Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 16АП-2862/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 октября 2017 г. N Ф08-7775/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

09 августа 2017 г.

Дело N А63-4028/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Служба Восемь", г. Ставрополь на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 мая 2017 года по делу N А63-4028/2017 (судья Быкодорова Л.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Служба Восемь", г. Ставрополь, ОГРН 1032600939645, ИНН 2635067026,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

о признании незаконным и отмене постановления от 09.03.2017 N 118 о назначении штрафа в размере 200 000 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ;

о признании незаконным и отмене решения от 06.03.2017 по делу N 3 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 06.03.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь - Смерчанский Г.В. по доверенности от 16.01.2017 N 05/296;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Служба Восемь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 09.03.2017 N 118 о назначении штрафа в размере 200 000 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ; о признании незаконным и отмене решения от 06.03.2017 по делу N 3 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 06.03.2017 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26 мая 2017 года заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Служба ВОСЕМЬ", г. Ставрополь, оставлены без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что ООО "Служба ВОСЕМЬ" допущены нарушения пункта 2 части 1, а также частей 7 и 8 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.06 "О рекламе", выразившиеся в распространении в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" N 15, 22.08.2016 не являющимся специальным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, рекламы медицинских услуг рекламы и медицинского изделия.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о том, что в действиях при распространении спорной рекламы отсутствует, нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", т.к. рекламным блоком являлась только статья "Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться". Объём обязательной информации о возможных противопоказаниях от общей площади всей полосы занимает 10,53%. Таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства.

Указывает о том, что в его действиях при распространении спорной рекламы отсутствует, нарушение пункта 2 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", т.к. из текста спорной статьи не следует, что Егоров М. излечился от остеохондроза позвоночника благодаря объекту рекламирования, таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства.

Указывает об отсутствии нарушения части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", т.к. согласно информационного письма ФАС России от 28.05.2015 N АД/26584/15 следует, что ограничения части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", установлены для рекламы не любых медицинских изделий, а только тех, для использования которых требуется специальная подготовка; согласно технической и разрешительной документации аппарата АЛМАГ -01 следует, что его использование не требует специальных познаний для его использования; таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства.

До начала судебного заседания от управления поступил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 мая 2017 года по делу N А63-4028/2017, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

В результате осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов были выявлены нарушения Федерального закона "О рекламе".

В рекламно-информационной газете "ВОСЬМЕРОЧКА" (N 15 (533) от 22.08.2016, стр. 4) была размещена рекламная статья "Болит спина?! Грыжа позвоночника - причины и последствия".

Рекламная статья "Болит спина?! Грыжа позвоночника - причины и последствия." составлена следующим образом. В начале рекламной статьи для потребителя приводятся симптомы заболевания "Грыжи позвоночника", причины появления грыжи позвоночника, описывается процесс развития данного заболевания, указывается, в чем проявляется данное заболевание, стадии развития, способы лечения, в том числе раскрывается такой метод лечения, как магнитотерапия, с конкурентными преимуществами. Далее потребителю доводится следующая информация: "Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться!". В данной части рекламной статьи "Болит спина?! Грыжа позвоночника - причины и последствия." потребителю повторно указывают на симптомы заболевания "Позвоночная грыжа" - "стреляющие" боли и ограничение подвижности ног" с указанием, что при данном заболевании многие отдают предпочтения магнитотерапии аппаратом "АЛМАГ-01" с описанием его конкурентных преимуществ и информации для чего применяют аппарат "АЛМАГ-01". В подзаголовке рекламной статьи "Болит спина?! Грыжа позвоночника - причины и последствия." - "15 лет на страже здоровья" описывается конкретный случай улучшения состояния здоровья человека в результате применения аппарата "АЛМАГ-01":

"У меня остеохондроз позвоночника. Боли были ужасные - еле ходил. Пролечился АЛМАГом-01. Это настоящий медицинский аппарат! Не подделка!" Егоров М., Кемерово.".

Далее потребителю приводится информация к показаниям применения аппарата "АЛМАГ-01". Информация о возможном приобретении аппарата "АЛМАГ-01" по выгодной цене, сроки проведения данной акции. Информация об адресах магазинов, аптек, в которых можно приобрести аппарат "АЛМАГ-01". Информация о возможности приобрести данный аппарат дистанционно у производителя. Информация о фирменном наименовании производителя, его адрес, ОГРН и официальный сайт. Внизу рекламной статьи приводится обязательная в соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" информация: "Имеются противопоказания. Проконсультируйтесь со специалистом".

Управление 19.01.2017 вынесло определение о возбуждении дела по признакам нарушения Законодательства Российской Федерации "О Рекламе" N 3.

В данном определении указано о назначении времени и место составления протокола об административном правонарушении 08 февраля 207 года в 11 часов 30 минут (т.1 л.д. 91-93).

Определением управления от 08.02.2017 рассмотрение дела N 3 отложено на 06 марта 2017 года на 11 часов 30 минут (т.1 л.д. 96).

Данное определение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением и вручено обществу 27.02.2017, что подтверждается уведомлением о вручении (т.1 л.д. 97).

Управлениям 06 марта 2017 года в присутствии генерального директора общества Булгаковой Л.В. составлен протокол об административном правонарушенииN 75.

При составлении протокола представителю общества разъяснены процессуальные права и обязанности, в подтверждение чего собственноручно расписалась.

С протоколом ознакомлена и копию протокола получила Булгакова Л.В. 06.03.2017, о чем собственноручно расписалась (т.1 л.д. 101).

Управлением 06.03.2017 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 118.

Административное дело назначено к рассмотрению на 09 марта 2017 года на 10 часов 00 минут (т. 1 л.д. 102).

Копию настоящего определения получила генеральный директор общества Булгакова Л.В. 06.03.2017, о чем собственноручно расписалась (т.1 л.д. 102).

Управлением 09 марта 2017 года вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 118.

Постановление вынесено в отсутствии представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Данным постановлением ООО "Служба Восемь" признано виновным в совершении нарушения частей 7,8 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О Рекламе".

Назначено ООО "Служба Восемь" наказание в соответствии с частью 58 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Управлением 06 марта 2017 года вынесено решение по делу N 3 о нарушении законодательства Российской Федерации "О Рекламе".

Данным решением установлено: 1) признать ненадлежащей рекламу распространенную ООО "Служба Восемь", поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 1, а также частей 7 и 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О Рекламе";

2) выдать ООО "Служба Восемь" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации "О Рекламе".

Управление 06 марта 2017 года вынесло предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации "О Рекламе", которым предписано:

- ООО "Служба Восемь" в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1, частей 7и 8 статьи 24 Федерального закона N 38- ФЗ от 13.03.2006 "О Рекламе";

- ООО "Служба Восемь" представить в Ставропольское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 03 апреля 2017 года.

ООО "Служба Восемь" не согласившись с вынесенным постановлениям о назначении административного штрафа; решением антимонопольного органа и предписанием обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ставропольского края.

Согласно п. 5, 6 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ - нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Судом первой инстанции верно установлено, что вышеуказанная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - аппарату "АЛМАГ-01" и непосредственно к методу лечения "магнитотерапия", осуществляемому посредством данного медицинского изделия, следовательно данная информация отвечает признакам рекламы.

Согласно регистрационному удостоверению N ФСР 2007/00136 от 14.12.2009, выданному Росздравнадзором РФ аппарат магнитотерапевтический бегущим импульсным полем малогабаритный "АЛМАГ-01" по ТУ 9444-004-40279992-99, производства ОАО "Елатомский приборный завод" отнесен к медицинским изделиям, следовательно объектом рекламирования является медицинское изделие "АЛМАГ - 01" и осуществляемый посредством данного аппарата метод лечения.

В содержании данной рекламы содержится ссылка на конкретный случай улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама лекарственных средств не должна, содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Исходя из части 4 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", требования пунктов 1 - 8 части 1 настоящей статьи распространяются также на рекламу медицинских изделий.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в содержании данной рекламы площадь информации о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинского изделия, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов составляет менее чем пять процентов рекламной площади.

Исходя из части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", следует, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В содержании указанной рекламы присутствует реклама метода лечения и профилактики - магнитотерапия аппаратом "АЛМАГ - 01".

Текст анализируемой рекламы полностью раскрывает содержание, преимущество и эффективность, такого метода лечения и профилактики, как магнитотерапия аппаратом "АЛМАГ - 01". Подтверждается раскрытие для потребителя метода магнитотерапии аппаратом "АЛМАГ - 01" следующим:

"Она эффективна для снятия боли, воспаления, отека. Магнитное поле позволяет остановить деградацию межпозвоночных дисков, возвратить функции и забыть о болезни. Но, чтобы это произошло, лечебный курс нужно провести полностью. А затем проводить поддерживающие курсы магнитотерапии, чтобы исключить обострения заболевания. Магнитное полое не нагрузочно для организма. Поэтому его можно применять даже ослабленным больным, пожилым людям и тем, кому другое лечение противопоказано".

"Поэтому при остеохондрозе, осложненном грыжей, многие отдают предпочтение магнитотерапии аппаратом АЛМАГ-01. Он дает возможность лечиться в домашних условиях, с первых дней начала заболевания. Аппарат будет всегда под рукой, чтобы избежать обострения. Для чего применяют АЛМАГ-01? Снять боль. Ликвидировать отек и воспалительные проявления. Остановить прогрессирование заболевания. Улучшить нервную проводимость защемленных между позвоночниками нервных окончаний, что благотворно влияет на восстановление двигательной активности".

Судом первой инстанции верно установлено, что понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.

В "Номенклатуре медицинских услуг", утвержденной Приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н, указаны, в том числе, следующие методы лечения: методы электромагнитного лечебного воздействия на органы и ткани (А17) - костная система (А17.03), магнитотерапия при патологии полости рта и зубов (А17.07.005); методы электромагнитного лечебного воздействия на органы и ткани (А17) - магнитотерапия при патологии полости рта и зубов (А17.07.005); высокочастотная магнитотерапия - при заболеваниях нижних дыхательных путей (А17.09.005); низкочастотная магнитотерапия на орган зрения (А17.26.002); высокочастотная магнитотерапия - индуктотермия при заболеваниях почек и мочевыделительного тракта (А17.28.004); общая магнитотерапия (А17.30.025)...

Согласно малой медицинской энциклопедии, магнитотерапия - это метод физиотерапии, в основе которого лежит действие на организм человека низкочастотного переменного или постоянного магнитного поля с лечебно-профилактическими целями.

В энциклопедическом словаре медицинских терминов значится, что магнитотерапия (магнито- + терапия) - метод физиотерапии, заключенный в воздействии на тело больного магнитным полем.

Следовательно, в соответствии с частью 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Судом первой инстанции верно установлено, что рекламно-информационная газета "ВОСЬМЕРОЧКА" не является специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников.

С целью выявления, признаков нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", должностное лицо Ставропольского УФАС России установило общую рекламную площадь размещаемой на основании договора на рекламное обслуживание N 21/16 от 15.01.2016 в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" рекламы - составляет 96200 мм. кв. Общая площадь информации о возможных противопоказаниях составляет 364 мм. кв. При сопоставлении данных площадей следует, что площадь обязательной в соответствии с рекламным законодательством информации составляет 0,38% от общей рекламной площади, что значительно меньше требований установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", а именно 5 % от всей рекламной площади.

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации N ПИ N 10-5334 от 02.10.2003 ООО "Служба ВОСЕМЬ" является учредителем газеты "ВОСЬМЕРОЧКА".

Согласно договора на рекламное обслуживание (код 21/16) от 15.01.2016 следует, что рекламораспространителем рекламного модуля объемом 260х370, размещенного в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" N 15, дата выхода рекламы 22.08.2016 N полосы 4 по цене 23088 р., является ООО "Служба ВОСЕМЬ".

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных частями 7 и 8 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Довод апелляционной жалобы о том, что в действиях при распространении спорной рекламы отсутствует, нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", т.к. рекламным блоком являлась только статья "Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться". Объём обязательной информации о возможных противопоказаниях от общей площади всей полосы занимает 10,53%. Таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства - отклоняется.

Содержание статьи "Болит спина?! Грыжа позвоночника - причины и последствия" составлена следующим образом. В начале данной статьи для потребителя приводятся симптомы заболевания "Грыжи позвоночника", причины появления грыжи позвоночника, описывается процесс развития данного заболевания, указывается, в чем проявляется данное заболевание, стадии развития, способы лечения, в том числе раскрывается такой метод лечения, как магнитотерапия, с конкурентными преимуществами.

Потребителю, имеющему потребность лечения данной болезни, а также потребителю, подпадающему, по мнению автора данной статьи под группы людей обладающих как врожденными, так и приобретенными причинами приводящими к развитию данной болезни доводятся сведения о способах лечения и профилактики данной болезни, в том числе информацию о методе лечения - "магнитотерапия".

