Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 15АП-10361/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 октября 2017 г. N Ф08-7238/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

09 августа 2017 г.

дело N А32-39653/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.,

при участии:

от истца - представитель Гладкова Т.О. по доверенности от 03.05.2017, представитель Шляникова О.Н. по доверенности от 27.07.2017;

от ответчика - представитель Коробов В.В. по доверенности от 29.07.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "НПА Вира Реалтайм"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 апреля 2017 года по делу N А32-39653/2014 по иску общества с ограниченной ответственностью " НПА Вира Реалтайм"

(ИНН 7719202425, ОГРН 1037739551904) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Авангард ДВ"

(ИНН 2723091638, ОГРН 1072723003242) о взыскании неосновательного обогащения, по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности и неустойки, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Росэнергосеть", открытого акционерного общества "Кубаньэерго",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НПА Вира Реалтайм" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард ДВ" (далее - ответчик) о взыскании 6 291 819 рублей 10 копеек неосновательного обогащения (исковые требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец отыскивает сумму неотработанного аванса в рамках договора строительного подряда N 985-СП-13 от 15.05.2013.

В свою очередь ответчик обратился в суд со встречными требованиями о взыскании 9 206 842 рублей 93 копеек задолженности, 234 774 рублей 47 копеек неустойки.

Ответчик отыскивает задолженность по оплате выполненных работ в рамках договора строительного подряда N 985-СП-13 от 15.05.2013.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2017 в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречные требования удовлетворены частично: с ООО "НПА Вира Реалтайм" в пользу ООО "Авангард ДВ" взыскано 9 206 842 рублей 93 копеек задолженности, в остальной части требований также отказано. С ООО "Авангард ДВ" в доход федерального бюджета взыскано 1 106 рублей государственной пошлины по иску, с ООО "НПА Вира Реалтайм" - 68 102 рубля соответственно.

Суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам провести экспертизу по вопросу определения объема и стоимости выполненных работ, однако стороны от проведения судебной экспертизы по названным вопросам воздержались, ввиду чего суд разрешил спор по материалам дела. Учитывая совокупность представленных в материалы дела доказательств, подписанных актов о приемки выполненных работ, суд пришел к выводу о том, что фактически работы приняты самим истцом на сумму в 16 907 444 рубля 03 копейки, ввиду чего в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт настаивает на доводах о том, что акты о приемки выполненных работ подписывались со стороны ООО "НПА Вира Реалтайм" неуполномоченным лицом - Пановым С.Н., следовательно, не могут являться надлежащими доказательствами выполнения работ; часть работ выполнена ООО "НПА Вира Реалтайм" самостоятельно своими силами и средствами; стоимость работ, установленная актами, превышает стоимость работ определенную договором и сметами.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными. В частности, ответчик указывает, что сомнения в полномочиях Панова на приемку выполненных работ со стороны ООО "НПА Вира Реалтайм" отсутствовали, ответчик передал результат работ в соответствии с нормами действующего законодательства, результат был принят истцом; доказательств выполнения работ своими силами истцом не представлено, а представленные в материалы дела акты соответствуют условиям договора и сметам.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика против доводов апеллянта возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Остальные участники судебного разбирательства в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 15 мая 2013 между обществом с ограниченной ответственностью "НПА Вира Реалтайм" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АВАНГАРД ДВ" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда N 985-СП-13 (далее - договор).

Согласно п. 1.1. договора Подрядчик принял обязательства по выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте: "Распределительная городская электрическая сеть. Строительство и реконструкция распределительной сети 0,4-10 кВ Сочинского РРЭС (районов от ПС 110 кВ "Верещагинская до ПС 110 кВ "Бочаров Ручей"). II этап".

Объем работ согласно п. 1.2. договора и Приложению N 1.1. к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 08.08.2013 г. составляют работы по следующим строительным титулам:

1. Титул по проекту строительства 077.11.25-3.1.

2. Титул по проекту строительства 077.11.25-3.2.

3. Титул по проекту строительства 077.11.25-3.3.

4. Титул по проекту строительства 007.11.25-1.11.

5. Титул по проекту строительства 007.11.25-1.18.

Срок выполнения работ 01.05.2013 г. - 10.08.2013 согласован в Приложении N 2.1. к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1.

Истец во исполнение обязательств по договору перечислил ответчику в качестве аванса денежные средства в размере: 2 700 601 рубль 10 копеек, подтверждается платёжным поручением N 3125 от 13.06.2013; 2 000 000 рублей, подтверждается платёжным поручением N 3573 от 05.07.2013; 1 500 000 рублей, подтверждается платёжным поручением N 4183 от 01.08.2013; 1 500 000 рублей, подтверждается платёжным поручением N 4524 от 20.08.2013.

Всего оплачено 7 700 601 рубль 10 копеек.

Предусмотренные работы не выполнены ответчиком, подтверждается Актом проверки выполняемых работ N 3 от 20.10.2013, составленным комиссией с участием представителей Заказчика и Подрядчика. За период с 20.10.2013 по сентябрь 2014 года ответчик не предлагал истцу принять выполненные работы.

Исходя из указанных обстоятельств, и руководствуясь п. 10.2. договора, а также статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец письмом N 09/1384 от 19.09.2014 направил ответчику уведомление о расторжении договора, согласно которому договор прекращает действие по истечении 15 дней с момента направления уведомления подрядчику.

По состоянию на 29.10.2014 договор подряда N 985-СП-13 от 15.05.2013 прекратил действие.

Поскольку после получения ответчиком аванса (в период действия Договора) со стороны ответчика не предоставлено встречное удовлетворение, удержание последним денежных средств после прекращения договора неправомерно и является неосновательным обогащением в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с требованиями в защиту нарушенного права.

В свою очередь ответчик обратился в суд со встречными требованиями о взыскании 9 206 842 рублей 93 копеек задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора строительного подряда N 985-СП-13 от 15.05.2013, а так же 234 774 рублей 47 копеек неустойки.

В обоснование встречных требований ответчик приводит следующие доводы.

15 мая 2013 между обществом с ограниченной ответственностью "НПА Вира Реалтайм" (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "АВАНГАРД ДВ" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда N 985-СП-13 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1 Договора Подрядчик обязуется по заданию Заказчика, в соответствии с проектной документацией и использованием материалов Заказчика осуществить строительного-монтажные и пусконаладочные работы на объекте: "Распределительная городская электрическая сеть. Строительство и реконструкция распределительной сети 0.4-10кВ Сочинского РРЭС (район от ПС 110 кВ "Верещагинская" до ПС 110 кВ "Бочкарев Ручей")", и сдать результаты Заказчику, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения Работ, принять результат Работ и оплатить Подрядчику обусловленную Договором цену.

Общий объем работ в соответствии с п.1.2 Договора определен Приложением N 1 и включал объем строительства по проектам: объект N 1, объект N 2, объект N 3.

Стоимость определена в п.1.3 Договора и "Протоколом согласования объемов работ и стоимости работ" Приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью Договора и составила 17 788 039 рублей 80 копеек.

Сроки выполнения работ установлены п. 2.1 Договора и "Календарным планом выполнения работ и услуг" Приложением N 2 и должны быть окончены 10 августа 2013 года.

29 августа 2013 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору в соответствии с которым, объем работ увеличен до 5 объектов, что установлено п. 1. Дополнительного соглашения N 1 к Договору строительного подряда N 985-СП-13 от 15.05.2013.

Стоимость работ определена п. 2 Дополнительного соглашения N 1 к Договору и составила 17 788 039 (семнадцать миллионов семьсот восемьдесят восемь тысяч тридцать девять) рублей 80 копеек.

Заказчик произвел предварительную оплату по договору в размере 7 700 601 рубля 10 копеек.

В соответствии с п. 1.6 Договора Заказчик гарантирует, что обладает всеми необходимыми разрешениями (лицензиями) на проведение работ. В соответствии с п. 5.6 Договора Заказчик передает Подрядчику материалы поставки по накладной М-15, оборудование поставки по акту ОС-15.

Предусмотренные Договором работы не выполнены в срок по вине Заказчика.

Так, по состоянию на 28.10.2013, на участке ТП-63-ТП-83 у Подрядчика отсутствовало разрешение на производство земляных работ от "ПромСтройРесурс", которое должен получить и предоставить Заказчик.

По пункту 3 проекта N 077.11.25.3.2 в соответствии с Договором ввод кабеля в действующее ТП должен выполняться Заказчиком.

На участке ТП-426-ПС Альпийская работа по устранению замечаний выполнены за исключением 250 м траншеи, поскольку Подрядчику не передан кабель.

После устранения всех недостатков, работы выполнены и 21.11.2013 объект введен в эксплуатацию, о чем составлено разрешение N 22-18/989 от 21.11.2013 Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора, Сочинским отделом по надзору за электроустановками потребителей.

В соответствии с п. 3.12 Договора расчеты осуществляются в следующем порядке:

-текущие платежи выплачиваются Заказчиком в размере 70 процентов от стоимости строительно-монтажных, пусконаладочных работ, в течение 30 рабочих дней с даты подписания Заказчиком соответствующих актов сдави-приемки выполненных работ и получения счетов-фактур;

-платежи в размере 25 процентов от стоимости строительно-монтажных работ выплачиваются по окончании работ и оказания всех услуг по строительно-монтажным и пусконаладочным работам в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня прохождения проектом Главгосэкспертизы, подписания Заказчиком у ОАО "Кубаньэнерго" дополнительного соглашения по изменению индексов пересчета стоимости работ из цен 2011 года в текущие цены, а также подписания аналогичного дополнительного соглашения между Заказчиком и Подрядчиком;

-платежи в размере оставшихся 5 процентов стоимости строительно-монтажных работ выплачиваются по окончании работ и оказания всех услуг по строительно- монтажным и пусконаладочным работам в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания у ОАО "Кубаньэнерго" акта ввода в эксплуатацию объекта (акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией, форма КС-14).

В нарушение условий договора, заказчик оплату по договору не произвел.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 1 от 05.09.2013, подписанным 19.01.2014 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., стоимость выполненных работ составила 4 723 437 (четыре миллиона семьсот двадцать три тысячи четыреста тридцать семь тысяч) рублей 58 копеек.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 2 от 05.09.2013, подписанным 19.01.2014 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., стоимость выполненных работ составила 3 889 251 (три миллиона восемьсот восемьдесят девять тысяч двести пятьдесят один) рубль 44 копейки.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 3 от 05.09.2013, подписанным 19.01.2014 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., стоимость выполненных работ составила 5 307 334 (пять миллионов триста семь тысяч триста тридцать четыре) рубля, 73 копейки.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 4 от 05.09.2013, подписанным 19.01.2014 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., стоимость выполненных работ составила 1 767 522 (один миллион семьсот шестьдесят семь тысяч пятьсот двадцать два) рубля 35 копеек.

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 05.09.2013 подписанной 19.01.2014 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., общая стоимость выполненных работ составила 15 687 545 рублей 50 копеек.

Согласно локальному сметному расчету, а также справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.12.2013, пописанных 20.12.2013 сотрудником ООО "НПА Вира Реалтайм" Пановым С.Н., стоимость дополнительных выполненных работ составила 1 219 898 (один миллион двести девятнадцать тысяч восемьсот девяносто восемь) рублей 53 копейки.

Указанные акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ подготовлены и оформлены ООО "Авангард ДВ" в соответствии с частью 6 договора.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ составила 16 907 444 (шестнадцать миллионов девятьсот семь тысяч четыреста сорок четыре) рубля 03 копейки.

В связи с предварительной оплатой по договору в размере 7 700 601 рубля 10 копеек общая сумма задолженности по договору составляет 9 206 842 (девять миллионов двести шесть тысяч восемьсот сорок два) рубля 93 копейки.

В соответствии с п. 8.10 Договора за нарушение Заказчиком срока исполнения обязательства по оплате по настоящему Договору Подрядчик имеет право начислить Заказчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1/300 ежедневной ставки рефинансирования ЦБ РФ, общий срок начисления которых не может превышать трех месяцев со дня нарушения Заказчиком условий Договора.

Акты приемки выполненных работ подписаны представителем ООО "НПА Вира Реалтайм" 19.01.2015. Срок оплаты по Договору истек 18.02.2014. В связи с нарушением сроков оплаты ООО "Авангард ДВ" начислено пени - 234 774 (двести тридцать четыре тысячи семьсот семьдесят четыре) рубля 47 копеек.

До настоящего времени Заказчик оплату выполненных работ не произвел.

В соответствии с п. 11.1 договора ООО "Авангард ДВ" 28.05.2015 направило претензию ООО "НПА Вира Реалтайм", о чем имеется отметка.

Ответ на претензию до настоящего времен не получен.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства - прекращенными, о чем стороны по существу не спорят.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, законодатель для применения норм о кондикции устанавливает, что неосновательное обогащение должно выражаться в форме неосновательного приобретения или в форме неосновательного сбережения. Неосновательное обогащение в форме сбережения имущества предполагает неубывание имущественной массы приобретателя за счет расходования имущества потерпевшего.

По смыслу нормы главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению при доказанности следующих обстоятельств. В результате действий (бездействий) ответчика произошло увеличение стоимости принадлежащего ему имущества, присоединение к нему новых ценностей или сохранение имущества ответчика, которое должно было выйти из состава его имущества в силу законных оснований. Приобретение или сбережение имущества ответчиком было произведено за счет истца, в частности при уменьшении имущества истца в результате выбытия из его состава некоторой части или неполучения истцом доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать (арендная плата). При этом приобретение или сбережение имущества ответчиком за счет истца не основано ни на законе, ни на сделке, т.е. произошло неосновательно.

Легитимация истца определена путем указания на то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца. Следовательно, в целях применения норм главы 60 может быть учтено любое правовое положение истца, в котором владение вещью может быть расценено как полученное на законных основаниях и соответственно позволяющее ему использовать имущество.

Таким образом, обращаясь с иском о взыскании неосновательного обогащения, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать такие обстоятельства как: отсутствие законных оснований для пользования имуществом ответчиком; период, в котором ответчик неосновательно использовал имущество; размер суммы, которую ответчик сберег за счет истца в результате такого пользования.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Ответчиком не оспорен факт получения аванса в размере 7 700 601 рубля 10 копеек.

Вместе с тем, между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение судом первой инстанции экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу. В силу части 3 статьи 9 Кодекса арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу. Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы. В силу положений статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Суд первой инстанции на протяжении рассмотрения спора с декабря 2014 года предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Сторонами не заявлено соответствующих ходатайств в целях установления объема и стоимости фактически выполненных работ ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с абзацем 2, 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствие согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Учитывая то обстоятельство, что сторонами не заявлено ходатайств о проведении по делу судебной экспертизы, с учетом разъяснений положений абзаца 2, 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд рассматривает дело по представленным материалам.

Так, в уведомлении от 19.09.2014 заказчик указал об отказе от договора, прекращении срока действия договора.

Согласно статье 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В связи с нарушением исполнителем срока выполнения работ заказчик отказался от исполнения договора подряда, направив соответствующее уведомление. Право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора подряда предусмотрен статьями 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Реализация заказчиком этого права по смыслу положений пункта 2 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет за собой прекращение обязательства.

В иске заказчик указал, что срок выполнения работ согласован с 01.05.2013 по 10.08.2013, вместе с тем, аванс оплачен с июня 2013 по 20.08.2013.

Заказчик в обоснование требований ссылается на акт 3 от 20.10.2013, которым установлен факт невыполнения работ.

Вместе с тем, из анализа акта усматривается, что выявлены недостатки. Кроме того, принято решение устранить недостатки в срок до 25.10.2013.

Данный акт подписан сторонами, в том числе Пановым С.Н. (заместитель главного инженера ООО "Нпа Вира Реалтайм"), ООО "Кубаньэнерго".

Таким образом, заказчик подтвердил полномочия Панова С.Н. на принятие работ, а также потребительскую ценность работ.

Суд первой инстанции правомерно пришел к данному выводу, поскольку после составления акта от 20.10.2013 отказ от договора заявлен лишь через год.

Согласно имеющихся в деле документов, Панов С.Н., согласно приказу N 47 от 17.04.2013, назначен ответственным за исполнение контракта о выполнении работ по объекту в целом и осуществлял подписание иных исполнительных документов, касающихся выполняемых Ответчиком работ.

Кроме того, до момента уточнения исковых требований истец не отрицал факт частичного выполнения работ, однако просил вернуть аванс полностью, ссылаясь на то, что акты не направлены.

В феврале 2017 заказчик уменьшил требования до 6 291 819 рублей 10 копеек, фактически признавая факт частичного выполнения работ.

Ответчик, ссылаясь на факт выполненных работ представил акты КС-2, подписанные Пановым (заместитель главного инженера по кап.строительству ООО "Нпа Вира Реалтайм") и Хомутовым от ООО "Кубаньэнерго".

На актах КС-2 проставлен оттиск печати ООО "Нпа Вира Реалтайм".

Кроме того, в ноябре 2013 года Пановым направлено письмо ответчику о повторной проверке работ, составлен акт N 4.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика (в данном случае генподрядчика) определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

На основании положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании указанных фактов, представленной переписки между сторонами, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о наличии полномочий на принятие работ Пановым, с учетом замещаемой должности и переписки, подписанных актов, на которые ссылается ООО "Нпа Вира Реалтайм".

Кроме того, Панов сдавал работ ООО "Промстройресурс" в ноябре 2013, подписаны акты осмотра, фото-таблица результата работ.

Пановым также подписаны акты, ведомости с ООО "Промстройресурс" и ОАО "Кубаньэнерго" в лице Хомутова.

Представленные ответчиком акты ф. КС-2 подписаны Пановым и Хомутовым (проставлена отметка "проверил").

Апелляционный суд не усматривает оснований для вызова Панова в суд в качестве свидетеля, поскольку факт подписи указанного лица не оспаривается, а вопрос наличия у него правомочий выступать от имени организации является вопросом права.

Подлежит отклонению довод истца о том, что акты являются недостоверными по содержанию и объему; некоторые виды работ истец не сдавал заказчику, поскольку истцом не заявлено о назначении судебной экспертизы, у суда отсутствуют специальные познания в целях разрешения указанных вопросов.

Истец указал о том, что часть работ выполнено силами истца.

В подтверждение свих утверждений о проведении работ своими силами и с привлечением третьих лиц, истцом в суд предоставлен комплект исполнительной документации, а именно: в судебном заседании в арбитражном суде краснодарского края по делу N А32-39653/2014 26.01.2016 представителем Истца - ООО "Нпа Вира Реалтайм" в качестве доказательств по делу о выполнении строительно-монтажных работ капитального характера по титульным объектам со строительными титулами 3.1; 077.11.25-3.2; 077.11.25-3.3, 077.11.25-1.11, 077.11.25-1.18 иным, чем ООО "Авангард ДВ", контрагентом предоставлен комплект копий первичных учетных документов, который включал следующие документы:

- договор строительного субподряда N 1042-СП-13 от 01.10.2013, заключенный между ООО "Нпа Вира Реалтайм" (ОГРН 1037739551904), в качестве подрядчика, и ООО "Росэнергосеть" (ОГРН 1102366006280), в качестве субподрядчика, на производство строительно-монтажных работ по титульным объектам со строительными титулами 077.11.25-3.1; 077.11.25-3.2; 3.3, 077.11.25-1.3, 077.11.25-1.11, 077.11.25-1.17, 077.11.25-1.18;

- приложение N 1 к договору строительного субподряда N 1042-СП-13 от 01.10.2013 - протокол согласования объемов и стоимости работ, с согласованным периодом проведения работ с 01.10.2013 по 20.10.2013;

- приложение N 2 к договору строительного субподряда N 1042-СП-13 от 01.10.2013 - календарный план выполнения работ и услуг;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3) N 1 датой составления 31.05.2015 по выполненным строительно-монтажным работам по титульным объектам со строительными титулами 077.11.25-3.1; 077.11.25-3.2; 077.11.25-3.3;

- акт о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) N 1 датой составления 31.05.2015 г. по выполненным строительно-монтажным работам по титульному объекту со строительным титулом 077.11.25-3.1;

- акт о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) N 2 датой составления 31.05.2015 по выполненным строительно-монтажным работам по титульному объекту со строительным титулом 077.11.25-3.2;

- акт о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) N 3 датой составления 31.05.2015 по выполненным строительно-монтажным работам по титульному объекту со строительным титулом 077.11.25-3.3.

Вступившими в силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2015 по делу N А32-43438/2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015 установлен факт расторжения договора N 1042/СП-13 от 01.10.2013 в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда) с прекращением договорных отношений сторон в порядке пункта 3 статьи 450 и пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации датой прекращения 03.11.2014. Судами установлено, что работы по договору N1042/СП-13 от 01.10.2013 не выполнялись. Указанные выше факты и обстоятельства, установленные вступившими в силу судебными решениями, в соответствие с требованиями части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нуждаются в дальнейшем доказывании, не подлежат опровержению и свидетельствуют об отсутствии выполнения работ по титульным объектам со строительными титулами 077.11.25-3.1; 077.11.25-3.2; 077.11.25-3.3 иными контрагентами.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, из представленной первичной документации между истцом и ООО "Промстройресурс" в отсутствие судебной экспертизы не представляется возможным определить объем работ (фактических) выполненных истцом или ответчиком.

Из пояснений истца следует, что заказчик-истец определил стоимость выполненных ответчиком работ на 1 408 782 рубля и передал данные работы ООО "Промстройресурс".

ООО "Промстройресурс" работы сданы заказчику - ОАО "Кубаньэнерго".

ООО "Промстройресурс" признано банкротом, требования истца включены в реестр требований кредиторов.

В обоснование довод истец представил заключение специалиста Ильинова Д.С. по установлению, в том числе объемов работ.

Однако названное заключение судом первой инстанции правомерно и обоснованно отклонено как ненадлежащее доказательство по делу, поскольку специалист не предупрежден об уголовной ответственности и не указано о фактическом исследовании.

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, выводы специалиста без вызова сторон и осмотра не могут быть призананы достоверными. Кроме того, попытка представить такое заключение является по сути попыткой стороны уклониться от процедуры судебной экспертизы как средства доказывания, предусмотренного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Истец, оспаривая исполнительную документацию ответчика, заявил о фальсификации доказательств по делу в соответствии с положениями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о назначении экспертизы в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик пояснил, что не исключает спорные акты из числа доказательств.

Истец пояснил, что нет необходимости в истребовании документов и допросе свидетеля, подлинность подписи Панова С.Н. не оспаривает, оспаривает оттиск печати.

Истец ходатайствовал о назначении экспертизы по давности и подлинности оттиска печати.

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза. Поручено проведение экспертизы ФГБУ Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции РФ.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли дата изготовления акта технической готовности электромонтажных работ N 1 от 10.08.2013, акта технической готовности электромонтажных работ N 1 от 13.12.2013, журнала N 5 монтажа кабельных муфт напряжением выше 1 000 В датам, указанным в реквизитах данных документов? Если не соответствует, то указать период составления документов?

- Соответствует оттиск печати ООО "Нпа Вира Реалтайм" на акте технической готовности электромонтажных работ N 1 от 10.08.2013, акте технической готовности электромонтажных работ N 1 от 13.12.2013, журнале N 5 монтажа кабельных муфт напряжением выше 1 000 В оттиску печати организации ООО "Нпа Вира Реалтайм"?

Судебный эксперт пришел к выводу о том, что разрешить вопрос о времени выполнения реквизитов указанных документов не представляется возможным.

По давности изготовления документов между истцом и ООО "Росэнергосеть" вопрос не обсуждается, поскольку истец не отрицает, что иной датой подписаны документы, но работы фактически выполнены.

Поскольку сторонами не заявлено о назначении судебной экспертизы, судом первой инстанции были привлечены в качестве третьих лиц ООО "Росэнергосеть" (354068, г. Сочи, ул. Донская, 28 А,) и ОАО "Кубаньэнерго" (350033. Г. Краснодар. ул. Ставропольская, 2а,).

Судом первой инстанции предприняты меры установить достоверно, какой объем выполнен ООО "Росэнергосеть", представить все первичные документы с учетом решения суда, каким образом исполнено решение, кем получен исполнительный лист, где находится исполнительная документация. Истцу предложено пояснить, какой объем перевыставлен ООО "Промстройресурс", а какой самостоятельно выполнен, представить всю первичную документацию.

ООО "Росэнергосеть" отзыв не направлен.

Из пояснений ПАО "Кубаньэнерго" следует, что ПАО "Кубаньэнерго" не принимало работ у ООО "Авангард ДВ".

Судом установлено, что ООО "Авангард ДВ" сданы работы истцу и далее заказчику.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требований о взыскании 6 291 819 рублей 10 копеек неосновательного обогащения отказано правомерно и обоснованно, поскольку ответчиком работы выполнены и не оплачены истцом.

Требования по встречному иску являются взаимоисключающими.

Поскольку суд пришел к выводу о выполнении ответчиком работ, подлежит взысканию 9 206 842 рубля 93 копейки задолженности (разница между стоимостью выполненных работ по актам КС-2 и оплаченным авансом в размере).

В удовлетворении требований о взыскании 234 774 рублей 47 копеек отказано правомерно и обосновано.

Так, в соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом первой инстанции правомерно и обоснованно отказано во взыскании неустойки, поскольку не указан, не доказан период просрочки, не доказано наличия права на взыскание с учетом переписки сторон и взаимного неисполнения обязательств.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсуствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 апреля 2017 года по делу N А32-39653/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов