Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2017 г. N 19АП-4269/17

город Воронеж

09 августа 2017 г.

Дело N А36-12878/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от ООО "Т2 Мобайл": от Липецкого УФАС России: от ООО "ОСК":

Терновых В.В., представитель по доверенности от 05.06.2017, Шелестенко Д.А., представитель по доверенности от 11.01.2017, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 05.05.2017 по делу N А36-12878/2016 (судья Дружинин А.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280, город Москва) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432, ИНН 4826018513, город Липецк) о признании незаконными решения от 30.09.2016 и предписания от 30.09.2016 N11 (1),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОСК",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл" или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо), в котором просило с учетом уточнений:

1) признать незаконным решение от 30.09.2016 в части признания действий заявителя нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1 решения), а также в части выдачи заявителю предписания об устранении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2 решения);

2) признать недействительным предписание от 30.09.2016 N 11 (1) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

3) взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ОСК" (далее - ООО "ОСК").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 05.05.2017 по делу N А36-12878/2016 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Т2 Мобайл" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что оператор связи не является лицом, обязанным получать согласие абонента на получение сообщений. Соответственно заявитель не может являться субъектом ответственности за нарушение такого требования, поскольку требование обращено исключительно к заказчику рассылки.

В судебном заседании представитель заявителя ООО "Т2 Мобайл" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заинтересованного лица Липецкого УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ОСК" в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

По результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе Липецким УФАС России вынесено решение от 30.09.2016, которым ООО "Т2 Мобайл" признано нарушившим законодательство о рекламе. ООО "Т2 Мобайл" выдано предписание от 30.09.2016 N 11 (1) об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, полагая, что они не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ООО "Т2 Мобайл" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что деяние по распространению рекламы посредством короткого сообщения на номер абонента Мищенко И.В. содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Ответственность за нарушение этих требований законодательства о рекламе несет рекламораспространитель, которым является, в том числе, ООО "Т2 Мобайл". Поскольку ООО "Т2 Мобайл" не имело согласие абонента на получение рекламы, то антимонопольный орган правомерно вынес оспариваемое решение и выдал юридическому лицу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно пункту 1 части 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

В силу частей 1 и 2 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Из материалов дела следует, что в Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина Мищенко И.В. о том, что 15.04.2016 в 18 часов 52 минуты на его абонентский номер +79046925935 поступило короткое текстовое сообщение рекламного характера от имени "501-501" (SMS-центр: +79043490004) следующего содержания: "Экономь на такси! 40 руб. подача такси + 10 руб. за км! Звони 501-501!" (далее - спорная реклама).

Липецким УФАС России было возбуждено дело N 11 о нарушении законодательства о рекламе.

Спорная реклама распространялась на основании договора от 01.06.2015 N 216/ SMS-BULK, заключенного между ООО "Т2 Мобайл" и ООО "ОСК".

Из содержания договора следует, что ООО "Т2 Мобайл" и ООО "ОСК" предполагали возможность направления абонентам коротких текстовых сообщений рекламного характера.

Пунктом 4.2.3 договора предусмотрено, что исполнитель (ООО "Т2 Мобайл") имеет право по своему усмотрению либо на основании требований уполномоченных государственных органов осуществлять проверку сервисов на предмет соответствия действующему законодательству Российской Федерации.

Также в соответствии с абзацем 4 пункта 4.2.4 договора исполнитель имеет право ограничивать маршрутизацию и доставку SMS-МТ-сообщений на всех абонентов либо на определенных абонентов, в том числе определенного исполнителя, в случае если направляемые SMS-MT-сообщения или содержание сервиса не получено либо отозвано согласие абонента на получение sms-рассылки.

Следовательно, у ООО "Т2 Мобайл" имелась возможность предварительно удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение коротких текстовых сообщений, содержащих рекламу, а также имелась возможность блокировать отправку сообщений лицам, не давшим согласия в случае возникновения такой необходимости.

По результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе Липецким УФАС России вынесено решение от 30.09.2016, которым ООО "Т2 Мобайл" признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку спорная реклама распространена без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

ООО "Т2 Мобайл" выдано предписание от 30.09.2016 N 11 (1), которым на заявителя возложена обязанность прекратить распространение спорной рекламы без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, исходя из предмета и оснований заявленных требований, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству.

Короткое текстовое сообщение, поступившее на номер абонента Мищенко И.В. является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания потребителя к услугам такси, то есть содержит в себе объект рекламирования, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Заявителем не представлены доказательства направления этого сообщения исключительно абоненту Мищенко И.В.

Также заявителем не представлены доказательства получения согласия абонента на получение рекламы.

Законом о рекламе обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи возложена на рекламораспространителя. Бремя доказывания этого обстоятельства частью 1 статьи 18 Закона о рекламе возложено на заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Т2 Мобайл" не является рекламораспространителем, несостоятельны.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Т2 Мобайл" и ООО "ОСК" последовательно осуществили распространение спорной рекламы на телефонный номер абонента в силу имеющихся между ними гражданско-правовых отношений. Заявитель и третье лицо осуществили конкретные действия, в силу которых спорная реклама была доставлена конечному адресату - абоненту Мищенко И.В. В случае отсутствия последовательности таких действий, совершенных в том числе и ООО "Т2 Мобайл", то короткое текстовое сообщение не достигло бы потребителя рекламы.

Оказывая услуги по передаче коротких текстовых сообщений (определенной совокупностью технического оборудования и программного обеспечения), заявитель должен был располагать сведениями, какая именно информация (рекламного или личного характера) включена в сообщение и будет ли передана абоненту, давшему согласию на получение рекламы.

На основании изложенного ООО "Т2 Мобайл" является рекламораспространителем спорной рекламы и им допущено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание, касающиеся одного и того же факта нарушения законодательства о рекламе, неразрывно связаны друг с другом. Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений законодательства о рекламе и к прекращению противоправного поведения в дальнейшем, в связи с чем также соответствует закону.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований ООО "Т2 Мобайл".

Сделанные по настоящему делу выводы соответствуют позиции Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 24.09.2015 N Ф10-3151/2015 по делу N А36-6575/2014.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из содержания подпункта 3 и подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом разъяснений, данных в абзаце 1 пункта 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3 000 рублей и физическими лицами в размере 300 рублей, а при обжаловании судебных актов по этим делам - в размере 1 500 рублей и 150 рублей соответственно.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Т2 Мобайл" уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 23.05.2017 N 73939.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Т2 Мобайл" уплачена государственная пошлина в размере, превышающем предусмотренную главой 25.3 НК РФ, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 500 рублей подлежит возврату подателю жалобы из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 05.05.2017 по делу N А36-12878/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280, город Москва) излишне уплаченную по платежному поручению от 23.05.2017 N 73939 государственную пошлину в размере 1 500 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов