Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2017 г. N 09АП-30886/17

г. Москва

08 августа 2017 г.

Дело N А40-175299/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Керикион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-175299/16

по иску ООО "Керикион" (ОГРН 1082366003411, ИНН 2320168253)

к АО "Астерос" (ОГРН 1027739254025, ИНН 7721163646)

о взыскании денежных средств

при участии:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Весенина Н.А. по доверенности от 11.01.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ООО "Керикион" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании АО "Астерос" (далее - ответчик) в пользу истца задолженности по договору N АСТ-2013/08/ВАС00001304 от 05.08.2013 в размере 365.475 рублей и неустойки в размере 365.475 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом не представлено доказательств приемки работ ответчиком, выполнения работ истцом на всю сумму договора, передачи исполнительной документации ответчика, а также сведений о проведении истцом пуско-наладочных работ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить исковые требования в полном объеме. Отмечает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что истцом были представлены все необходимые доказательства в подтверждение его доводов.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, предметом договора N АСТ-2013/08/ВАС00001304 от 05.08.2013, заключенного между сторонами, является выполнение монтажных и пусконаладочных работ по разделу "Структурированная кабельная система" на объекте: Корпус 23 "Комплекса зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и Международного параолимпийского комитета".

В соответствии с п. 2.1. Договора стоимость работ составила 740 000,00 руб., Дополнительным соглашением N 1 от 19.08.2013 г. к Договору субподряда N АСТ- 2013/08/ВАС00001304 от 05.08.2013 г. (далее по тексту - "Дополнительное соглашение") стоимость работ по Договору была изменена и составила 1 105 475,00 руб.

На основании п. 2.6. Договора перечисление денежных средств для окончательного расчета производится на основании оригиналов следующих отчетных документов, а именно: подписанная Ответчиком справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанный Ответчиком акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанные Ответчиком акты освидетельствования скрытых работ, подписанные Ответчиком акты об устранении недостатков, утвержденная Ответчиком смета, оригиналы счетов на оплату, счет-фактура, паспорта качества и сертификаты на все используемые в ходе производства работ по Договору материалы и оборудование, полный комплект исполнительной документации.

Поскольку истцом не были представлены в материалы дела доказательства приемки работ ответчиком, выполнения работ истцом на всю сумму договора, передачи исполнительной документации ответчика, а также сведений о проведении истцом пуско-наладочных работ, суд первой инстанции признал исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Обязанность Истца оформлять надлежащим образом исполнительную документацию в процессе работ предусмотрена абз. 6 п. 5.1. Договора. В соответствии с вышеуказанным пунктом исполнительная документация - комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них по согласованию с проектной организацией изменениям, сделанным лицами, ответственными за производство строительно-монтажных Работ.

На основании п. 6.5.2. Договора в установленном порядке Истец обязан произвести индивидуальное испытание смонтированного оборудования и принять участия в комплексного опробовании в присутствии представителя Подрядчика.

Согласно п. 6.9. Договора Истец обязался передать Ответчику за 5 рабочих дней до начала приемки работ рабочей комиссией два экземпляра на бумажном носителе исполнительной документации на русском языке, подписанные уполномоченным представителем Ответчика, подтверждающего, что согласованная исполнительная документация полностью отражает результат выполнения работ на объекте и один экземпляр на электронном носителе.

В соответствии с п. 3 "Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 1128 от 26.12.2006 г. (далее - РД-11-02-2006), исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

На основании п. 6. РД-11-02-2006 в состав исполнительной документации также включаются следующие материалы: исполнительные геодезические схемы, исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения, акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения, результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля, документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Истец, в обоснование позиции о сдаче результата работ Ответчику по Договору ссылается на односторонне подписанные Акт N 124 о приемке выполненных работ от 20.08.2013 г. на сумму 365 475 руб., Справку N 124 о стоимости выполненных работ и затрат от 20.08.2013 г. на сумму 365 475 руб.

Однако при этом из сопоставления сведений об объемах работ, предусмотренных Договором, со сведениями, указанными в представленных Истцом в материалы дела Актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) следует, что указанные акт и справка не содержат сведений о проведении Истцом пуско-наладочных работ, обязательных к выполнению, предусмотренных в Техническом задании к Договору. Таким образом, довод истца о том, что акт КС-2 содержит сведения о проведении Истцом пуско-наладочных работ противоречит материалам дела и судом не принимается.

Кроме того, Истцом по настоящую дату не предоставлены в материалы дела доказательства передачи Ответчику исполнительной документации на весь результат работ по Договору.

Предоставленные Истцом в материалы дела Акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2), Справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) не порождают у Истца оснований требовать с Ответчика оплаты работ по Договору, как в силу не возникшего права требования по причине невыполнения встречных обязательств (п. 3 ст. 328 ГК РФ), так и в силу не соответствия заявленного к оплате объема работ на сумму 365 475 руб. и объема фактически выполненных работ по Договору.

Так, пунктом 7 Информационного письма Президиума ВАС РФN 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что если приемке результатов работ должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Истцом не выполнены ПНР в полном объеме, предусмотренном Договором, поскольку не предоставлена исполнительная документация к соответствующим работам в нарушение п. 6.9. Договора.

Отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, актов проведения комплексных систем, паспортов качества и сертификаты на все используемые в ходе производства работ по Договору материалы и оборудование, комплекта исполнительной документации, ставит Ответчика заведомо в положение, когда он должен будет производить дополнительные материальные затраты на составление (восстановление) исполнительной документации, поскольку она необходима в эксплуатации объектов, в том числе при ремонтных и аварийных работах, а в случае возникновения возможных деликтных отношений отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, исполнительной документации приведет

Ответчика к невозможности защитить свои права (истца либо ответчика) по возмещению ущерба.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, п. 2.6., п. 6.9. Договора, не представлено доказательств передачи Истцом Ответчику исполнительной документации.

При указанных обстоятельствах Истцом нарушены обязательства по выполнению работ в установленные Договором сроки - подтверждение выполнения и качества ПНР на текущую дату не переданы, в связи с чем, оплата Ответчиком Истцу каких-либо работ по Договору невозможна в силу требований ст. 711 ГК РФ, п. 2.6., п. 6.9. Договора.

В отсутствие вышеуказанных документов, у Ответчика не возникло обязательство по окончательной оплате работ, поскольку работы Истцом не выполнены, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта качества и сертификаты на все используемые в ходе производства работ по Договору материалы и оборудование, комплекты исполнительной документации ему Истцом не переданы, при этом обязательство по оплате работ является встречным по отношению к обязательству Истца выполнить работы, сдать их с предоставлением всех предусмотренных по условиям Договора документов.

В свою очередь ст. 753 ГК РФ закрепляет, что Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу п.1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Из п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ".

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Довод истца о том, что им заявлялось ходатайство о приобщении в материалы дела протокола осмотра доказательств с приложением, произведенного нотариусом, судом не принимается, поскольку нотариусом обозревалось мировое соглашение, однако стороны не пришли к согласию и мировое соглашение подписано сторонами не было. Ведение сторонами переговоров о заключении мирового соглашения не может выступать в качестве доказательства в подтверждение позиции стороны.

Довод апеллянта о том, что истцом было подано ходатайство о привлечении ООО "РогСибАл" в качестве третьего лица, однако оно не было рассмотрено судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку истцом было подано указанное ходатайство в электронном виде 13.04.2017, тогда как судебное заседание, в котором было вынесено решение состоялось 14.04.2017. Ходатайство было зарегистрировано 17.04.2017, в связи с чем поступило после вынесения решения. Суд приходит к выводу, что истец недобросовестно использовал предоставленное ему право на подачу ходатайств и не направил указанное ходатайство в суд заблаговременно. К тому же у суда отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о привлечении ООО "РогСибАл" в качестве третьего лица по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц должно быть обусловлено тем, что решением по делу могут быть затронуты права и законные интересы таких лиц.

Из обстоятельств дела не усматривается, что судом могут быть сделаны правовые выводы в отношении основного заказчика.

ООО "РогСибАл" не является стороной спорного договора N АСТ-2013/08/ВАС00001304 от 05.08.2013, прав и обязанностей, вытекающих из указанного договора у основного заказчика не возникло, следовательно, основания для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 по делу N А40-175299/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова