Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. N 09АП-28888/17

г. Москва

07 августа 2017 г.

Дело N А40-242633/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИП МИФНС России N 17 по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2017 по делу N А40-242633/16, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (148-1482)

по заявлению ООО "Первая международная компания"

к МИФНС России N 17 по Московской области

о признании незаконным постановления.

при участии:

от заявителя:	Хомуха А.Д. по довю N 298 от 05.07.2017, Васильев С.А. по дов. N 242 от 31.05.2017;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Первая международная букмекерская компания" (далее - ООО "ПМБК", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановления МИФНС России N 17 по Московской области (далее - Инспекция, административный орган, ответчик) N Ю325/15-062465 от 23.11.2016 г. о привлечении ООО "ПМБК" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, а также представления от 23.11.2016 г. об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Решением от 17.05.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявление ООО "ПМБК", признал незаконным и отменил постановление МИФНС России N 17 по Московской области N Ю325/15-062465 от 23.11.2016 г. и представление от 23.11.2016 г. об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Административный орган не согласился с решением суда и, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПМБК" просит оставить решение суда - без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Инспекции, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителей ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, что должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 17 по Московской области проведена проверка выполнения Федерального Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов (с использованием платежных карт" (далее Закон N 54-ФЗ) ООО "Первая международная букмекерская компания".

В ходе проверки соблюдения требований Закона N 54-ФЗ 21 октября 2016 года по адресу: Московская область, г. Люберцы, ул. 3-е Почтовое отделение, д. 61, в пункте приема ставок букмекерской конторы ООО "ПМБК" административным органом установлено, что в результате выигрыша сделанной ставки N 318574394405 на результат матча по настольному теннису физическому лицу были выплачены денежные средства в виде выигрыша на сумму 522 руб., что подтверждается расходным кассовым ордером от 21.10.2016 N 1632/4951.

При выдаче выигрыша денежные расчеты произведены без контрольно-кассовой техники модели FPrint - 22, зав. N 0352733, установленной в пункте приема букмекерской конторы ООО "ПМБК".

При этом кассовый чек на ККТ отпечатан и выдан не был, что подтверждается отсутствием данной суммы в Z - отчете N 1019 от 21.10.2016, снятом с вышеуказанной кассы, показаниями свидетеля, оформленными протоколом опроса свидетеля от 21.10.2016 г. N б/н.

По результатам проверки сотрудники ответчика пришли к выводу о невыполнении обязанностей, возложенных на ООО "Первая международная букмекерская компания" законом, выразившихся в непринятии всех зависящих от заявителя мер по соблюдению Федерального Закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ, а именно: правомерно не было обеспечено и должным образом не проконтролировано применение контрольно-кассовой техники, либо соблюдение законодательства РФ, за что ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

По факту выявленного нарушения 10.11.2016 г. сотрудниками ответчика в отношении ООО "Первая международная букмекерская компания" был составлен протокол об административном правонарушении N Ю325/15-062465 по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

23.11.2016 по результатам рассмотрения административного дела должностным лицом Инспекции вынесено постановление N Ю325/15-062465, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ с установлением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Инспекцией 23.11.2016 в отношении Общества также вынесено Представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Не согласившись с вынесенными постановлением и представлением Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая постановление Инспекции незаконным, исходил из того, что состав правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в действиях ООО "ПМБК" отсутствует.

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходит из следующего.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), предусмотрено привлечении к административной ответственности в виде штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из содержания пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) ставка является условием участия в азартной игре.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено неприменение ККТ при выдаче денежных средств (выплате выигрыша).

При этом, из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам азартных игр признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг.

Между тем, из соотношения положений пункта 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ и пункта 3 статьи 4 Закона N 244-ФЗ усматривается, что оплата участия в азартной игре (оплата ставки по заключенному пари) не свидетельствует о том, что обществом продан товар, выполнена работа, оказана услуга в целях применения ККТ.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.

По смыслу Закона N 54-ФЗ обязанность применения ККТ всеми организациями и индивидуальными предпринимателями наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий.

В силу действия статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, не является оплатой услуги, хотя бы потому, что участник игры услуги не оказывает.

В целях Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из "состава" услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

Таким образом, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр ККТ при выплате выигрышей.

Следует отметить, что в содержании указанных в Законе N 244-ФЗ понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения ККТ организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей.

Так, согласно пункту 19 статьи 4 Закона N 244-ФЗ касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши.

Как видно, законодатель место приема ставок и выплаты выигрышей называет кассой букмекерской конторы, и прием ставок и выплату выигрышей не связывает с применением какого-либо оборудования.

Согласно пункту 21 той же статьи 4 Закона N 244-ФЗ касса игорного заведения - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции.

В данном же случае, осуществление операций с денежными средствами законодатель связал со специальным оборудованием, под которым подразумевается, вероятно, контрольно-кассовая техника, поскольку часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о выигрышах в пункты приема ставок букмекерской конторы называется процессинговым центром букмекерской конторы (пункт 25 статьи 4).

Следовательно, между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Законе N 244-ФЗ проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение ККТ обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части выдачи выигрышей.

Правильность выводов суда подтверждается правовой позицией, отраженной в Определении Верховного суда РФ N 305-АД17- 66 от 07.04.2017.

Таким образом, в рамках настоящего дела в нарушение требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ, с учетом положений ч. 2 ст. 2.1 и ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ, административным органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для привлечения Общества к административной ответственности за вменяемое ему правонарушение.

Из материалов административного дела с достоверностью не следует наличие в действиях ООО "Первая международная букмекерская компания" события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с п. 1, 2 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении и является безусловным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда о признании незаконным и отмене постановления Инспекции по делу об административном правонарушении N Ю325/15-062465 от 23.11.2016 г.

Так как основанием вынесения Инспекцией представления от 23.11.2016. явилось привлечение Общества к административной ответственности, признание незаконным постановления о привлечении к административной ответственности влечет незаконность и выданного на основании незаконного постановления представления.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.5.1 ст. 211, ст.ст.266, 268, 269, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.05.2017 по делу N А40-242633/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина