Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2017 г. N 06АП-3757/17

г. Хабаровск

03 августа 2017 г.

А73-10600/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный": Гнатюк Андрей Иванович, представитель по доверенности от 10.01.2017 N 3;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6"

на решение от 25.05.2017

по делу N А73-10600/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 22 902 214,80 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН 1127746756631, ИНН 7702798320; место нахождения: 129110, г. Москва, ул. Щепкина, дом. 58, строение 3, оф. 319; далее- ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2700001660; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, д.43; далее- ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", ответчик) о взыскании 22 902 214,80 руб. неустойки по государственному контракту от 11.07.2013 N 873-ИВ004/13/218 на выполнение работ для федеральных государственных нужд по объекту "Космодром "Восточный". Создание системы внешнего электроснабжения (1-я очередь) II - этап. Амурская обл., Свободненский район, ЗАТО Углегорск".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.05.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске, либо изменить решение и снизить неустойку в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении сроков выполнения работ по вине заказчика, не исполнившего предусмотренные пунктом 6.2.5 и 6.2.6 контракта обязанности в части передачи необходимой проектной и разрешительной документации и не оказывающий необходимого содействия в целях своевременного выполнения работ. Несмотря на сроки выполнения работ с 30.06.2013 по 30.06.2015, положительное заключение Главгосэкспертизы на проектную документацию получено 28.04.2014, на сметную 28.07.2015, разрешение на строительство выдано 09.07.2014, строительные площадки переданы со значительной просрочкой: ПС 220/10 кВ "Восточная" - 04.12.2013 года (с нарушением срока на 157 дней); ЦРП 10 кВ "ТК", ЦПР 10 кВ "ПСЭБ", КЛ-10 кВ "СК1-ЦРП ТО" N 1 и N 2, КЛ-10 кВ "Восточная-ЦРП ПСЭБ" N 1 и N 2, ПС 110/10 кВ "Аэродром" -29.01.2014 года (с нарушением срока на 213 дней); КЛ 10 кВ "ПС "Восточная"-ЦРП "ДЦ" N 1 и N 2 - отсутствует (с нарушением срока на 964 дня); ВЛ 110 кВ "ГПП-Аэродром" - 29.01.2014 года (с нарушением срока на 213 дней); ВЛ 220 кВ "Ледяная-Восточная" N 1 и N 2 - 30.01.2014 года (с нарушением срока на 214 дней).

По состоянию на окончание 2016 года не даны ответы заказчика и проектного института на замечания заводов изготовителей к рабочей документации, которые введут к срыву сроков изготовления, поставки оборудования.

Таким образом, заявитель жалобы считает, что нарушение сроков строительств объекта связано, прежде всего, с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по государственному контракту.

С апелляционной жалобой представлены:

-ходатайство об изменении наименования ответчика на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (ФГУП "ГВСУ N 6"), в подтверждение чего представлены приказ директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации N 944 от 31.03.2017, Устав, лист записи ЕГРЮЛ от 24.05.2017, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

- календарный план реализации указания Президента Российской Федерации от 23.09.2016N Пр-1852, заключения Главгосэкспертизы от 28.04.2014 и 28.07.2015, разрешение на строительство от 09.07.2014, акты передачи строительных площадок, ведомость поступления проектно-сметной документации, переписка сторон по объекту, накладные о передаче рабочей документации.

В апелляционной жалобе даны пояснения о том, что указанные документы не были представлены в суд первой инстанции по причине нахождения представителей ответчика в служебных командировках, сложившейся сложной экономической и кадровой обстановкой, увольнением работников предприятия, введением процедур несостоятельности. Ответчик по независящим от него причинам не смог реализовать право по применению статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, по уменьшению суммы неустойки в связи с тяжелым финансовым положением на предприятии, что подтверждается введением процедуры наблюдения 08.06.2017 года по делу А73-8059/2015.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 27.07.2017 в 10 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" представило отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней. Как указывает истец, календарный план не является документом, имеющим отношение к обязательствам сторон в рамках исполнения контракта, данное обстоятельство получило оценку в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 по делу N А40-160523/16. Работы выполнялись на основании письма Министра обороны Российской Федерации и поручения Председателя Правительства Российской Федерации до получения положительного заключения экспертизы проектной документации и без разрешения на строительство, о чем ответчику было известно. В соответствии с пунктом 7.2.5 контракта ответчик на основании поручения Президента Российской Федерации от 14.01.2013 и поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 был обязан производить работы на основании имеющейся рабочей документации. Объем передаваемой документации был достаточен и позволял осуществлять планирование производственного процесса и выполнение строительных работ. Поскольку ответчик правом на приостановление работ в соответствии со статьей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации не воспользовался, он не вправе ссылаться на приведенные в жалобе обстоятельства.

С отзывом на жалобу представлены копии писем Министра обороны Российской Федерации от 10.01.2013 и от 13.10.2011, поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011, копии накладных о передаче рабочей документации, копия протокола совещания по аудиту проектно-сметной документации от 20.02.2015, копия письма прокурора космодрома "Восточный" от 14.02.2017.

Также истец представил письменное ходатайство, в котором со ссылкой статью 131, часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации (далее - АПК РФ) просил отказать в приобщении к материалам дела представленных с жалобой дополнительных документов.

Представитель истца в судебном выступлении просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, поскольку ответчик знал о судебных заседаниях и не воспользовался процессуальными правами, отзыв на иск не предоставил, пренебрег своими процессуальными правами. Против изменения наименования ответчика не возражал.

Ответчик, извещенный надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил.

Выслушав позицию представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В данном спорном случае из материалов дела следует, что ответчик был надлежащим образом извещен о судебном процессе по рассматриваемому делу, однако за период рассмотрения дела отзыв относительно предъявленного иска в суд не поступил.

Между тем, по материалам дела также установлено, что определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.10.2016 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу Арбитражного суда Хабаровского края N А73-10861/2016 по спору между теми же сторонами об исключении пункта 17.9 из государственных контрактов от 21.12.2012 N 873-ИВ015/12, от 03.07.2012 N 873-КИ108/12, от 01.06.2012 N 873- ИВ003/12, от 21.12.2012 N 873-ИВ014/12, от 11.07.2013 N 873- ИВ002/13/217, от 11.07.2013 N 873-ИВ004/13/218, от 22.12.2011 N 873- ИВ005/11, ограничивающего общий размер неустойки по контракту для каждой из сторон 1 (один) % от цены контракта.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.12.2016 по делу N А73-10861/2016 в иске ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" отказано ввиду того, что нарушение сроков выполнения работ по государственным контрактам обусловлено обстоятельствами, не зависящими от воли ответчика (несвоевременная передача заказчиком проектно-сметной документации; наличие значительного количества недостатков в проектно-сметной документации, что повлекло необходимость внесения большого количества корректировок в эту документацию; изменение заказчиком в ходе строительства проектных решений; несвоевременное устранение замечаний генподрядчика по выданной проектно-сметной документации; несвоевременное предоставление заказчиком разрешительной документации и строительных площадок, и др.).

На указанный судебный акт ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" подана апелляционная жалоба, и в судебном заседании заявлен отказ от иска. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 принят отказ ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" от иска. Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.12.2016 по делу N А73-10861/2016 отменено, производство по делу -прекращено.

Таким образом, обращаясь в суд истец, располагал сведениями об обстоятельствах исполнения контракта обеими сторонами, однако суду в рамках рассматриваемого иска о них не сообщал, соответствующих доказательств в целях всестороннего и объективного рассмотрения спора не предоставлял.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поскольку в предмет доказывания по иску о привлечении к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту входят обстоятельства, связанные с исполнением контракта обеими сторонами, представленные ответчиком документы имеют отношение к рассматриваемому делу и касаются исполнения контракта, а задачами судопроизводства в арбитражных судах является справедливое публичное судебное разбирательство на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, представленные в апелляционный суд обеими сторонами спора документы приобщаются к материалам дела.

По ходатайству об изменении наименования ответчика на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (ФГУП "ГВСУ N 6") представлены копии приказа директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации N 944 от 31.03.2017, Устава, лист записи ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.

В соответствии с частью 1 статьи 124 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего наименования.

Арбитражный суд указывает в определении или протоколе судебного заседания изменение наименования лица, участвующего в деле, его адреса, номеров телефонов и факсов, адреса электронной почты или аналогичной информации (часть 4 вышеуказанной статьи).

Факт изменения наименования ответчика подтвержден листом записи в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении юридического лица от 24.05.2017 (форма N 50007) в связи с чем, ходатайство подлежит удовлетворению.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, спор возник в связи с исполнением государственного контракта от 11.07.2013 N 873-ИВ004/13/218, заключенным между Федеральным Космическим агентством (Роскосмос, государственный заказчик), ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (заказчик -застройщик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (генподрядчик).

В соответствии с условиями контракта, генподрядчик принял обязательства выполнить работы по объекту "Космодром "Восточный". Создание системы внешнего электроснабжения (1 очередь) 2 этап, Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск", приблизительной стоимостью до получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации 2 781 336 000 руб., в сроки с 30.06.2013 по 30.06.2015.

В пункте 6.3.4 контракта предусмотрено обязательство заказчика-застройщика передать до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, разрешение на строительство объекта, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местности знаками этой основы, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения, в соответствии с ПОС).

В свою очередь, на генподрядчика возлагались обязательства выполнить работы в соответствии с рабочей и проектной документацией (пункт 7.2.1), без превышения лимитов на соответствующий год (пункт 7.2.2.), до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию производить работы в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12 октября 2011 г. N ВП-П7-7294 и поручением Президента Российской Федерации от 14.01.2013 (пункт 7.2.5).

В случае нарушения генподрядчиком итоговых сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ (пункт 17.3 контракта).

Согласно пункту 17.9 контракта, общий размер неустойки не может превышать для каждой стороны 1% от цены контракта.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.09.2014 сторона - государственный заказчик исключена из контракта, сторонами удостоверено, что по состоянию на 01.01.2014 выполнено работ на сумму 00 руб.

В редакции дополнительного соглашения N 6 от 30.12.2015 цена контракта составила 2 290 221 480 руб.

Поскольку в сроки, установленные контрактом работы выполнены не были, ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" 19.02.2016 в адрес генподрядчика направлена претензия с требованием в соответствии с пунктами 17.3 и 17.6 контракта оплатить неустойку 22 902 214,80 руб.

Поскольку в досудебном порядке неустойка по контракту оплачена не была, ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя истца, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям государственного контракта.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

По условиям контракта работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2015, однако, как установлено, выполнены не были.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В данном случае условие о привлечении генподрядчика к ответственности в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотрено в пункте 17.3 контракта в виде неустойки. Размер неустойки ограничен 1% от цены контракта.

Факт нарушения сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, а потому, привлечение генподрядчика к установленной контрактом ответственности в виде неустойки соответствует приведенным нормам материального права и установленным обстоятельствам дела.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с пунктом 17.3, исходя из цены контракта в размере 2 290 221 480 руб. за период с 01.07.2015 по 11.05.2016 (315 дней). Согласно расчету истца, неустойка составила 721 419 766,20 руб., однако, поскольку размер неустойки не может превышать 1% от цены контракта, истец просил взыскать с ответчика неустойку в размере 22 902 214,80 руб.

Не оспаривая факт нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик не соглашается с требованием о взыскании неустойки, ссылаясь при этом на наличие виновных действий заказчика, приведших к указанным последствиям, что, по его мнению, является основанием либо для отказа в удовлетворении требований, либо уменьшения неустойки. Ответчик настаивает на том, что нарушение сроков выполнения работ произошло по причине несвоевременной передачи заказчиком строительных площадок, проектно-сметной, разрешительной документации, несвоевременного устранения замечаний генподрядчика по выданной проектно-сметной документации.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1 статьи 744 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48.1, частями 1,5 статьи 49, статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее- ГрК РФ), объекты космической инфраструктуры отнесены к особо опасным и технически сложным объектам, для строительства которых требуется проектная документация, подлежащая экспертизе.

Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы, предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (часть 5 приведенной статьи).

Из представленных в дело накладных следует, что рабочая и сметная документация в отдельных томах, электронная версия проектной документации на строительство объекта начали передаваться ответчику до заключения государственного контракта (накладные N 892 р от 10.12.2012, 893 р2 от 19.12.2012, от 09.01.2013, от 15.05.2013, 824 от 10.01.2013, 854 от 30.01.2013), и впоследствии рабочая документация передавалась в ходе исполнения контракта.

Разрешение на строительство на строящийся объект получено 09.07.2014, положительное заключение государственной экспертизы N 568-14/ГГЭ-7485/03 на проектную документацию получено заказчиком 28.04.2014, положительное заключение N 1031-15/ГГЭ-7485/10 проверки достоверности сметной стоимости строительства объекта- 28.07.2015.

После получения положительных заключений Главгосэкспертизы в адрес генподрядчика заказчиком направлялись изменения в рабочую документацию и рабочая документация по объекту, что истцом не оспаривалось.

Разрешением N RU 28515000-04/23, выданным Федеральным космическим агентством 09.07.2014 на строительство объекта "Космодром Восточный". Создание системы внешнего электроснабжения космодрома (1 очередь) 2 этап", определены основные технико-экономические показатели линейного объекта: ПС 220/10 кВ, 110/10-9875 кв.м., ЦРП 10 кВ-2337 кв.м., площадь застройки ПС 220/10, 110/10-7406 кв.м., ЦРП 10 кВ-1752,75 кв.м.

В соответствии с актами, строительные площадки на объекте ЦРП 10 кВ "ТК", ЦПР 10 кВ "ПСЭБ", КЛ-10 кВ "СК1-ЦРП ТО" N 1 и N 2, КЛ-10 кВ "Восточная-ЦРП ПСЭБ" N 1 и N 2, ПС 110/10 кВ "Аэродром" переданы только 29.01.2014 года, площадка N 6 ЦРП 10кВ "Деловой центр"- 28.04.2014, ВЛ-110 кВ "ГПП-Аэродром"- 29.01.2014, ВЛ-220 кв "Ледяная-Восточная" N 1 и N 2-30.01.2014, что не отвечает требованиям пункта 6.3.4. контракта, обязывающего заказчика передать строительную площадку до начала производства строительно-монтажных работ.

Приведенные обстоятельства исполнения контракта, находящиеся в зоне ответственности заказчика строительства, не могли не создавать препятствия подрядчику при выполнении работ.

В соответствии с частью 1 статьи 718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (часть 1 статьи 750 ГК РФ).

В дело представлена переписка, из которой следует, что генподрядчик неоднократно обращался к заказчику с запросами на замечания заводов изготовителей к рабочей документации, которые введут к срыву сроков изготовления, поставки оборудования: исх. N 36/24 от 18.01.2016, 36/87 от 03.02.2016 (о согласовании замены кабеля и муфт ПО кВ снятого с производства); исх. N N 36/23 от 18.01.2016, 36/227 от 14.03.2016, 36/458 от 16.05.2016 (о замечаниях к рабочей документации и корректировки опросных листов на оборудование АББ); 36/87 от 03.02.2016, 36/227 от 14.03.2016, 36/359 от 12.04.2016, 36/458 от 16.05.2016 (о замечаниях к рабочей документации по изготовлению шкафов ЩСН, ЩПТ, ШРОТ, шкаф управления N1-4, шкаф ТН, шкаф РАС); N 36/95 от 04.02.2016 (о замечаниях к рабочей документации).

Сведений о разрешении заказчиком поступивших от генподрядчика запросов, материалы дела не содержат.

О наличии препятствий к выполнению работ, в частности, задержке сроков передачи площадок для строительства, получения проектной документации, отсутствия технических решений в рабочей документации генподрядчик сообщал в переписке, которая была представлена в дело на момент рассмотрения спора судом первой инстанции (письмо от 06.04.2015 исх. 35/58). Вместе с тем, установив факт нарушения генеральным подрядчиком срока исполнения обязательства, судом первой инстанции не дана правовая оценки поведению истца и допущенной с его стороны просрочке исполнения.

Таким образом, апелляционным судом доводам ответчика, касающихся нарушения сроков строительства объекта, в том числе по причине ненадлежащего выполнения заказчиком обязательств по государственному контракту дана оценка, они нашли свое подтверждение материалами дела.

Однако с учетом установленных контрактом сроков выполнения работ (до 30.06.2015), периода получения проектной документации по объекту, прошедшей государственную экспертизу (28.04.2014), а также принятии обязательств выполнения работ по контракту на основании передаваемой рабочей документации, обстоятельства отсутствия в части периода определенного контрактом для выполнения работ надлежащей проектной и сметной документации, не могут являться основанием для полного освобождения генподрядчика от установленной контрактом ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором или вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, в случае вины обеих сторон в просрочке исполнения, размер ответственности должника должен быть уменьшен.

В данном спорном случае, с учетом приведенных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что просрочка в выполнении генподрядчиком работ имела место, в том числе, и по вине истца. В этой связи, основываясь на положениях пункта 1 статьи 404 ГК РФ, апелляционный суд полагает возможным уменьшить размер предъявленной к взысканию с неустойки на 50% до 11 451 107, 40 руб., в остальной части в иске отказать.

Ссылка истца на пункт 7.2.5 контракта, согласно которому ответчик на основании поручения Президента Российской Федерации от 14.01.2013 и поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 был обязан производить работы на основании имеющейся рабочей документации, подлежит отклонению.

Указанные истцом документы оформлены для служебного пользования и касались создания гарантированных условий выполнения в 2011-2015 годах производственной программы подрядных работ, своевременного освоения выделяемого для этих целей государственных капитальных вложений, производства оплаты выполненных работ до утверждения проектной документации по рабочим чертежам и государственным единичным расценкам, что не может само по себе отменять обязанность истца, как лица, на которого Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.08.2012 N 1546-р возложено оперативное управление реализацией подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы" исполнения требований действующего законодательства в сфере строительства особо опасных и технически-сложных объектов.

Судом установлено, и истцом надлежащими доказательствами не опровергнуто, что имеющейся рабочей документации было недостаточно для выполнения работ по объекту.

Данное условие не исключало и не подменяло собой иные условия контракта, в соответствии с которым именно заказчик принял обязательства передать до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

В отзыве на жалобу истец ссылается на сформировавшуюся устойчивую судебную практику рассмотрения споров с применением статей 716 и 719 ГК РФ согласно которой, если сторона, не воспользовалась своим правом на приостановление работ, она имела возможность их выполнять, а также на практику рассмотрения споров о взыскании неустоек с ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" в пользу ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" по аналогичным спорам.

Давая оценку указанным доводам, апелляционный суд исходит из того, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (пункт 2 статьи 65 АПК РФ).

В данном случае, по рассматриваемому делу, апелляционным судом в соответствии с правилами, установленными главой 7 АПК РФ дана оценка представленным в деле доказательствам по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Указанными истцом судебными актами не установлено обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для рассматриваемого дела, а потому, приведенные в отзыве доводы подлежат отклонению. Заявленные ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" иски о привлечении генподрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ по объекту "Космодром Восточный" основаны на различных контрактах, обстоятельства исполнения которых не идентичны, рассматриваемым в настоящем деле.

Ссылка истца на нормы статей 716 и 719 ГК РФ отклоняется, как основанная не неправильном толковании указанных норм материального права применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

По смыслу статьи 716 ГК РФ заказчик должен быть извещен об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок. В свою очередь, статья 719 ГК РФ устанавливает правовые последствия для заказчика при неисполнении им встречных обязанностей по договору подряда, но не для подрядчика.

В данном спорном случае обстоятельством, препятствующим исполнению контракта в срок, являлось отсутствие в полном объеме рабочей документации, проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, строительных площадок, о чем было достоверно известно заказчику при подписании контракта. Ведение работ в отсутствие указанных документов создавало определенные правовые и экономические последствия, как для заказчика, так и для генподрядчика, однако стороны, принимая во внимание необходимость исполнения соответствующих распоряжений, приступили к исполнению контракта.

Оформление и передача генподрядчику необходимой для строительства документации относилось по условиям контракта к обязанностям истца. В сроки, установленные контрактом для выполнения работ, данные обязательства исполнены не были, а потому, доводы ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" о необходимости направления генподрядчиком соответствующего извещения об этом, противоречит как условиям контракта, так и принципам равноправия сторон гражданско-правовых отношений.

С учетом стратегической важности объекта строительства Космодрома "Восточный" для Российской Федерации создаваемого как космодрома двойного назначения, сжатых сроков реализации комплекса работ в рамках исполнения федеральной космической программы России, федеральной целевой программы развития российских космодромов на 2006-2015 годы, особого статуса Спецстроя России как лица определенного генподрядчиком по строительству космодрома "Восточный", отказ от исполнения контракта или приостановления работ до передачи необходимой документации был невозможен для него, что было очевидно для каждой стороны контракта.

Кроме того, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

Принимая во внимание неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.05.2017 на основании пунктов 1,3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению.

Ходатайство ответчика в апелляционном суде снизить неустойку по основанию статьи 333 ГК РФ противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" о том, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ходатайство о снижении размера неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, в связи с чем, апелляционным судом отклоняется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Наименование ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" по настоящему делу изменить на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6".

Решение от 25.05.2017 по делу N А73-10600/2016 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2700001660) в пользу Федерального казенного учреждения "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН 1127746756631, ИНН 7702798320) неустойку в сумме 11 451 107, 40 руб., в остальной части отказать.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 6" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2700001660) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 68 755 руб. и по апелляционной жалобе 1 500 руб.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН 1127746756631, ИНН 7702798320) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 68 755 руб. и по апелляционной жалобе 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко