Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2017 г. N 07АП-4813/17

г. Томск

11 августа 2017 г.

Дело N А45-13967/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Павлюк Т.В.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от истца - Ковалевский О.Г. по доверенности от 18.10.2016; Фарафонтова А.В., директор, решение от 12.05.2015;

от ответчика - не явился;

от третьего лица - не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Строительное управление N 9" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 апреля 2017 г. по делу N А45-13967/2016 (судья Суворова О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гея" (г. Новосибирск, ОГРН 1095406014604, ИНН 5406531386)

к открытому акционерному обществу "Строительное управление N 9" (г. Новосибирск, ОГРН 1025403217927, ИНН 5433104584)

о взыскании 3 679 993 рублей 89 копеек,

встречному иску открытого акционерного общества "Строительное управление N 9"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гея"

о соразмерном уменьшении цены договора, взыскании 1 106 107 рублей неосновательного обогащения, 137 305 рублей пени,

третье лицо: федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Новосибирский национальный исследовательский государственный университет" (г. Новосибирск),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гея" (далее - истец, ООО "Гея") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Строительное управление N 9" (далее - ответчик, ОАО "СУ N 9") о взыскании 3 531 664 руб. основного долга, 291 009,11 неустойки за период с 06.11.2015 по 28.02.2017.

ОАО "СУ N 9" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Гея" об уменьшении цены договора на сумму 3 454 825,24 руб., взыскании неустойки в сумме 137 305 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.04.2017 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, с ООО "СУ N 9" в пользу ООО "Гея" взыскано 3 531 664 руб. основного долга, 291 009,11 руб. неустойки за период с 06.11.2015 по 28.02.2017.

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Гея" в пользу ОАО "СУ N 9" взыскана сумма неустойки за период с 21.08.2015 по 31.10.2015 в размере 125 863,37.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что по результатам экспертизы ООО "СтарД", которая не была оспорена истцом, стоимость некачественно выполненных работ составляет 3 454 825,24 руб., в связи с чем, полагает, что требования по встречному иску об уменьшении цены договора N 95/15 на выполнение подрядных работ от 22.05.2015 на сумму 3 454 825,24 руб. подлежат удовлетворению.

Также считает, что предъявленная истцом и взысканная судом неустойка, помимо того, что не доказана истом, так же не отвечает компенсационной природе неустойки, и не учитывает баланс интересов сторон, поскольку нарушение ответчиком обязательства не причинило истцу действительного ущерба, который соответствовал бы размеру требуемой неустойки. Ущерб истцом не доказан.

Подробно доводы ООО "СУ N 9" изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на жалобу возражал против апелляционной доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв ООО "Гея" приобщен к материалам дела.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило.

Представитель истца, принявший участие в судебном заседании, поддержал позицию изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части от сторон не поступило.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 95/15 от 25.05.2015 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок и по заданию заказчика выполнить комплекс работ по озеленению (устройству газонов, посадка деревьев, кустарников, цветов) на объекте: "Главного учебного корпуса НГУ" 1-го пускового комплекса 1-ой очереди строительства по проекту "Комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт, распределительный пункт, две трансформаторные подстанции Новосибирского Государственного Университета", а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в размере и в сроки, указанные в договоре.

Согласно пункту 3.1 договора (с учетом дополнительного соглашения от 31.07.2015) цена работ составила 9 535 104 руб.

Порядок оплаты работ по договору согласован сторонами в разделе 5 договора и предполагает авансовый платеж в размере 50 % от стоимости материалов и механизмов в сумме 2 995 054 рублей, оплачиваемый заказчиком до 05.06.2015. Стоимость посадочного материала в сумме 2 995 054 рублей заказчик оплачивает не позднее 05.07.2015.

95 % стоимости выполненных работ по формам КС-2 оплачивается заказчиком подрядчику в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ. 5 % стоимости выполненных работ по формам КС-3 оплачивается заказчиком подрядчику в течение 5 банковских дней после сдачи заказчику всей исполнительной документации по актам приема-передачи документации, а также устранения всех замечаний.

Во исполнение заключенного договора, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 9 331 664 рублей, что подтверждается представленными истцом в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3.

Указанные акты и справки подписаны заказчиком без замечаний и возражений относительно объема и качества работ, содержат оттиски печатей сторон.

Обязательства по оплате аванса и выполненных работ исполнены ответчиком частично - на сумму 5 800 000 руб.

На письменные претензии от 06.12.2015, 01.02.2016 об уплате долга по договору ответчик в письменных ответах указал, что гарантирует оплату долга после поступления дополнительных денежных средств из федерального бюджета на счет гензаказчика - НГУ.

Ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

В свою очередь ответчик, ссылаясь на то, что работы истцом были выполнены с нарушением установленного договором срока и после принятия работ были выявлены недостатки, обратился к ООО "Гея" со встречным требованием о соразмерном уменьшении стоимости выполненных истцом работ по договору подряда и взыскании неустойки за просрочку выполненных работ с 21.08.2015 по 31.10.2015.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме и частично удовлетворяя встречные требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Общий порядок сдачи-приемки выполненных работ определен в статьей 720 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 3 статьи 720 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из анализа указанных норм следует, что недостатки могут быть выявлены и после приемки выполненных работ, однако в таком случае доказыванию ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ подлежит скрытый характер выявленных после приемки недостатков выполненных работ (невозможность их обнаружения при обычном способе приемки).

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Факт выполнения истцом работ и принятие их ответчиком без каких-либо замечаний и возражений относительно объема и качества работ подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3.

Вместе с тем, в подтверждение доводов о некачественности выполненных подрядчиком работ, ответчиком представлен акт осмотра территории от 27.06.2016, составленный в присутствии работников ОАО "СУ N 9", в результате которого ответчиком выявлены следующие дефекты работ:

- сеянные газоны в объеме 100 % имеют очень плохую всхожесть, сплошное зарастание сорняками, что говорит о низко качестве завезенного грунта для посадки;

- рулонные газоны имеют явную разнооттеночность и густоту, высоту травы, что свидетельствует о применении разных сортов газонной травы при выполнении работ;

- ветки можжевельника имеют желтый цвет, что свидетельствует о гибели данных растений.

Кроме этого, ответчиком представлено заключение по результатам обследования N 2016-9/2, составленное ООО "СтарД", согласно выводам которой:

Выполненные ООО "Гея" работы имеют следующие недостатки:

- у обыкновенных газонов корневая система не развита, травяной покров распределен по газону неравномерно (кочкообразно);

- газоны засорены сорной травой;

- состояние газонов в неудовлетворительном состоянии;

- на газоне растут грибы, частично растет мох;

- растительный грунт в среднем составляет 11 см., что не соответствует проектной и нормативной документации;

- рулонные газоны имеют желтоватый цвет, разнооттеночность, густоту и разную высоту травяного покрова;

- стоимость некачественно выполненных работ составила 3 454 825 рублей 24 копейки.

Поскольку истец не согласился с выводами эксперта, указав при этом на нарушение норм СПиП 111-10-75 "Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории", а также на то, что при проведении обследования экспертом не были учтены условия окружающей среды, факт отсутствия надлежащего текущего содержания за зелеными насаждениями, суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве специалиста Дребушевский Е.Ф., проводивший вышеуказанное обследование, для дачи пояснений по делу.

Так, согласно пояснениям, данных Дребушевским Е.Ф. в судебном заседании, при осмотре объекта было установлено, что грунт сухой, отсутствует надлежащий уход за ним, установлено наличие сорняков. Пояснить, какой вид сорняков был обнаружен, Дребушевский Е.Ф. не смог, поскольку не является специалистом в области растениеводства. Недостаточная высота уложенного грунта могла повлиять на развитие корневой системы газона. Пояснил, что образцы грунта (шурфы) брались в 4 местах. Причины образования сорняков может быть две: либо их завезли вместе с грунтом (что недопустимо), либо их занесло ветром. Необходимость замены всего грунта вызвано его состоянием: сухой, с сорняками. Пояснить суду, как была определена непригодность всего грунта, Дребушевский Е.Ф. не смог Анализ почвы не проводился. Повреждений грунта не обнаружено.

По правилам статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Неисполнение лицом, участвующим в деле, процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, влечет для него риск наступления последствий такого поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение N 2016-9/2, составленное ООО "СтарД", суд первой инстанции, принимая во внимание, что представленное заключение составлено по инициативе ответчика в одностороннем порядке, без участия и приглашения истца на осмотр специалиста, в заключении отсутствуют выводы о причинах ненадлежащего состояния посевов и насаждений а лишь указано на сам факт ненадлежащего состояния газонов и насаждений, что не оспаривается сторонами, обоснованно пришел к выводу, что данное заключение не доказывает факт ненадлежащего выполнения ООО "Гея" работ.

Акт осмотра от 26.06.2016 по установлению факта некачественности работ, также обоснованно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего и достоверного доказательства, подтверждающего выполнение подрядчиком работ со скрытыми недостатками, поскольку данный акт составлен ответчиком в одностороннем порядке, работниками ОАО " СУ N 9", без участия независимых представителей. Достоверных доказательств, подтверждающих то, что истец вызывался для обследования и составления акта, в суд не представлено.

Таким образом, достаточных доказательств, опровергающих надлежащее качество выполненных истцом работ, ответчик в материалы дела не представил, в связи с чем несет риск негативных последствий несовершения процессуальных действий (части 2 и 3 статьи 41 АПК РФ).

При наличии возражений по качеству выполненных истцом работ, правом, предоставленным статьей 82 АПК РФ, ответчик не воспользовался, ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения качества работ, наличие скрытых недостатков не заявил.

Кроме того, в статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно положениям "СНиП III-10-75. Благоустройство территорий", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 25.09.1975 N 158, после окончания строительно-монтажных работ - устройство проездов, тротуаров, дорожек и площадок с усовершенствованными покрытиями и оград, расстилка растительного грунта, устройство проездов, тротуаров, дорожек и площадок с неусовершенствованными видами покрытий, посадка зеленых насаждений, посев газонов и посадка цветов в цветниках, является необходимым текущее содержание и уход за зелеными насаждениями.

Согласно пункту 8.3 договора стороны согласовали, что гарантийный срок на выполненные работы составляет 1 год со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ при условии соблюдения заказчиком пункта 8.3.1-8.3.3 договора, предусматривающие, в том числе, обязанность заказчика соблюдать агротехнические нормы и выполнять мероприятия по уходу, предписанные подрядчиком.

Из материалов дела следует, письмом от 28.03.2016 ООО "Гея" сообщает ОАО "СУ N 9" о том, что была осмотрена территория на объекте и перечислены грубейшие нарушения по эксплуатации посевных и рулонных газонов и зеленых насаждений. На посевных газонах были навалены сугробы снега недопустимой высоты и с ледовыми глыбами. Что привело к выпреванию и вымоканию посевных газонов. Со стороны въезда на посевных газонах имеются автомобильные колеи. В письме содержались рекомендации по исправлению ситуации.

Факт получения ОАО "СУ N 9" указанного письма подтверждается отметкой о его получении Осиповым А.С. (представитель ОАО "СУ N 9"), и не опровергнуто ответчиком.

13.04.2016 и 14.04.2016 истцом в адрес третьего лица были направлены рекомендации по уходным работам, которые необходимо было сделать в срочном порядке.

18.04.2016 ООО "Гея" направило в адрес ОАО "СУ N 9" рекомендации по уходу за газонами и насаждениями с учетом выявленных нарушений при их эксплуатации.

Данное письмо было направлено по электронной почте начальнику ПТО ОАО "СУ N 9" Леонову А.А. Получение данного письма ответчиком не опровергнуто.

27.05.2016 в адрес начальника ПТО ОАО "СУ N 9" Леонову А.А. направлен акт осмотра территории от 20.05.2016 с выявленными нарушениями эксплуатации посевных и рулонных газонов и зеленых насаждений (с приложением фотографий, фиксирующими данные нарушения).

В материалы дела истцом также были представлены письма от 12.07.2017, 15.07.2016, в которых ОАО "СУ N 9" сообщалось о выявленных нарушениях. Представлены сертификаты (паспорта) качества использованных при посадках семян газонных трав (л.д. 104-110 т.2).

Между тем, доказательств выполнения ответчиком необходимых агротехнических нормы и выполнение мероприятий по уходу за газонами и насаждениями, ответчик в нарушении статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

При указанных обстоятельствах, поскольку факт выполнения истцом работ материалами дела подтвержден, доказательств их оплаты в полном объеме ответчик не представил, объем, стоимость и качество выполненных работ при рассмотрении дела не опроверг допустимыми и относимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу об обоснованности требования истца о взыскании суммы задолженности в размере 3 531 664 руб. и наличии оснований для его удовлетворения в полном объеме.

Пункт 1 статьи 329 ГК РФ предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.2 договора стороны установили, что при нарушении заказчиком договорных обязательств по оплате, заказчик должен уплатить подрядчику неустойку в размере 0,02 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки платежа.

Поскольку ответчиком нарушены условия договора о сроках оплаты выполненных работ, истец в соответствии с пунктом 9.2 договора начислил ему неустойку за период с 06.11.2015 по 28.02.2017 в размере 291 009,11 руб.

Расчет неустойки судом проверен, признан арифметически верным, соответствующим действующему законодательству, условиям договора и фактическим обстоятельствам дела, контррасчет не представлен.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 Постановления N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 Постановления N 7).

Снижение размера договорной неустойки (пени), подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления N 7).

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки (пени) возможно только в суде первой инстанции и только на основании заявления стороны. Кроме того уменьшение размера неустойки (пени) является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Для применения указанной нормы арбитражный суд должен располагать заявлением ответчика и данными, позволяющими достоверно установить явную несоразмерность неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства. Все доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об уменьшении размера неустойки (пени), должны быть представлены заинтересованной стороной в суд первой инстанции.

Обжалуя судебный акт, ответчик доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что размер взысканной судом неустойки явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, не представил (статья 65 АПК РФ). Материалы дела не содержат доказательств явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки последствиям нарушения обязательства. С апелляционной жалобой такие доказательства также не представлены.

Учитывая, что размер неустойки согласован сторонами при заключении договора в добровольном порядке, ответчик не исполнил принятые на себя обязательства в порядке и сроки, установленные договором, уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволит ответчику получить доступ к финансированию за счет истца на нерыночных условиях, что поставит в невыгодное положение истца.

Размер неустойки 0,02 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки платежа был согласован сторонами в договоре самостоятельно, существенно не отличается от обычно применяемого в деловом обороте, договор подписан сторонами без замечаний и протокола разногласий, в связи с чем должен исполняться обеими сторонами, в том числе и в части уплаты неустойки.

Кроме того, при заключении договора ответчик должен был осознавать возможность наступления негативных последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Материалы дела не свидетельствуют о получении кредитором (истцом) необоснованной выгоды при взыскании заявленной суммы неустойки, рассчитанной в соответствии с условиями договора, доказательств тому не представлено. Доказательств совершения истцом действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны истца имеющимся у него правом, материалы дела также не содержат.

Доводы ответчика о недоказанности истцом ущерба, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, пунктом 74 Постановления N 7 по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

С учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки за указанный период в заявленном размере.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме.

Поскольку апелляционная жалоба и отзыв на нее доводов в части частичного удовлетворения встречных исковых требований не содержат, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки по собственной инициативе изложенных в решении выводов в соответствующей части.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "СУ N 9" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы подателю жалобы предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до ее рассмотрения по существу, в связи с оставлением жалобы без удовлетворения государственная пошлина на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере 3 000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 апреля 2017 г. по делу N А45-13967/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительное управление N 9" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Т.В. Павлюк О.А. Скачкова