"При лечении межпозвонковой грыжи, как правило, применяют магнитотерапию. Она эффективна для снятия боли, воспаления, отека. Магнитное поле позволяет остановить деградацию межпозвоночных дисков, возвратить функции и забыть о болезни. Но, чтобы это произошло, лечебный курс нужно произвести полностью. А затем проводить поддерживающие курсы магнитотерапии, чтобы исключить обострение заболевания. Магнитное поле не нагрузочно для организма. Поэтому его можно применять даже ослабленным больным, пожилым людям и тем кому другое лечение противопоказано.".

Данная информация способна привлечь внимание потребителей имеющих предпосылки к лечению вышеуказанной болезни к такому методу лечения, как магнитотерапия, а следовательно данная статья содержит в себе информацию о таком объекте рекламирования как магнитотерапия.

Рекламная статья "Появилась на позвоночнике грыжа? Пора лечиться!" помимо информации о преимуществах такого метода лечения и профилактики как магнитотерапия также предоставляет потребителю информацию о медицинском изделии "АЛМАГ-01" который дает возможность потребителю лечиться магнитотерапией в домашних условиях. Таким образом, содержание двух вышеуказанных статей направлены на привлечение внимания потребителя к методу лечения и профилактики "магнитотерапия" и медицинскому изделию "АЛМАГ-01", которые в свою очередь исходя из объема понятий закона "О рекламе" являются объектом рекламирования.

Общество в своем заявлении указывает, что две статьи четко разграничены горизонтальной линией, а также отличается по строению и оформлению.

Однако при детальном анализе данного утверждения следует, что текст статей напечатан единым шрифтом, за исключением ссылки на конкретный случай улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, а также информации о местах реализации рекламируемого товара и условий предоставления скидок.

Таким образом, информация о магнитотерапии и медицинском изделии проводящего данный метод лечения и профилактики, несущая одну смысловую нагрузку, выполненная единым шрифтом и направленная на устранение одной и той же болезни воспринимается потребителем как реклама именно магнитотерапии и медицинского изделия "АЛМАГ-01".

Материалами дела подтверждается, что в соответствии с Договором на рекламное обслуживание (код 21/16) от 15.01.2016, заключенным между ООО "Служба ВОСЕМЬ" (Исполнитель) и ИП Булгаковой Людмилой Владимировной (Заказчик), Исполнитель предоставляет Заказчику рекламную площадь в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" объемом 260х370 мм. 4 полоса. Периодичностью 1 раз в месяц. Согласно приложению N 08 к Договору N 21/16 от 15.01.2016 следует, что рекламный модуль согласован именно размером 260x370 в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" N 15, дата выхода рекламы 22.08.2016 N полосы 4 по цене 23088 р.

При таких обстоятельствах, исходя из смыла содержания двух статей, единого шрифта их исполнения, а также предмета договора на рекламное обслуживание (код 21/16) от 15.01.2016 г. судом сделан вывод о том, что площадь рекламы размещенной на 4 полосе объемом 260х370 мм в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" N 15, посвящена методу лечения и профилактики - магнитотерапии и медицинскому изделию "АЛМАГ - 01".

Общая рекламная площадь размещаемой на основании договора на рекламное обслуживание N 21/16 от 15.01.2016 г. в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" рекламы - составляет 96200 мм. кв. Общая площадь информации о возможных противопоказаниях составляет 364 мм. кв. При сопоставлении данных площадей следует, что площадь обязательной в соответствии с рекламным законодательством информации составляет 0,38% от общей рекламной площади, что значительно меньше требований установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе", а именно 5 % от всей рекламной площади.

Общество, являющееся рекламораспространителем на основании договора на рекламное обслуживание (код 21/16) от 15.01.2016 нарушило часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Довод апелляционной жалобы о том, что в его действиях при распространении спорной рекламы отсутствует, нарушение пункта 2 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", т.к. из текста спорной статьи не следует, что Егоров М. излечился от остеохондроза позвоночника благодаря объекту рекламирования; таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства - отклоняется.

В тексте рекламной статьи содержится следующая информация:

"У меня остеохондроз позвоночника. Боли были ужасные - еле ходил. Пролечился АЛМАГом-01. Это настоящий медицинский аппарат! Не подделка!" Егоров М., Кемерово.".

Таким образом, внимание потребителей концентрируется на том, что гражданин Егоров М., остиохондрозом позвоночника, испытывал ужасные боли и имел трудности в передвижении. При этом о страданиях Егорова М. повествуется в прошедшем времени. Далее следует сообщение о том, что Егоров М. пролечился аппаратом АЛМАГом-01, т. е. прошел курс магнитотерапии. Следовательно, анализ буквального содержания текста рекламы, свидетельствует о том, что после лечения с помощью медицинского изделия "АЛМАГ-01", состояние здоровья пациента улучшилось, причем настолько, что Егоров М. делает вывод о том, что это настоящий медицинский аппарат, не подделка. При этом следует учесть, что рядовой потребитель не обладает специальными познаниями в области медицинской техники и может сделать вывод подлинности медицинского аппарата исключительно в связи с улучшением состояния здоровья в результате его применения.

Таким образом, из формы подачи и смысла рекламной информации следует, что определенные положительные результаты по улучшению состояния здоровья Егорова М. были достигнуты благодаря применению медицинского аппарата "АЛМАГ-01".

При указанных выше обстоятельствах судом первой инстанции верно установлено, что общество нарушило пункт 2 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", т.к. согласно информационного письма ФАС России от 28.05.2015 N АД/26584/15 следует, что ограничения части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", установлены для рекламы не любых медицинских изделий, а только тех, для использования которых требуется специальная подготовка; согласно технической и разрешительной документации аппарата АЛМАГ -01 следует, что его использование не требует специальных познаний для его использования; таким образом, в содержании спорной рекламы отсутствуют признаки нарушения рекламного законодательства - отклоняется.

В содержании постановления Ставропольского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 118 от 09.03.2017 указано, что общество привлечено к административной ответственности за распространение рекламы метода лечения и профилактики в содержании рекламы, распространенной посредством газеты "ВОСЬМЕРОЧКА" N15, 22.08.2016, не являющимся специальным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, рекламы медицинских услуг рекламы и медицинского изделия (4 абз. стр. 6 Постановления N 118 от 09.03.2017).

Согласно содержания части 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" следует, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В содержании спорной рекламной статьи раскрывается содержание метода лечения и профилактики, что выражено в раскрытии для потребителя его свойств, назначения и конкурентно преимущественных качеств, что подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Распространение такой рекламы допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и направлено на защиту потребителей, не обладающих специальными знаниями в области медицины.

Аналогичную правовую позицию выражена в Определении Верховного Суда РФ от 27.10.2016 N 303-КГ16-8450 по делу N А04-5936/2015, согласно, которой следует, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Суд первой инстанции правильно указал, что общество нарушило 8 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе".

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

У ООО "Служба ВОСЕМЬ" при определении содержания рекламы имелась возможность для соблюдения правил и норм действующего законодательства о рекламе, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что является основанием в соответствии со статьёй 2.1 КоАП РФ для признания ООО "Служба ВОСЕМЬ" виновным в совершении административного правонарушения.

Вина общества подтверждается собранными по делу доказательствами, а также установленными по делу фактическими обстоятельствами: решением от 06.03.2017 по делу N 3; протоколом об административном правонарушении от 06.03.2017 N 75; постановлением от 09.03.2017 N 118.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В пункте 17. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано: "Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в мотивировочной части решения.

Оценив характер совершенного правонарушения и роль правонарушителя, размер вреда и тяжесть наступивших последствий апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Заявление о снижении штрафа в соответствии с пунктом 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ не поступало, оснований для применения данной нормы не имеется.

Оснований для назначения наказания ниже низшего предела не имеется.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначенный обществу административный штраф 200 000 рублей отвечает целям административной ответственности за совершение конкретного указанного в постановлении правонарушения.

В материалах дела отсутствуют и обществом не представлены доказательства того, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф.

Также, в деле отсутствуют доказательства того, что взыскание штрафа в установленном размере повлечет для него необратимые последствия.

Обстоятельств, отягчающих или смягчающих ответственность, не установлено; решение о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Служба ВОСЕМЬ" допущены нарушения пункта 2 части 1, а также частей 7 и 8 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.06 "О рекламе", выразившиеся в распространении в газете "ВОСЬМЕРОЧКА" N 15, 22.08.2016 не являющимся специальным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, рекламы медицинских услуг рекламы и медицинского изделия.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и пришел к правильному выводу о нарушении обществом законодательства Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 26 мая 2017 года по делу N А63-4028/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 мая 2017 года по делу N А63-4028/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов