и оплатить работы в установленном сторонами порядке. Выгодоприобретателем по контракту выступила Администрация МО "Черняховское городское поселение", заказчиком-застройщиком - МБУ "Служба заказчика-застройщика".

Стоимость контракта согласно пункту 3.1 составила 1 075 548 518 руб. 60 коп.

Согласно пункту 4.5.10 контракта генеральный подрядчик обязан довести объект до полной строительной готовности и предъявить его с комплектом исполнительной технической документации приемочной комиссии для передачи эксплуатирующей организации.

Как указано в разделе 13 контракта, ОАО "МИС" предоставлен документ, подтверждающий обеспечение исполнения обязательств генеральным подрядчиком по контракту. Размер обеспечения составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 134 443 564 руб. 70 коп.

10.08.2012 по просьбе ОАО "МИС" Банк как гарант выдал банковскую гарантию N 158/12 (далее - Банковская гарантия) в обеспечение исполнения принципалом обязательств по выплате суммы неустойки по контракту, согласно которой гарант безотзывно гарантирует и обязуется в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту уплатить бенефициару, по его первому требованию, сумму неустойки, предусмотренной контрактом, предъявленной бенефициаром принципалу, в размере, не превышающем 134 443 564 руб. 70 коп., сроком до 30 апреля 2015 года (пункт 1.1 Банковской гарантии).

По состоянию на 21.04.2014 ОАО "МИС" находилось в стадии ликвидации, это подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

26.05.2014 между Администрацией и ОАО "МИС" заключено дополнительное соглашение к контракту, которое предоставило возможность Администрации в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть контракт в соответствии со статьей 717 ГК РФ в любой момент до сдачи законченного строительством объекта, уплатив генеральному подрядчику стоимость фактически выполненных работ.

27.05.2014 Администрация уведомила генерального подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

29.07.2014 ОАО "МИС" решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-144082/2013 признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Требование Банка, вытекающее из договора о предоставлении Банковской гарантии N 158/12-БГ от 10.08.2012, было включено в реестр требований кредиторов ОАО "МИС" в размере 134 443 564 руб. 70 коп. на основании определения суда от 24.10.2014 по делу А40-144082/13.

Требование Администрации об уплате суммы неустойки (штрафа) в размере 322 664 555 руб. 58 коп., направленное 18.11.2014 претензией исх. N 9982, оставлено Обществом без удовлетворения.

Поскольку обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (п. 2.4 Банковской гарантии), то есть 134 443 564 руб. 70 коп, 10.10.2012 в Арбитражный суд города Москвы поступило исковое заявление Администрации к Банку о взыскании по Банковской гарантии суммы неустойки (штрафа) в размере 134 443 564 руб. 70 коп. по контракту.

В обоснование исковых требований Администрация указала на неисполнение Обществом своих обязательств на момент расторжения контракта на сумму 572 825 202 руб. 89 коп. По мнению Администрации, причиной расторжения контракта явились мероприятия по ликвидации ОАО "МИС", доведение до банкротства генерального подрядчика, предоставление недостоверной информации при подаче заявки на участие в аукционе, что повлекло за собой обязанность муниципального заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, в этой связи ОАО "МИС" не предъявило объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации приемочной комиссии для передачи эксплуатирующей организации (п.п. 4.5.10 контракта).

В силу пункта 9.1.3 контракта при нарушении генеральным подрядчиком сроков начала и окончания выполнения работ генеральный подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пени в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, а в случае неисполнения контракта ОАО "МИС" уплачивает Администрации штраф в размере 30 % от цены контракта, что соответствует 322 664 555 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2015 по делу N А40- 204650/2014 требования Администрации удовлетворены, с Банка в пользу Администрации взысканы денежные средства в размере 134 443 564 руб. 70 коп.

Вступившее в законную силу решение суда по делу N А40-204650/2014 исполнено Банком на основании инкассового поручения от 07.12.2015 N 001 путем перечисления в адрес Администрации указанной суммы денежных средств.

ОАО "МИС", в свою очередь, указывает на отсутствие своей вины в прекращении действия контракта, ссылаясь на пункт 2.3 уведомления Администрации об одностороннем расторжении контракта, в котором указано на отсутствие претензий муниципального заказчика к срокам выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом.

Указанное, по мнению Общества, свидетельствует об утрате интереса Администрации к исполнению контракта, в связи с чем наложение штрафа, предусмотренного пунктом 9.1.3 контракта, неправомерно.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском. Полагая размер штрафной санкции чрезмерным, Общество ходатайствовало о снижении его размера и применении судом статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно руководствовался следующим.

Перечисленные по Банковской гарантии денежные средства фактически являлись в своей основе выплатой неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. При этом истец в силу условий Банковской гарантии не мог повлиять на выплату денежной суммы Банком по исполнению Банковской гарантии. Факт получения денежных средств ответчиком по Банковской гарантии или непосредственно от истца не изменяет их правовую природу, что также следует из Банковской гарантии, предусматривающей выплату гарантом неустойки в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, предусмотренных контрактом.

Взыскание неустойки посредством предъявления бенефициаром требования к гаранту не лишает должника права (при наличии критерия несоразмерности) требовать уменьшения размера неустойки путем предъявления отдельного требования.

В силу принципа независимости банковской гарантии доводы о необоснованности начисленной нестойки не подлежат оценке в ходе разбирательства по требованию бенефициара к Банку, но доводы об отсутствии вины генерального подрядчика в нарушении условий контракта могут быть предметом оценки в ходе спора непосредственно между принципалом и бенефициаром, что и реализовано ОАО "МИС" путем обращения в суд с настоящим требованием.

Данный вывод соответствует разъяснениям, данным в пункте 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника должник вправе ставни, вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи ЗЗЗ ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного.

При этом позиция Администрации о возможности применения статьи 333 ГК РФ только в случае ее иска о взыскании неустойки с Общества к настоящему случаю неприменима, поскольку удовлетворение требования по неустойке Администрация получила исполнением Банковской гарантии, в такой ситуации истец избрал правомерный способ защиты.

В свою очередь, Администрация требований ОАО "МИС" не признала, ссылаясь на вступившее в законную силу решение по делу N А40-204650/2014, которым установлено, что на момент отказа муниципального заказчика от контракта ОАО "МИС" приняло решение о ликвидации Общества и в дальнейшем было признано банкротом. Муниципальный заказчик по контракту отказался от дальнейшего исполнения, однако такое решение не было связано с выполнением генеральным подрядчиком взятых на себя обязательств, а продиктовано действиями, связанными с ликвидацией Общества.

Муниципальные контракты являются контрактами на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, предусмотренным статьей 763 ГК РФ, в силу которой по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере, порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Частью 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Из материалов дела следует, что контракт был заключен по результатам проведенного открытого электронного аукциона в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 10 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно пункту 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "МИС" односторонний отказ Администрации от исполнения контракта не оспорило, процедуру ликвидации не прекратило, а было признано банкротом в рамках дела N А40-144082/2013. Указанное свидетельствует о вине Общества в том, что контракт не был исполнен в полном объеме, а муниципальный заказчик отказался от исполнения контракта не по причине утраты интереса к его исполнению, а ввиду действий генерального подрядчика, направленных на его ликвидацию.

Указанная позиция суда истцом не оспаривается, доказательств того, что Общество после мая 2014 года было способно к дальнейшему исполнению контракта вплоть до его полного исполнения, в материалы дела не представлено.

Таким образом, Администрацией правомерно применены штрафные санкции, предусмотренные пунктом 9.1.3 контракта за его неисполнение.

Следует особо отметить, что речь о неустойке в виде штрафа (твердой сумме), расчет которой не предусматривает, как к пени, применение по периодам просрочек ставок рефинансирования (учетных ставок и т.п.).

При этом Администрация фактически спорит не с суммой уменьшения неустойки, а с правом суда на это, оценка чему дана выше.

Согласно позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 части 1 ГК РФ, а значит, расчет штрафа следует исчислить из суммы невыполненных на момент прекращения контракта работ, а не от общей цены контракта, то есть от 572 825 202 руб. 89 коп.

При решении вопроса о законности начисленной неустойки в размере 30 % от цены контракта суд установил, что размер последней не должен превышать 171 847 560 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции, снижая размер предъявленной Администрацией ко взысканию неустойки, по заявлению Общества, усмотрел основания для снижения последней. При этом выводы суда при определении размера штрафных санкций не были произвольными, установлена явная несоразмерность начисленной суммы неустойки, выводы суда мотивированы, снизив неустойку до суммы 2 864 126 руб. 01 коп., суд первой инстанции правомерно в качестве ориентира, по аналогии в определении соразмерности ответственности руководствовался действующими положениями Постановления N 1063 о ставке штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Под соразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В данном случае, при применении иного подхода, размер штрафа составит треть стоимости невыполненных работ, в то время как неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер.

В этой связи с выводом суда первой инстанции о признании незаконными действий Администрации о предъявлении к Обществу штрафных санкций в размере 131 579 438 руб. 69 коп. следует согласиться.

Апелляционный суд отмечает, что, как не отрицали представители истца и Банка, исходя из природы снижения санкции по статье 333 ГК РФ, предъявление к ответчику в последующем на основе настоящего решения суда требований о выплате (взыскании) процентов за пользование чужими денежными средствами по исключенной судом сумме неустойки будет направлено на злоупотребление правом применительно к статье 10 ГК РФ.

Таким образом, решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.04.2017 по делу N А21-96/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова